VAKnieuws

Eén van de grootste wensen van de minderjarige is, zo blijkt uit het verslag van de bijzondere curator, dat hij niet lastiggevallen wordt met de strijd tussen de ouders. Hij wil met allebei een band hebben en hij wil de moeder graag zien en met haar activiteiten ondernemen. De minderjarige heeft last van de strijd en de slechte communicatie tussen de ouders, waarbij sprake is van een gebrek aan samenwerking en onderling wantrouwen. De minderjarige staat zelf te weinig centraal en er wordt te weinig naar de minderjarige zelf gekeken.  

De bijzondere curator heeft in dit kader ter zitting het volgende aangegeven. De ouders hebben kort voor de mondelinge behandeling met elkaar (in bijzijn van de bijzondere curator) gesproken. Dit gesprek verliep op een mooie manier, waarbij de minderjarige centraal stond. De bijzondere curator heeft geconstateerd dat de ouders dezelfde zorgen over de minderjarige hebben. De minderjarige heeft sterk behoefte aan samenwerking tussen de ouders. De bijzondere curator heeft aangegeven dat deze samenwerking heel belangrijk is en dat de ouders daar tijdens het gesprek goede eerste stappen in hebben gezet. De opvoedstijlen van de ouders verschillen weliswaar, maar de ouders vullen elkaar in het geval van de minderjarige juist goed aan. Zo is gebleken dat de minderjarige zowel behoefte heeft aan begrenzing, wat de moeder goed doet, als aan een coachende begeleiding, wat de vader goed kan. Het is in het belang van de minderjarige dat hij kan profiteren van deze beide positieve kwaliteiten.  

Ter zitting is voorts gebleken - en het hof acht dit zeer positief - dat de ouders samen stappen hebben gezet om aan de zorgen - die zij beiden hebben - over de minderjarige te werken. E is ingeschakeld voor nadere diagnostiek en om te onderzoeken wat de minderjarige nodig heeft. De ouders hebben een gezamenlijk gesprek afgesproken met een hulpverlener van E. Onderzocht zal worden of E of een andere hulpverlenende instantie de aangewezen instantie is voor de behandeling van de problematiek van de minderjarige en/of medicatie nodig is voor de minderjarige. Het hof hoopt - in het belang van de minderjarige - dat dit een nieuwe start zal zijn voor de ouders en dat hiermee de zorgen maar ook de strijd over de minderjarige worden weggenomen.

Alvorens over te gaan tot de inhoudelijke beoordeling overweegt het hof dat uit de stukken blijkt dat de kantonrechter heeft kennisgenomen van een brief van de broers en zussen van verzoeker, ingekomen op 18 december 2015, die door de curator in de procedure was gebracht. Verder zijn twee van zijn broers, de heren F en G, ook ter zitting van 18 maart 2016 verschenen en door de kantonrechter gehoord. Anders dan de kantonrechter, heeft het hof hen beiden en ook de overige broers en zussen - niet opgeroepen voor de mondelinge behandeling in hoger beroep, omdat het hof hen niet aanmerkt als belanghebbende in onderhavige procedure.  

In het onderhavige geval zijn op grond van artikel 798 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de (huidige) levensgezel van verzoeker en zijn (meerderjarige) kinderen als belanghebbende aangemerkt, zodat broers en zussen niet als belanghebbenden in beeld komen. Het hof is daarom voorbij gegaan aan artikel 361 lid 1 Rv en heeft afgezien van oproeping in hoger beroep. Wel heeft het hof acht geslagen op eerdergenoemde brief van de broers en zussen aangezien deze brief behoort tot het procesdossier van eerste aanleg.

Ja. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting is komen vast te staan dat de vrouw de man in de periode van zaterdag 22 november 2014 tot en met zondag 23 november 2014 - terwijl hij lag te slapen en dus onwetend en weerloos was - heeft geïnjecteerd met insuline, terwijl de man geen insuline nodig had. De man is daardoor onwel geworden en de vrouw heeft op maandagochtend - toen zij de man niet goed wakker kon krijgen - de ambulance gebeld. De man heeft vervolgens circa drie weken in het ziekenhuis gelegen. Het hof is van oordeel dat de geschetste gedragingen van de vrouw zodanig van aard zijn dat daarmee de lotsverbondenheid tussen partijen is komen te vervallen. Dat de beweegredenen van de vrouw waren gericht, zoals zij stelt, op het enkele versuffen van de man en zij geen oogmerk had op het doden van de man en zij op enig moment de ambulance heeft gebeld, maakt dit niet anders. 

