VAKnieuws

A-G:  Het is juist dat een minderjarige niet op dezelfde informele wijze of zonder vertegenwoordigd te worden van een ambtshalve gegeven beslissing op grond van art. 1:377g BW in hoger beroep kan komen. In deze procedure is het evenwel niet de minderjarige die in hoger beroep is gekomen, maar de vader. De minderjarige heeft vervolgens een brief gestuurd naar het hof, die het hof heeft opgevat als een informeel verzoek aan de rechter om een beslissing te geven over de omgang. De minderjarige is daarbij gehoord op grond van art. 809 Rv.

Voorts geldt dat het hof – ambtshalve - een bijzondere curator heeft benoemd om de minderjarige in en buiten rechte te vertegenwoordigen, waardoor de minderjarige toch vertegenwoordigd is in de procedure in hoger beroep. Daarnaast meen ik dat het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. De ratio van de informele rechtsingang is immers de minderjarige de mogelijkheid te bieden om zich op eenvoudige wijze te richten tot de rechter. Het lijkt mij dan ook in lijn met de strekking van de bepaling dat als er een procedure in hoger beroep is aangevangen – zoals in dit geval door het instellen van het hoger beroep door de vader – de minderjarige zich ook tot de rechter in appel kan wenden op grond van art. 1:377g BW. Niet alleen vanwege het belang van de minderjarige, die zeker in deze procedure niet gebaat is met nog meer procedures en een nieuwe informele gang naar de rechtbank, maar eveneens ter voorkoming van meerdere procedures bij meerdere rechters en mogelijke tegenstrijdige beslissingen. Daarnaast geldt voor de vaststelling van een omgangsregeling dat deze dient te zijn gebaseerd op de omstandigheden zoals deze zijn tijdens de uitspraak van de rechter en dat partijen, en de minderjarige, er belang bij hebben dat de uitspraak berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden ten tijde van de uitspraak in hoger beroep. Door zijn bevoegdheid te baseren op art. 1:377g om de omgang tussen de minderjarige en de vader in volle omvang te beoordelen, doet het hof dan ook recht aan de situatie.

Nu sprake is van een beslissing op grond van art. 1:377g BW geldt dat het hof de inhoud van zijn beslissing niet behoefde te geven op de grondslag van de door de vader verzochte omgangsregeling in hoger beroep. Sprake is immers van een ambtshalve beslissing. Het hof is dan ook niet buiten de rechtsstrijd getreden en heeft de devolutieve werking van het hoger beroep niet miskend.

A-G: De door partijen overeengekomen alimentatie kan in het geval van bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven slechts op dezelfde zwaardere gronden worden gewijzigd als in het geval van het niet-wijzigingsbeding, terwijl daarvoor niet de veiligheidskleppen gelden. Bovendien is in het geval van een niet-wijzigingsbeding intrekking/wijziging op grond van art. 1:401 lid 5 BW nog mogelijk, terwijl dit bij bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven niet het geval is. Een niet-wijzigingsbeding ziet immers op toekomstige – gewijzigde – omstandigheden en niet op de vraag of de overeenkomst betreffende de alimentatie is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Overigens is het ook mogelijk dat partijen een niet-wijzigingsbeding zijn overeengekomen en ook bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven.

De lagere rechtspraak beoordeelt de vraag of partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven op uiteenlopende wijze, zoals ik – evenals A-G Keus voorafgaand aan de uitspraak van de Hoge Raad over de bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven in 2015, constateer (red.: conclusie bevat overzicht van 10 uitspraken lagere rechtspraak). Soms wordt – zoals A-G Keus uiteen heeft gezet - gekozen voor een subjectieve benadering, dat wil zeggen: “hebben partijen afwijking van de wettelijke maatstaven beoogd?”, terwijl in andere uitspraken de benadering meer objectief is, in die zin dat een vergelijking wordt gemaakt tussen de afspraken die partijen hebben gemaakt met het resultaat waarop zij zouden zijn gekomen als zij de wettelijke maatstaven zouden hebben gevolgd. Ik constateer in zijn algemeenheid dat als partijen kennis hebben gehad van de wettelijke maatstaven en zij zijn bijgestaan door een deskundige (advocaat en/of mediator), het beroep in de lagere rechtspraak op bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven in zijn algemeenheid slaagt. 

