VAKnieuws

[minderjarige] is een gezond kind, zonder een speciale medische voorgeschiedenis. Hoewel vader stelt dat hij [minderjarige] regelmatig heeft getest en hij steeds negatief testte, is niet uitgesloten dat [minderjarige] al corona heeft gehad en beschermd is tegen MIS-C. Ook als hij nog geen corona heeft gehad, is de kans dat een coronabesmetting bij hem leidt tot MIS-C zeer klein. Op grond van de op dit moment bekende gegevens over de risico’s bij een besmetting met Covid-19 is de conclusie dat een vaccinatie tegen corona voor [minderjarige] voordelen biedt, maar voor hem niet noodzakelijk is om ernstig gevaar te voorkomen. Daar moet bij worden opgemerkt dat dit anders kan komen te liggen als zich een nieuwe gevaarlijker variant van het virus zou ontwikkelen of als nieuw wetenschappelijk onderzoek daartoe aanleiding geeft.

De samenleving is sinds 23 maart 2022 weer volledig open. In ieder geval lijkt de pandemie op dit moment op zijn retour. Niet gebleken is dat [minderjarige] wordt belemmerd bij activiteiten die goed zijn voor zijn ontwikkeling, zoals school of sport, omdat hij niet is gevaccineerd. Ook bezoekt hij zijn opa en oma (van vaderszijde). Dat vader vanwege die bezoeken een vaccinatie voor [minderjarige] wenselijk vindt, omdat het coronavirus mogelijk gezondheidsrisico’s meebrengt voor opa en oma, is begrijpelijk, maar dit risico kan ondervangen worden door bij [minderjarige] een thuistest af te nemen.

Alles afwegend is er op dit moment geen ernstige noodzaak om [minderjarige] te laten vaccineren tegen het coronavirus, zodat het, nu moeder de noodzakelijke toestemming (nog) niet geeft, niet in het belang van [minderjarige] is om aan vader vervangende toestemming daarvoor te geven.

Vast staat dat de minderjarige ten tijde van de indiening van het inleidende verzoekschrift door de raad al bijna een jaar onafgebroken in Nederland bij haar pleegouders (oom en tante) verbleef en daar naar school is gegaan. Voorts heeft het hof (in rov. 5.9) – in cassatie onbestreden – vastgesteld dat de minderjarige mede de Nederlandse nationaliteit bezit, de Nederlandse taal spreekt, in het verleden vaker periodes (bij familie) in Nederland heeft verbleven en ook tijdelijk naar een basisschool in Nederland is gegaan. Ten slotte vermeldt het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof dat de minderjarige in een gesprek met de voorzitter van het hof te kennen heeft gegeven dat zij zich thuis voelt en rust ervaart bij de pleegouders en dat zij in Nederland wil blijven wonen. Dit geheel van feitelijke omstandigheden laat geen andere conclusie toe dan dat sprake is van een zekere integratie van de minderjarige in een sociale en familiale omgeving in Nederland, en daarmee dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige in de zin van art. 8 lid 1 Verordening Brussel II-bis ten tijde van de indiening van het inleidende verzoekschrift door de raad in Nederland was gelegen.

De Hoge Raad zal bepalen dat de Nederlandse rechter bevoegd is om kennis te nemen van het verzoek van de raad om het gezag van de vader en de stiefmoeder over de minderjarige te beëindigen.

De vraag wat partijen zijn overeengekomen kan echter niet worden beantwoord enkel op grond van een (zuiver) taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. Steeds komt het – aan de hand van de wilsvertrouwensleer van artikel 3:33 en 3:35 BW - aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. (Haviltex criterium).  