Nee. Het hof is van oordeel dat, gelet op de impasse over de verkoop van de voormalige echtelijke woning waarin partijen, na ruim vier jaar strijd, inmiddels zijn beland, de niet in geschil zijnde aanzienlijke overwaarde van die woning, het exclusieve genot door de man en het volledige gebrek daaraan door de vrouw van de woning (met overwaarde) gedurende al die tijd, een gebruiksvergoeding ten laste van de man, ten gunste van de vrouw, op grond van artikel 3:169 BW redelijk is. Voor de berekening van een dergelijke vergoeding bestaan meerdere methodes, waaronder die waarbij aansluiting wordt gezocht bij de huurwaarde (en lasten van de woning) zoals de kantonrechter in de bestreden beschikking heeft gedaan. Daarvan dient te worden onderscheiden de methode waarbij aansluiting wordt gezocht bij de eventuele overwaarde in de woning. Bij die methode is van belang welk rendement redelijkerwijs verondersteld kan worden te kunnen worden behaald over het deel waarover niet kan worden beschikt.

Gelet op de stelling van de vrouw dat haar ‘pijn’ er met name in is gelegen dat zij (door de houding van de man met betrekking tot de verkoop van de woning) al jaren niet kan beschikken over haar deel van de overwaarde, en omdat partijen verschillen van mening over de vraag welke kosten in de berekening van de eventuele vergoeding moeten worden meegenomen ingeval de berekeningsmethode wordt gehanteerd waarbij aansluiting bij de huurwaarde wordt gezocht, ligt het naar het oordeel van het hof in dit geval het meest voor de hand om in het onderhavige geval aan te sluiten bij de berekeningsmethode, gebaseerd op de overwaarde in de woning. Uit de stukken en stellingen van partijen leidt het hof af dat de overwaarde ongeveer € 150.000,- bedraagt (uitgaande van een hypotheekschuld van ongeveer € 74.000,- en een waarde van de woning van € 225.000,-, zoals ook de vrouw doet). De vrouw heeft aanspraak op de helft daarvan, waaraan niet afdoet de stelling van de man dat zij tijdens het huwelijk niet heeft meebetaald aan de hypotheek. Partijen waren immers in gemeenschap van goederen gehuwd. 

Doorgaans wordt bij deze 'overwaarde-methode' door dit hof een rendementspercentage van 2,5% gehanteerd. Het hof ziet in de feiten en omstandigheden die zijn gesteld geen reden om daar in dit geval van af te wijken. Doorgerekend leidt dit tot een gebruiksvergoeding van afgerond € 156,- per maand, welke vergoeding het hof redelijk acht en ten laste van de man, en ten gunste van de vrouw zal bepalen.

Ja. Het hof ziet aanleiding om op juridische gronden de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking ten aanzien van de opgelegde dwangsom te schorsen, aangezien de moeder terecht heeft aangevoerd dat sprake is van een juridische misslag op dit punt. Immers, een dwangsom kan op grond van artikel 611a Rv slechts op vordering van een der partijen worden opgelegd. Door de vader is in eerste aanleg niet om een dwangsom verzocht. Hoewel er in artikel 1:253a, vijfde lid, BW een uitzondering op deze regel is aanvaard in het geval van gezamenlijk gezag, in die zin dat het de rechter wel is toegestaan ambtshalve een dwangsom op te leggen, is ten aanzien van de omgangsregeling bij eenhoofdig gezag in artikel 1:377a BW niet een dergelijke uitzondering gegeven. Aangezien de moeder met het eenhoofdig gezag over de minderjarige is belast, kon de rechter niet ambtshalve een dwangsom opleggen.