Deze zaak illustreert weer het belang dat mediators en advocaten in het echtscheidingsconvenant vermelden a) wat de omstandigheden zijn van partijen tijdens het opstellen van het convenant, b) wat de bedoeling is van de door hun overeengekomen alimentatie, en c) dat partijen zijn gewezen op de gevolgen van de (bewuste) afwijking van de wettelijke maatstaven.

A-G:

Dat kan. Nauta (T&C Rv) heeft in dit kader het volgende opgemerkt:

“De wet schrijft niet voor op welk moment de rechter de beslissing over de gevraagde nevenvoorzieningen moet geven. Gelet op de doelstelling van de wetgever om te komen tot een vlotte afhandeling van de scheidingsprocedure (vgl. de geconcentreerde behandeling, art. 818) ligt het voor de hand om de band tussen het verzoek tot scheiding en de verzochte nevenvoorzieningen te handhaven en in de scheidingsbeschikking ook de beslissing over de nevenvoorzieningen op te nemen. Noodzakelijk is dat niet, zodat het in de praktijk aan het beleid van de rechter is overgelaten deze band al dan niet te verbreken.”

Gelet hierop kan niet gezegd worden dat de beslissing over de nevenvoorzieningen niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard zou kunnen worden, omdat de echtscheidingsbeschikking niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard en dat dit derhalve onverenigbaar is met het systeem. Asser/De Boer (deel 1-II 2016/681) merkt op over het omgekeerde geval (een hoger beroep tegen de nevenvoorziening verhindert niet dat de echtscheidingsbeschikking in kracht van gewijsde gaat):

“Een hoger beroep tegen een nevenvoorziening, bijv. tegen de hoogte van de alimentatie, verhindert niet dat de echtscheidingsbeslissing in gewijsde gaat, aldus – m.i.v. 1 januari 1993 – art. 820 lid 4 Rv.

De inschrijving is een constitutief vereiste voor de ontbinding van het huwelijk. Hiervoor is gekozen met het oog op de wenselijkheid dat de registers van de burgerlijke stand zoveel mogelijk in overeenstemming zijn met de burgerlijke staat van de daarin opgenomenen. Voor derden is dit van groot gewicht. …

Na verloop van de termijn voor inschrijving ‘verliest de beschikking haar kracht’ en is zij derhalve niet meer voor inschrijving vatbaar. Mocht deze toch plaatsvinden, dan kan doorhaling op grond van art. 1:24 BW worden verzocht. Wordt de echtscheidingsbeschikking niet binnen de termijn van zes maanden ingeschreven, dan leidt een inmiddels ingesteld hoger beroep tegen een nevenvoorziening tot niet-ontvankelijkverklaring in het verzoek daartoe wegens het ontbreken van een rechtsgrond en belang.”

Het is derhalve aan het beleid van de rechter overgelaten of de beslissing op het echtscheidingsverzoek en de beslissing op de nevenvoorzieningen in dezelfde beschikking worden opgenomen. Dit leidt niet tot ‘onverenigbaarheid met het systeem’ of discrepantie zoals het middel stelt. 

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Bij beschikking van 10 augustus 2016 heeft de rechtbank Den Haag, voor zover in cassatie van belang, voor recht verklaard dat de door de Braziliaanse rechter uitgesproken adoptie van de minderjarige voor erkenning in Nederland in aanmerking komt volgens de ongeschreven regels van het commune Nederlandse internationaal privaatrecht zoals die golden voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Wet conflictenrecht adoptie (hierna WCAd). 3  Het verzoek om de adoptie van de minderjarige naar Nederlands recht uit te spreken is bij gebrek aan belang afgewezen. 

Verzoekers zijn van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het hof Den Haag onder aanvoering van twee grieven. De eerste grief hield in dat de rechtbank door tot erkenning van de Braziliaanse adoptie over te gaan, is getreden buiten de grenzen van hetgeen is verzocht, namelijk het uitspreken van de adoptie van de minderjarige naar Nederlands recht. De tweede grief hield in dat verzoekers wel degelijk een zwaarwegend belang hebben bij het verzoek tot adoptie, welk belang is gelegen in het nationaliteitsgevolg. (...)