[appellante] stelt dat partijen zijn overeengekomen dat de saldi gemeenschappelijk zijn, alleen al omdat het en/of-rekeningen zijn (geworden). Partijen hebben bovendien, toen de Rabo beleggingsrekening een en/of-rekening werd, niet bedongen dat het op dat moment opgebouwde saldo alleen aan [geïntimeerde] zou toebehoren en het saldo is evenmin naar een andere rekening overgeboekt. Partijen hebben gehandeld alsof er tussen hen een gemeenschap van goederen was waarbij tussen partijen de afspraak gold: “wat van mij is, is van jou”. Dat de rekening alleen is gevoed door [geïntimeerde] maakt dan ook geen verschil. Bovendien ging het salaris van [appellante] volledig op aan de kosten van de gemeenschappelijke huishouding maar hield [geïntimeerde] een deel van zijn salaris over, waarmee hij namens beide partijen spaarde en belegde. Omdat [geïntimeerde] wel, maar [appellante] (vrijwel) niet heeft kunnen sparen, is het niet meer dan redelijk en billijk dat in ieder geval de vermogenstoename op de beleggingsrekening vanaf het moment dat partijen zijn gaan samenleven gezamenlijk aan partijen toekomt. Voor de spaarrekening geldt dat volgens [appellante] ook. Als het de bedoeling was geweest dat partijen ieder een eigen spaartegoed zouden opbouwen, zouden zij wel ieder een eigen spaarrekening hebben geopend. Partijen hebben beoogd samen een toekomst en vermogen op te bouwen en zij hebben hun taken en rol in het gezin daarop afgestemd, waarbij [appellante] minder is gaan werken om voor de kinderen te kunnen zorgen en [geïntimeerde] meestentijds full time heeft gewerkt omdat zijn functie dat vereiste, waardoor hij meer verdiende, maar ook meer kon sparen.  

Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] aldus onvoldoende gesteld voor het oordeel dat partijen zijn overeengekomen dat de saldi op de Rabo beleggingsrekening of de Moneyou spaarrekening(en) gemeenschappelijk zijn.

Nu de stukken die ten grondslag lagen aan de bestaande zorgmachtiging niet bij het verzoek tot wijziging zijn gevoegd en de rechtbank ook geen melding maakt van die stukken, moet ervan worden uitgegaan dat deze niet zijn overgelegd. Ook ontbreekt een aanvullende medische verklaring van een psychiater die voldoet aan de in art. 5:7 Wvggz genoemde voorwaarden. Als zodanig kan niet gelden de verklaring van de ter zitting aanwezige psychiater, omdat deze psychiater blijkens het proces-verbaal van behandeling is betrokken bij de verlening van zorg aan betrokkene en derhalve niet voldoet aan de voorwaarde van art. 5:7 onder d Wvggz. De onderdelen slagen dan ook.

Uit het stelsel van de Wvggz volgt dat ook sprake is van handelen in strijd met art. 8:7 lid 2 Wvggz (verplichte zorg alleen op grond van een machtiging, red .) in het geval dat zonder titel verplichte zorg wordt verleend. In dat geval kan op de voet van art. 10:3 lid 1, aanhef en onder e, Wvggz een klacht worden ingediend bij de klachtencommissie en kan op de voet van art. 10:11 lid 1 Wvggz tevens worden verzocht om schadevergoeding door de zorgaanbieder.  

Dat art. 8:7 Wvggz is opgenomen in hoofdstuk 8, dat de tenuitvoerlegging en uitvoering van de titel voor verplichte zorg regelt, doet er niet aan af dat de wetgever in deze bepaling tot uitdrukking heeft gebracht dat de zorgaanbieder ook tot taak heeft om ervoor te zorgen dat geen verplichte zorg wordt verleend waaraan geen titel ten grondslag ligt.

Indien ten tijde van de uitspraak in hoger beroep de periode is verstreken waarvoor een machtiging tot uithuisplaatsing is gegeven, dient het hof aan de hand van de aangevoerde grieven te beoordelen of de bestreden beslissing terecht is gegeven. Dit geldt ook indien, zoals in dit geval aan de orde, de machtiging tot uithuisplaatsing niet binnen de in art. 1:265c lid 3 BW genoemde termijn ten uitvoer is gelegd en daardoor ten tijde van de uitspraak in hoger beroep is vervallen. De machtiging tot uithuisplaatsing vormt een inmenging in het door art. 8 EVRM gewaarborgde recht op eerbiediging van het gezinsleven, ook indien die machtiging niet ten uitvoer wordt gelegd. Het is immers aannemelijk dat alleen al de in die machtiging besloten liggende dreiging van uithuisplaatsing het gezinsleven verstoort. De ouder heeft daarom ook in dat geval een rechtens relevant belang om in hoger beroep te laten beoordelen of de machtiging terecht is gegeven.   Daarvoor zijn geen bijkomende omstandigheden vereist.  

Het hof volgt de GI en de raad in hun constatering dat de moeder de zorgregeling niet nakomt, het contact tussen [minderjarige] en de vader belemmert en dat er sprake is van een patroon. De moeder voert steeds een andere reden aan waarom zij niet kan (of wil) meewerken aan de vastgelegde verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. Zo stelt de moeder dat zij niet beschikt over voldoende financiële middelen, maar dit wordt door haar niet onderbouwd en zij geeft zelf aan dat haar echtgenoot doordeweeks werkt. De moeder lapt gemaakte afspraken met de hulpverleners aan haar laars, evenals rechterlijke beslissingen. Er is al jarenlang hulpverlening betrokken bij de moeder, maar zij werkt onvoldoende mee. Er is door de hulpverlening rekening gehouden met de cultuur en taal van de moeder door bijvoorbeeld Omnia in te zetten, maar ook hieraan heeft de moeder niet tot onvoldoende meegewerkt.  