De vrouw stelt dat de man in het verleden veel zwart werkte en dat dit nog steeds zo is. Zij heeft haar stelling dat de man veel meer optreedt dan is verwerkt in zijn boekhouding onderbouwd door diverse aankondigingen van optredens door de man in het geding te brengen. De man heeft erkend dat hij in het verleden zwart werkte, maar stelt dat zijn inkomsten erg zijn teruggelopen na de scheiding omdat partijen eerst als duo optraden. Voorts stelt de man dat hij thans in het geheel geen zwarte inkomsten meer heeft, omdat hij anders zijn WW-uitkering in gevaar zou brengen. Naar het oordeel van het hof heeft de man de gemotiveerde stelling van de vrouw onvoldoende onderbouwd weersproken. De man heeft over 2014 en 2015 wel een aantal nota's en een overzicht van de gegeven optredens in het geding gebracht maar hierin zijn niet alle door de vrouw aangedragen optredens verwerkt. Daarbij heeft de man nagelaten om bijvoorbeeld een uitdraai van zijn agenda in het geding te brengen en ten aanzien van elk door de vrouw aangedragen optreden inzichtelijk te maken wat hij hiervoor heeft ontvangen. Uit de door de vrouw in het geding gebrachte stukken blijkt van dusdanig veel optredens dat dit - in elk geval zonder nadere toelichting van de zijde van de man die echter ontbreekt - niet valt te rijmen met de zeer summiere inkomsten die de man met zijn onderneming genereert. Het hof gaat er dan ook van uit dat de man nog steeds zwarte inkomsten heeft. Ten tijde van het uiteengaan van partijen hebben zij bij de berekening van de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie rekening gehouden met zwarte inkomsten van de man ter hoogte van € 8.544,- per jaar. Het hof wil wel aannemen dat het wegvallen van de vrouw en het verstrijken van de tijd enige invloed heeft gehad op het aantal optredens dat de man verzorgt. Het hof acht het daarom redelijk om bij de berekening van de draagkracht van de man uit te gaan van de helft van de netto inkomsten die de man voorheen had, zijnde € 4.272,- per jaar.

De man is voeger van beroep en heeft een zelfstandige onderneming. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat de man onvoldoende gemotiveerd verweer heeft gevoerd tegen de stellingen van de vrouw en heeft ten onrechte teruggegrepen op de overwegingen in voormelde beschikking voorlopige voorzieningen van 22 september 2014. Daarin is onder meer overwogen dat de vrouw op 5 september 2014 bankafschriften heeft overgelegd waaruit blijkt dat er kosten in rekening werden gebracht vanwege negen contante stortingen in 2014. Omdat de vrouw een gering inkomen heeft en het niet ondenkbaar is dat in de branche waarin de man werkzaam is inkomsten buiten de boekhouding worden gehouden, is het naar het oordeel van de rechtbank zeer wel denkbaar dat de contante stortingen van de man afkomstig zijn. In verband daarmee is rekening gehouden met een bedrag van € 600,- per maand netto als extra inkomen. Bij de wijzigingsbeschikking van 8 oktober 2014 heeft de rechtbank overwogen dat de stellingen van de man omtrent een woning van de vrouw in land 2 vaag blijven en geen verband met de stortingen is te leggen. De rechtbank heeft overwogen dat het voor de hand ligt dat er betalingen van klanten buiten de zakelijke rekening binnenkwamen maar dat uit de door de vrouw overgelegde bankafschriften niet is te construeren dat het gaat om een bedrag van € 600,- per maand. De rechtbank heeft vastgesteld dat over een periode van zeven maanden een bedrag van afgerond € 2.528,- is gestort, ofwel gemiddeld € 361,- per maand. Met dit gewijzigde bedrag is daarom rekening gehouden als extra netto inkomen in het kader van het bepalen van de draagkracht van de man. 