De ambtshalve toepassing van de bepalingen inzake rechtsmacht betekent niet dat de rechter in zijn uitspraak steeds moet motiveren welke bepalingen hij  niet heeft toegepast en waarom die toepassing buiten beschouwing is gebleven. De rechter gaat in het Nederlandse procesrecht bij het vaststellen van zijn bevoegdheid immers uit van de stellingen van de eiser in de dagvaarding dan wel in het geval van een verzoekschrift van de stellingen van de verzoeker. In de onderhavige zaak hebben verzoekers in het verzoekschrift in eerste aanleg louter aangevoerd dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt op grond van art. 3 Rv. De rechtbank heeft voldoende aanknopingspunten met de Nederlandse rechtssfeer aanwezig geacht om van het verzoek kennis te nemen. De rechtbank heeft de volgende aanknopingspunten genoemd: de Nederlandse nationaliteit van verzoeker, de stelling van verzoekers dat zij zich mogelijk ooit als gezin in Nederland willen vestigen, dat zij al eerder in Nederland hebben gewoond en dat zij in Nederland zijn gehuwd. Het hof heeft in rov. 5 van de bestreden beschikking deze omstandigheden onvoldoende geacht en de stellingen van verzoekers ‘niet redengevend genoeg en bovendien te weinig concreet’ voor het aannemen van rechtsmacht. Zoals gezegd, wordt hierover in cassatie niet geklaagd. Anders dan het middel betoogt, kan van de rechter in het kader van de ambtshalve toepassing van de bepalingen inzake de rechtsmacht van de Nederlandse rechter niet worden verlangd dat hij treedt in allerlei mogelijke scenario’s van de consequenties waartoe een onbevoegdverklaring aanleiding zou kunnen geven. Hierop stuit het middel mijns inziens af.

A-G: Nee, nadere motivering nodig. Het hof heeft het door de notaris c.s. aan de echtgenote tegengeworpen gedrag niet kenbaar betrokken in de rov. 33-58 waarin het hof oordeelt over de onrechtmatigheid van het handelen van de notaris, maar komt in rov. 58 wel tot de slotsom dat de notaris  jegens  (curs. A-G) de echtgenote een zorgvuldigheidsnorm heeft overschreden. 

Wellicht kan hieruit worden afgeleid dat het hof van oordeel is dat aan het relativiteitsvereiste is voldaan. Ik constateer verder dat het hof in rov. 59 het relativiteitsverweer noemt en dat het hof rov. 61 aanvangt met het oordeel dat de echtgenote hoogst onzorgvuldig heeft gehandeld door een vaststellingsovereenkomst te sluiten zonder de notaris daarbij te betrekken.

Aan de andere kant heeft het hof zijn oordelen in de rov. 59-62 onder de noemer “Eigen gedrag van [de echtgenote] en billijkheidscorrectie” geplaatst en wordt in rov. 61 overwogen dat de echtgenote in het kader van de redelijkheid en billijkheid een schadebeperkingsplicht jegens de notaris c.s. heeft, hetgeen zou kunnen duiden op toepassing van art. 6:101 BW.

Nu een duidelijk beroep is gedaan op het relativiteitsvereiste, de rechter zijn oordeel daaromtrent zorgvuldig moet motiveren en uit het arrest niet valt op te maken op welke grond het hof zijn oordeel in rov. 62 heeft gebaseerd dat de schadevergoedingsplicht van de notaris geheel komt te vervallen, meen ik dat de daarop gerichte klachten van het principaal cassatieberoep (o.a. II.3) en van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep slagen. 

A-G: 1. Ofschoon dit niet met zoveel woorden in de parlementaire geschiedenis wordt uitgesproken, acht ik het – met Wortmann, Elferink en de rechtbank Noord-Nederland – verdedigbaar dat art. 1:265g BW als een  lex specialis  ten opzichte van de algemene regeling van de schriftelijke aanwijzing moet worden beschouwd. Dit brengt mee dat in een geval waarin de minderjarige zijn hoofdverblijf heeft bij een van zijn met het gezag belaste ouders (en er dus geen sprake is van een uithuisplaatsing) de gecertificeerde instelling (enkel) op grond van art. 1:265g, eerste lid, BW de kinderrechter kan verzoeken, voor de duur van de ondertoezichtstelling, een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vast te stellen (of te wijzigen), voor zover dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk is. Er kan door de gecertificeerde instelling niet op de voet van art. 1:265f BW een contact beperkende aanwijzing worden gegeven met betrekking tot de andere met het gezag belaste ouder bij wie de minderjarige niet zijn hoofdverblijf heeft. In zoverre zijn de overwegingen van Uw Raad in de beschikking van 25 april 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1019) met betrekking tot art. 1:263a BW (oud) mijn inziens niet onverkort van toepassing op art. 1:265f BW.