Voor het hof staat vast dat de moeder de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken en het contact tussen [minderjarige] en de vader frustreert. De GI en de raad steunen het verzoek van de vader om het hoofdverblijf van [minderjarige] bij hem te bepalen, maar erkennen ook dat dit een zeer ingrijpende en drastische kwestie is. Het hof acht zich op dit moment nog onvoldoende geïnformeerd om in deze kwestie een verantwoorde beslissing te kunnen nemen. Het hof ziet voldoende aanwijzingen dat sprake is van tegenstrijdige belangen in de zin van artikel 1:250 BW. Gelet op de aard van de belangenstrijd, de leeftijd van [minderjarige] en de consequenties van de beslissing voor de lange termijn, acht het hof het in het belang van [minderjarige] een bijzonder curator benoemen om haar in deze procedure te vertegenwoordigen. Het hof acht het van belang dat de stem van [minderjarige] in deze wordt gehoord.

Een bijzonder curator is bedoeld om de belangen van [minderjarige] duidelijk te krijgen. De taak van de bijzondere curator is hier met name om zicht te krijgen op hoe [minderjarige] zelf in deze kwestie staat, wat de gevolgen voor haar zijn van onderhavig geschil tussen de ouders en wat het voor betekent als haar hoofdverblijf bij de vader zou worden bepaald. Ook is van belang om inzicht te krijgen in welke hulpverlening voor [minderjarige] nodig is en wat er naar het inzicht van de bijzondere curator verder nog van belang is om voor het hof te weten voordat er een beslissing wordt genomen.

Het hof zal het verzoek van de grootouders tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen hen en de minderjarigen afwijzen en overweegt daartoe als volgt. Uit het aan het hof voorliggende dossier en het verhandelde ter zitting blijkt dat de verhouding tussen de moeder en de grootouders ernstig is verstoord. Partijen hebben een verschillende kijk op de gebeurtenissen uit het verleden, maar een feit is dat sprake is van een groot onderling wantrouwen en verwijten over en weer. De moeder staat alleen voor de zorg van de drie minderjarigen, die op dit moment, 11, 8 en 5 jaar oud zijn. De vader van de minderjarigen woont in Maleisië en heeft de minderjarigen sinds maart 2020 niet meer fysiek gezien. Hoewel het hof begrip heeft voor de wens van de grootouders om contact te hebben met hun kleinkinderen is het hof van oordeel dat het belang van de minderjarigen in deze dient te prevaleren boven het belang van de grootouders. De minderjarigen zijn voor hun verzorging en opvoeding geheel afhankelijk van de moeder; zij is voor hen de belangrijkste hechtingsfiguur. Door de weerstand die de moeder ervaart ten opzichte van de grootouders, acht het hof het risico reëel dat contactmomenten tussen de grootouders en de minderjarigen gepaard zullen gaan met voor de minderjarigen voelbare spanningen bij de moeder, waardoor de minderjarigen onmiddellijk in een loyaliteitsconflict geplaatst worden. Het hof acht het dan ook van het grootste belang dat de moeder niet met nog meer spanningen en stress wordt belast, waaronder juridische procedures. Mediation om de onderlinge verhouding te verbeteren, dient te geschieden op basis van wederzijdse instemming. De moeder staat daar op dit moment niet voor open, omdat haar vertrouwen teveel is geschaad. Daarbij lijken de grootouders weinig inzicht in en begrip te hebben voor de positie van de moeder. Het hof is met de raad van oordeel dat het goed zou zijn als de grootouders een stapje terug doen en reflecteren op hun eigen rol in deze. Hopelijk ontstaat er dan in de toekomst wat ruimte voor een verbeterde situatie. Contact tussen de grootouders en de minderjarigen zonder dat de relatie tussen de grootouders en de moeder is verbeterd, acht het hof in strijd met de belangen van de minderjarigen. Ondanks de moeilijkheden tussen de moeder en de vader is gebleken dat de verhouding tussen hen langzaamaan verbetert en er een opbouw is in het contact tussen de minderjarigen en de vader. Naar het oordeel van het hof dient dit niet verstoord te worden door bemoeienis van de grootouders. Het is van essentieel belang voor een gezonde ontwikkeling van de minderjarigen dat zij een goede relatie krijgen met de vader en niet betrokken blijven in een loyaliteitsconflict.