Het hof acht voormelde stortingen een onvoldoende concrete aanwijzing om te kunnen concluderen dat de man structureel inkomsten verwerft die niet in de administratie van zijn onderneming zijn verwerkt, temeer nu inmiddels is komen vast te staan dat de vrouw in 2014 woonruimte in land 2 via haar vader heeft verkocht en uit de door de vrouw bij voormeld journaalbericht van 19 januari 2017 overgelegde stukken daaromtrent kan worden afgeleid dat de vrouw slechts een deel van de opbrengst op 12 juni 2014 heeft ontvangen. Het hof passeert de toelichting van de vrouw op welke manier partijen volgens haar in staat waren om inkomsten met behulp van Prepaid Mastercards buiten de boeken te houden. Daaruit kan nog niet kan worden afgeleid dat dit ook daadwerkelijk het geval was en zo al sprake zou zijn van enige zwarte inkomsten, dan is geenszins duidelijk hoe hoog die inkomsten waren. 

De eerste grief van de man slaagt daarom naar het oordeel van het hof. De draagkracht van man dient gebaseerd te worden op uitsluitend het resultaat van diens onderneming.

Ja, in het kader van zijn beroep op het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW heeft de inkoper/verkoper (hierna: appellant) gesteld dat vast staat dat hij € 4.600,- aan loon uitbetaald heeft gekregen en dat hij een korting op de normaal te betalen commissie voor de verkoop van ingebrachte goederen heeft verkregen. Geïntimeerde/winkeleigenaar (hierna: geïntimeerde) heeft echter betwist dat hij van alle contante betalingen wist en dat de contante betalingen die appellant van de winkelmanager heeft ontvangen moeten worden gezien als loon. In de visie van geïntimeerde waren dit betalingen voor door appellant verkochte goederen. Nu vast staat dat appellant gedurende de periode waarin hij regelmatig in de winkel aanwezig was eigen verkopen heeft gerealiseerd waarvoor betaald werd, en gegeven de oordelen van het hof zoals hiervoor weergegeven, kan niet als vaststaand worden aangenomen dat appellant in de door hem gestelde omvang contante betalingen heeft ontvangen en een ‘personeelskorting’ op de te betalen commissie heeft ontvangen, dat dit is gedaan namens geïntimeerde én dat dit moet worden gezien als beloning voor zijn werkzaamheden. Bovendien kan naar het oordeel van het hof uit de WhatsApp-berichten niet het bestaan van een gezagsverhouding worden afgeleid. Het hof leest in die berichten veeleer het bestaan van een samenwerking tussen twee ondernemers, die bereid waren elkaar over en weer diensten te bewijzen. Dat aan het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW is voldaan kan niet worden vastgesteld en evenmin is komen vast te staan dat aan alle vereisten voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is voldaan.

Nee, de omvang van de gefixeerde schadevergoeding wordt bepaald door de opzegtermijn die in acht genomen had moeten worden door de schadeplichtige partij. Dat uitgangspunt gold al onder het oude recht (artikel 7A:1639r (oud) BW, voor inwerkingtreding van Titel 7.10 BW) en dat is sindsdien niet gewijzigd, ook niet bij inwerkingtreding van de Wwz.

Nee. Hoewel de raad op 12 juli 2016 rapport heeft uitgebracht aan de rechtbank in een andere zaak die tussen partijen bij de rechtbank aanhangig was (...), en in dat rapport de rechtbank heeft verzocht om de minderjarige onder toezicht te stellen voor de periode van één jaar, heeft de rechtbank zonder dat er in de onderhavige zaak een formeel verzoek daartoe van de raad aan haar voor lag, de ondertoezichtstelling van de minderjarige ambtshalve aan de orde gesteld op de mondelinge behandeling van 7 september 2016 van de zaak tussen partijen over het verkrijgen van vervangende toestemming voor het aanvragen van een reisdocument en tot wijziging van de bijdrage van de vader in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige (...). Op die zitting was de raad niet aanwezig en werd eerst ter zitting medegedeeld aan partijen dat ook de ondertoezichtstelling van de minderjarige aan de orde zou komen. Het hof is, nog los van de vraag of het recht van hoor en wederhoor voldoende in acht is genomen, van oordeel dat de wet de kinderrechter niet de ruimte bood om vervolgens ambtshalve de ondertoezichtstelling van de minderjarige uit te spreken, zoals is gebeurd bij de bestreden, herstelde, beschikking van 21 september 2016. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:255, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek kan de kinderrechter een minderjarige onder toezicht stellen op verzoek van de raad voor de kinderbescherming of het openbaar ministerie. Tevens zijn een ouder en degene die niet de ouder is en de minderjarige als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt bevoegd tot het doen van het verzoek indien de raad voor de kinderbescherming niet tot indiening van het verzoek overgaat. Voor het overige is in artikel 1:255 lid 3 (laatste volzin) BW een mogelijkheid tot ambtshalve ondertoezichtstelling door de kinderrechter opgenomen en in artikel 1:255 lid 5 BW een mogelijkheid tot ambtshalve aanvulling van het verzoek door de kinderrechter, maar de in die artikelleden bedoelde situaties zijn hier niet van toepassing. Het hof is dan ook met de moeder van oordeel dat het de kinderrechter niet vrij stond de ondertoezichtstelling van [de minderjarige] ambtshalve uit te spreken en het hof zal de bestreden beschikking van 21 september 2016, hersteld bij beschikking van 12 oktober 2016, reeds daarom, zoals ter zitting reeds aangekondigd, vernietigen.