2. Op grond van art. 1:265f, eerste lid, BW kan de gecertificeerde instelling, voor zover noodzakelijk met het oog op het doel van de uithuisplaatsing van een minderjarige, de contacten tussen de met het gezag belaste ouder en het kind voor de duur van de uithuisplaatsing beperken,  tenzij  er reeds een zorgregeling – waaronder een regeling als bedoeld in art. 1:265f BW, tweede lid, BW – door de rechter is vastgesteld. In dat geval kan de gecertificeerde instelling (enkel) de kinderrechter verzoeken voor de duur van de ondertoezichtstelling deze regeling te wijzigen, voor zover dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk is (art. 1:265g BW, eerste lid, BW).

A-G: Het hof is, gelet op zijn discretionaire bevoegdheid bij het bepalen van een datum voor herstel van de arbeidsovereenkomst, niet verplicht om de hersteldatum te bepalen op de ontbindingsdatum. Wanneer het hof kiest voor herstel tegen een latere datum, kan het hof voorzieningen treffen voor de ontstane overbruggingsperiode. Ook dit is weer geen verplichting, betreft immers opnieuw een discretionaire bevoegdheid. Voor zover het middel met de rechtsklacht ingang wil doen vinden dat het hof een voorziening  moet  nemen, faalt het. Het hof kan immers wel degelijk ook afzien van het treffen van een voorziening. Een dergelijke beslissing verlangt dan wel een deugdelijke motivering. Het hof heeft in het onderhavige geval echter geen woord gewijd aan het niet treffen van een voorziening voor de periode tussen de ontbinding en de hersteldatum van de arbeidsovereenkomst en daarmee ook geen zicht gegeven op achterliggende redenen van of argumenten voor zijn beslissing. Dat werknemer enkel herstel heeft verzocht en niet (ook) het treffen van een voorziening, is misschien niet handig en komt waarschijnlijk ook steeds minder vaak voor, maar lijkt me niet beslissend. Hij heeft het hof wat hersteldatum betreft ruimte gegeven in de inleiding op de grieven in zijn beroepschrift (herstellen ‘per een datum zoals het Hof zal menen te behoren’; randnummer 3.1.), maar mocht er daarbij wat mij betreft vanuit gaan dat het hof zich er bij de keuze voor de ene of de andere datum rekenschap van zou geven dat daaraan consequenties verbonden zijn. In het ene geval zouden voorzieningen aan de orde kunnen zijn die bij een andere keuze niet nodig of wellicht ook niet gerechtvaardigd zijn. Het hof heeft, het zij herhaald, hier veel ruimte, maar het moet wel inzicht geven dat en waarom het bepaalde keuzes maakt. Voor zover de onderdelen 1 en 2 klagen over een ontoereikende motivering, treffen zij daarmee dus doel.

A-G: Over deze kwestie is echter verwarring ontstaan doordat de Hoge Raad in zowel de  Mediant -beschikking als in de  Vlisco -beschikking het volgende heeft overwogen: 37

“In een zodanig geval kan de appelrechter of de verwijzingsrechter (de werkgever veroordelen om) de arbeidsovereenkomst (te) herstellen”.

Het tussen haakjes geplaatste zinsdeel ‘de werkgever veroordelen om’ zou zo gelezen kunnen worden, dat de Hoge Raad bedoelt dat er twee opties zijn, namelijk (1) de appelrechter of de verwijzingsrechter herstelt de arbeidsovereenkomst, of (2) de appelrechter of de verwijzingsrechter veroordeelt de werkgever tot herstel. (...)