Het hof heeft miskend dat het belang bij het verkrijgen van informatie over de eigen afstamming in de eerste plaats is gelegen in het kunnen vormen en ontwikkelen van een eigen identiteit en persoonlijkheid en dat dit belang als zodanig voorrang heeft boven het belang van de vermoedelijke biologische vader om die informatie niet prijs te geven, ook zonder dat het kind daarbij een concreet belang heeft zoals het belang om informatie te verkrijgen over erfelijke aandoeningen of het belang om familiecontact tot stand te brengen. Verder heeft het hof miskend dat de omstandigheid dat medewerking aan het verkrijgen van door het kind verlangde zekerheid over het biologisch vaderschap voor de vermoedelijke biologische vader belastend is en een aantasting van diens welbevinden en gezondheid oplevert, slechts onder uitzonderlijke omstandigheden tot een andere uitkomst kan leiden, dan wel heeft het zijn oordeel op dit punt onvoldoende gemotiveerd.

Hoewel de wijzigingen van de omstandigheden zich pas hebben voorgedaan na de bestreden beschikking, zoals [verweerster] terecht aanvoert, is het hof van oordeel dat daar op basis van de jurisprudentie van de Hoge Raad (zie ECLI:NL:HR:2012:BW9226) toch rekening mee moet worden gehouden. Dat [verweerster] hiermee een beroepsinstantie wordt ontnomen, maakt dit niet anders. De Hoge Raad heeft immers overwogen dat de vaststelling van een omgangsregeling in beginsel moet worden gebaseerd op de omstandigheden ten tijde van de uitspraak. Partijen hebben er in zaken over een omgangsregeling belang bij dat de beslissing berust op een juiste en volledige waardering van de omstandigheden ten tijde van de uitspraak, ook in hoger beroep.

(volgt een opbouwregeling naar co-ouderschap, red. )

Op grond van de aanbevelingen van de Expertgroep Alimentatienormen kan, wanneer sprake is van hoge kosten voor kinderopvang die niet (volledig) gecompenseerd kunnen worden door lagere uitgaven op andere posten, de behoefte worden verhoogd met de netto kosten van de kinderopvang. De man heeft niet weersproken dat de kinderopvang voor de vrouw noodzakelijk is om te kunnen werken en een inkomen te verwerven. De man heeft slechts aangevoerd dat hij door het verhogen van de behoefte met de kinderopvangkosten indirect meebetaalt aan de aflossing van de schulden van de vrouw. Het hof kan dit niet nader toegelichte standpunt van de man niet volgen. De kinderopvangkosten zijn immers reële kosten die de vrouw elke maand heeft. De vrouw heeft het bestaan en de hoogte van deze kosten – die overigens niet weersproken zijn door de man – aangetoond met stukken. 

Vast staat dat de netto kosten kinderopvang in 2020 € 495,78 per maand bedroegen, in 2021 € 277,21 per maand en in 2022 € 380,90 per maand. Het hof is van oordeel dat daarmee sprake is van hoge kosten aan kinderopvang. Het hof zal de behoefte van [de minderjarige] verhogen met een bedrag van € 380,- per maand aan netto kinderopvangkosten. Dit bedrag komt overeen met de gemiddelde netto kosten kinderopvang over 2020, 2021 en 2022 van € 384,- per maand (€ 1.153,89:3). De totale behoefte in 2020 komt dan uit op een bedrag van € 692,- per maand. 

De Hoge Raad ziet af van beantwoording van de vragen die de rechtbank heeft gesteld. Daartoe is het volgende redengevend.

De Nederlandse wet voorziet op dit moment niet in een mogelijkheid tot wijziging of verbetering van de geslachtsregistratie in een geboorteakte in een ‘X’ of een andere genderneutrale aanduiding als iemand de overtuiging heeft niet of niet alleen te behoren tot het mannelijke of het vrouwelijke geslacht.

De rechtbank heeft terecht overwogen dat het in beginsel aan de wetgever is om voor de registratie van non-binaire personen een wettelijke voorziening te treffen. Het ligt op de weg van de wetgever te bepalen hoe (binnen de  margin of appreciation  die art. 8 EVRM aan de nationale staten laat) de overheidsregistratie van personen wordt ingericht en de hiervoor bedoelde wettelijke voorziening wordt vormgegeven.