In zaken als de onderhavige is het gebruikelijk dat de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. In het onderhavige geval zijn er evenwel gronden om van dit uitgangspunt af te wijken. De omstandigheid dat de beschikking van de rechtbank van 20 februari 2013 van aanvang niet heeft voldaan aan de wettelijke maatstaven en in de nadien gevoerde wijzigingsprocedures in het nadeel van de man is beslist is mede het gevolg geweest van de procesvoering van de man.

De man heeft destijds geen verweer gevoerd tegen de nevenvoorziening inzake de kinderalimentatie. Voorts heeft de man in de daarop volgende wijzigingsprocedure niet tijdig, in overeenstemming met het procesreglement, voldoende bescheiden ingebracht ter onderbouwing van zijn stelling dat hij onvoldoende draagkracht had voor de ten behoeve van de vrouw vastgestelde bijdrage. Zo waren, gelet op de periode waarin de procedure bij het hof aanhangig was, de benodigde jaaropgaven over 2013 reeds beschikbaar dan wel hadden deze redelijkerwijs beschikbaar kunnen zijn. In de onderhavige procedure heeft de man ten aanzien van de periode vanaf 1 januari 2015 wederom onvoldoende financiële gegevens in het geding heeft gebracht. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen had het op zijn weg gelegen, conform het procesreglement, om de jaaropgaven over 2015 en de aangifte inkomstenbelasting 2015 te verstrekken. Gelet op het tijdstip van de procedure waren ook deze stukken beschikbaar dan wel hadden deze redelijkerwijs beschikbaar kunnen zijn. Bij tijdige indiening van al deze stukken had dit proceskosten voor de vrouw kunnen voorkomen, al was het maar dat ze (voor een bepaalde periode) akkoord had kunnen gaan met een verlaging van de alimentatie en een procedure daarmee achterwege had kunnen blijven. Derhalve ziet het hof aanleiding de man te veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep.

Met de vrouw is het hof evenwel van oordeel dat in het onderhavige geval geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 1:153 BW. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 1:153 BW blijkt immers dat dit artikel niet ziet op de situatie dat als gevolg van de echtscheiding als juridisch feit een bestaand recht op een uitkering uit hoofde van een ouderdomspensioen verloren zal gaan of zal verminderen, maar uitsluitend als dit het geval is met betrekking tot een bestaand recht op een uitkering uit hoofde van een nabestaandenpensioen of daarmee vergelijkbare uitkeringen, zoals die krachtens levensverzekering. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking de door de vrouw aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad van 18 september 2009 (ECLI:HR:2009:BI9625), alsmede de daarbij behorende conclusie van de Advocaat-Generaal. Niet gesteld of gebleken is dat de vrouw een nabestaandenpensioen heeft opgebouwd. De vrouw heeft zelfs een stuk overgelegd waaruit blijkt dat zij geen nabestaandenpensioen heeft opgebouwd. Ook van opbouw van een vergelijkbare uitkering aan de zijde van de vrouw is geen sprake. Reeds hierom faalt het beroep van de man op artikel 1:153 BW.