 Ook Dekker heeft zich in zijn annotatie bij de  Vlisco -beschikking tegen het idee gekeerd dat de rechter zelf de bevoegdheid heeft om de arbeidsovereenkomst te herstellen: “Ook in rechtsoverweging 3.6.3 van de Vlisco-beschikking, waarin de Hoge Raad de verschrijving in de Mediant-beschikking corrigeert, zijn de woorden ‘de werkgever veroordelen om’ tussen haakjes geplaatst. Dat is in mijn ogen opmerkelijk, omdat de Hoge Raad daarmee inderdaad de mogelijkheid open lijkt te houden voor de gedachte dat de rechter niet de werkgever opdraagt de arbeidsovereenkomst te herstellen, maar dat herstel zélf bewerkstelligt. Een dergelijke gedachte is niet alleen, zoals A-G De Bock opmerkt, moeilijk te rijmen met de tekst van artikel 7:683 lid 3 BW, maar ook lijnrecht in strijd met de bedoeling van de wetgever.”

Ik vraag mij af of de Hoge Raad met de gewraakte overweging heeft bedoeld te zeggen dat de rechter ook zelf de arbeidsovereenkomst kan herstellen. Hier wreekt zich dat het tussen haakjes plaatsen van woorden tot meerdere interpretaties van de zin kan leiden. In de Schrijfwijzer van Renkema worden zes gevallen onderscheiden waarin gebruik kan worden gemaakt van ronde haakjes. Voor de uitleg van de overweging in de  Mediant -beschikking zijn de volgende gevallen relevant. Ronde haakjes kunnen bedoeld zijn (i) om een verklaring of toevoeging te geven, dus ter verduidelijking. Verder kan het plaatsen van een zinsdeel tussen ronde haakjes bedoeld zijn (ii) als alternatief voor komma’s, om een bepaalde toevoeging iets minder gewicht te geven. Het plaatsen van haakjes kan echter ook (iii) een alternatief aanduiden. Als voorbeeld van dat laatste staat er in de Schrijfwijzer: ‘U kunt dit vragen aan (de vervanger van) de leidster’. De vraag kan dus worden gesteld óf aan de leidster óf aan de vervanger van de leidster. Kennelijk hebben Houweling c.s. de ronde haakjes in deze laatste betekenis gelezen, als alternatieve mogelijkheden. 

Het is echter ook mogelijk dat de haakjes in de  Mediant -beschikking zijn bedoeld op de eerste manier, dus  ter verduidelijking . Ook Mees leest de bewuste overweging op deze manier; de haakjes betekenen ‘ lees als ’. De overweging houdt dan dus in dat de rechter de herstelsanctie op kan leggen, wat  neerkomt  op ‘ de werkgever veroordelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen ’. Deze lezing lijkt mij het meest aannemelijk, vooral nu uit de wetsgeschiedenis zó duidelijk blijkt dat de herstelsanctie inhoudt dat de rechter de werkgever veroordeelt tot herstel van de arbeidsovereenkomst. De bewuste overweging betekent dus “ dat de appelrechter of de verwijzingsrechter de werkgever kan veroordelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen”.  

Vanwege de onduidelijkheid die het tussen haakjes plaatsen van woorden of zinsdelen veroorzaakt, betoogde Castermans onlangs in een redactioneel in het NTBR dat de Hoge Raad daarmee zou moeten stoppen. Castermans geeft een aantal voorbeelden van arresten waarover daardoor verwarring is ontstaan. De zaken  Vlisco  en  Mediant   kunnen daaraan worden toegevoegd. 

Mijn conclusie tot zover is dat het niet de rechter is die de arbeidsovereenkomst herstelt. De rechter draagt de werkgever op de arbeidsovereenkomst te herstellen. Als rechtsfiguur is de herstelsanctie onder de Wwz daarmee vergelijkbaar met de herstelsanctie onder het oude ontslagrecht. Dat impliceert ook dat toepassing van de herstelsanctie  niet  betekent dat de oude arbeidsovereenkomst achteraf geacht wordt nooit te zijn beëindigd.

A-G: Bij de behandeling van dit onderdeel kan worden vooropgesteld dat het voor de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, zoals hier aan de orde is, geen wezenlijk verschil maakt of die rechtsgronden gelegen zijn in het nationale recht, of, zoals hier, in bepalingen van het EVRM en de daarbij behorende protocollen. De bepalingen (grondrechten) van het EVRM zijn over het algemeen niet van openbare orde; dat geldt in ieder geval voor het hier aan de orde zijnde artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM in combinatie met art. 14 EVRM en voor artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM, artikelen die op zichzelf reeds beperkingen toelaten of waaraan beperkingen inherent zijn. De vraag of de rechtsgronden door de rechter kunnen (en dus moeten) worden aangevuld, dient dan ook gewoon volgens de regels van art. 24 en 25 Rv te worden beantwoord. Van een (volledige) ambtshalve toetsing aan het EVRM (buiten het partijdebat om) – zoals dat in beginsel wel het geval is bij het uit EU-richtlijnen voortvloeiende consumentenrecht – is naar Nederlands recht dan ook geen sprake, en deze wordt evenmin door het EVRM of de rechtspraak van het EHRM vereist.

A-G: De toelichting in het cassatieverzoekschrift haakt aan bij de overweging van het hof dat de “mobiele en tijdelijke inzetbaarheid” van de werknemer binnen het Shell-concern inherent is aan de hoedanigheid van  expat  (rov. 6). De werknemer betoogt dat de tijdelijkheid van uitzending als  expat  voor rekening en risico van de werkgeefster komt. Voor zover hierin al een afzonderlijke klacht is te lezen, gaat deze niet op. Het hof heeft – als zodanig onbestreden in cassatie – vastgesteld dat uitzending van een  expat  binnen het Shell-concern “per definitie steeds tijdelijk” is en dat van de  expat  dan ook mobiliteit wordt verwacht (rov. 1.3.1). Verder heeft het hof vastgesteld – eveneens onbestreden – dat de onderhavige arbeidsovereenkomst een “papieren” dienstverband betreft, dat geen ander doel heeft dan de werknemer een betrekking te geven waarin hij hetzij een nieuwe functie zou vinden hetzij overtollig raakt (rov. 1.8). Tegen die achtergrond heeft het hof in rov. 6 geoordeeld dat – kort samengevat – een h-grond zich voordoet wanneer de werknemer niet meer binnen een redelijke termijn herplaatsbaar is binnen het Shell-concern. Kennelijk is het hof van oordeel dat deze arbeidsovereenkomst – waaraan mobiele en tijdelijke inzetbaarheid eigen is – bij gebreke van herplaatsingsmogelijkheden een ‘lege huls’ is geworden, in de zin van de hiervoor besproken rechtspraak en vakliteratuur. Dat oordeel berust m.i. niet op een onjuiste rechtsopvatting. De redengeving behoefde geen nadere uitwerking om voor de lezer begrijpelijk te zijn. Ik breng in herinnering dat het al dan niet aanwezig zijn van een bepaalde ontslaggrond, verweven als zij is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst .

A-G: Het is de werkgéver die een wijziging van de arbeidsvoorwaarden nastreeft; het ligt dan ook op zijn weg om hetzij de welbewuste instemming van de werknemer te verkrijgen, hetzij te komen tot een rechtens aanvaardbare eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden (zie onder 3.7 e.v.). Hiermee is niet te verenigen dat de werknemer gedwongen zou zijn om zijn loon of baan op het spel te zetten, om de werkgever duidelijk te maken dat hij niet instemt met de voorgestelde wijziging. 

Kortom, de werknemer die onder protest werkzaamheden uitvoert die behoren bij een in opdracht van de werkgever vervulde gewijzigde functie waaraan een lager loon is verbonden, kan niet worden tegengeworpen dat hij door het feitelijk vervullen van de gewijzigde functie deze ‘dus’ heeft aanvaard. Het hof is er dan ook ten onrechte vanuit gegaan dat eiser met het sedert 2013 vervullen van de gewijzigde functie van gespecialiseerd productiemedewerker, deze functie  daarmee  ook heeft geaccepteerd (in de zin van artikel 18 lid 5 CAO).
De onderdelen I en/of II slagen ook voor zover zij een rechtsklacht met deze strekking behelzen.

Hierbij is ten slotte nog op te merken dat de onderhavige zaak zich erdoor kenmerkt dat (een deel van) de werkzaamheden van eiser in de loop van een aantal jaren geleidelijk zijn gewijzigd. Dat zal zich in de praktijk veel vaker voordoen. Werknemers zien zich regelmatig geconfronteerd met nieuwe taken, die niet tot de oorspronkelijk ‘bedongen arbeid’ behoorden. Daarvoor is zeker niet altijd een interne reorganisatie vereist, al dan niet in combinatie met een nieuw functiegebouw. Zo kunnen werkzaamheden veranderen doordat nieuwe machines of nieuwe technologische ontwikkelingen bepaalde werkzaamheden overbodig maken of andersoortige werkzaamheden vereisen, doordat collega’s vertrekken of afwezig zijn waardoor werkzaamheden van hen moeten worden overgenomen (of juist het omgekeerde: de komst van nieuwe collega’s die taken overnemen), of doordat externe omstandigheden, zoals een veranderende markt, een andere invulling van de oorspronkelijke functie vergt. Vaak zal sprake zijn van een geleidelijk proces, waarbij niet één duidelijk moment is aan te wijzen waarop sprake is van een ‘gewijzigde functie’. Van werknemers zal in het algemeen worden gevergd dat zij zich flexibel opstellen en bereid zijn om ook werkzaamheden die buiten hun oorspronkelijke takenpakket (het werk ‘waarvoor je bent aangenomen’) liggen, gewoon uit te voeren. 

Dit maakt het des te onredelijker om een werknemer die zich uiteindelijk, na verloop van een aantal jaren, geconfronteerd ziet met een ‘uitgeklede functie’ en dán te horen krijgt dat daarbij een lager salaris behoort, tegen te werpen dat hij al eerder de gewijzigde functie met een daaraan verbonden lager loon ‘heeft aanvaard’. Een dergelijke benadering zou in de hand werken dat een werknemer die zijn rechten wil veiligstellen, steeds kenbaar moet maken dat wijzigingen in zijn oorspronkelijke takenpakket niet zijn instemming hebben, althans niet tot de oorspronkelijke ‘bedongen arbeid’ behoren. Dat is bepaald ongewenst en past ook niet bij de eisen aan ‘de moderne werknemer’, die juist moet openstaan voor veranderingen en multi-inzetbaar moet zijn in een veranderende arbeidsmarkt.

A-G: Dat de casus uit onze zaak een “unicum” zou zijn, zoals eiser/werknemer ter introductie aanvoert in zijn procesinleiding onder 1.1 (maar door [verweerster] bij s.t. onder 7 wordt bestreden), lijkt slecht vol te houden. De mogelijkheid uit het in 2.10 besproken arrest  Greeven/Connexxion   had eiser ook kunnen benutten na te zijn geconfronteerd met een ontbindingsbeschikking zonder toekenning van een vergoeding aan hem. Die beschikking kwam op 3 maart 2015, het ontslag op staande voet dateert van 26 november 2014 en de onderhavige zaak is geïnitieerd bij dagvaarding van 26 mei 2015, dus binnen de verjaringstermijn van zes maanden uit art. 7:683 BW (oud). Eiser had zodoende als het ware ruim twee maanden de tijd om te “switchen” van zijn standpunt dat sprake was van nietigheid van het ontslag naar onregelmatigheid en kennelijke onredelijkheid. In plaats daarvan heeft hij gepersisteerd bij het inroepen van de nietigheid van het ontslag, hetgeen heeft geleid tot toewijzing (in appel) van het declaratoir ter zake. Dan strandt de inkomensschadevordering vervolgens op de Baijngsleer en dat dit dan apert onbillijk uitpakt in dit geval is een consequentie van die gekozen route die niet had behoeven te worden bewandeld. Voor het aannemen van een extra uitzondering op die leer voor een geval als het onze, zoals het middel voorstelt, bestaat geen aanleiding, omdat in het stelsel onder oud ontslagrecht al was voorzien in een “reparatie” voor een geval als dit, maar van die weg heeft eiser geen gebruik gemaakt. 

Hier ketst het middel in al zijn onderdelen op af. 

Dat het in onze zaak specifiek gaat om onjuiste feiten, maakt dat volgens mij niet anders. Waar het om gaat is dat een werknemer die onder oud ontslagrecht werd geconfronteerd met een voorwaardelijke ontbindingsbeschikking zonder toekenning van een vergoeding, vervolgens in de “ontslaggrondzaak” kon terugkomen op zijn of haar aanvankelijk ingeroepen nietigheid van het ontslag als het (mogelijk) gunstiger voor deze werknemer kon uitpakken om een onregelmatige/kennelijk onredelijk ontslagvordering te proberen. Die mogelijkheid was er al zonder in te breken op de Baijingsleer en zo’n bepleite uitzondering heeft ongewenste consequenties.