VAKnieuws

A-G: Ja. Uit het arrest HR 16 juni 1987, NJ 1988, 70, blijkt duidelijk dat een werknemersorganisatie gerechtigd is om als contractspartij  uit eigen hoofde  nakoming van een door haar met een werkgever gesloten CAO te vorderen, in het bijzonder indien het gaat om in die CAO opgenomen verplichtingen van die werkgever jegens zijn werknemers. Voor de toewijsbaarheid is niet nodig dat wordt onderzocht welke aantallen individuele werknemers tegen de gedragslijn van de werkgever bezwaar hadden. Wel heeft te gelden dat de vordering van de werknemersvereniging slechts kan worden  toegewezen , voor zover de werknemers op het onderwerp van die vordering aanspraak wensen te maken én kunnen maken. Dit laatste betekent dat een vakbond door het instellen van een vordering níet kan bewerkstelligen dat hetzij een werknemer iets wordt opgedrongen waarop hij geen prijs stelt, hetzij dat een werknemer iets wordt toegekend op grond waarvan hij (om andere, aan de CAO te ontlenen redenen) geen recht heeft. 

(...)

Het eigen vorderingsrecht van vakbonden jegens een CAO-partij vloeit rechtstreeks voort uit het verbintenissenrecht. Daarbij geeft art. 8 lid 1 Wet CAO, dat de bevorderingsplicht tot naleving van de CAO bevat (ook wel aangeduid als beïnvloedingsplicht), de grondslag om een werkgeversorganisatie die partij is bij de CAO aan te spreken op niet-naleving van de CAO door een van haar leden. Het recht van een vakbond om  individuele leden  van een CAO-partij aan te spreken, wordt gebaseerd op art. 9 Wet CAO. Daarin is de gebondenheid van de leden van CAO-partijen aan de CAO (de normerende kracht van de CAO) neergelegd.

Ook in de literatuur wordt algemeen onderkend dat vakbonden een zelfstandig vorderingsrecht hebben, onafhankelijk van de opstelling van individuele werknemers.

A-G: Deze klacht slaagt. De afwijzing van de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van eiser en de daartoe strekkende overwegingen van het hof kunnen zonder nadere maar niet verschafte motivering niet de conclusie dragen dat ook de vordering onder 3 van eiser moet worden afgewezen. Rov. 2.2-2.15 van het eindarrest zien op de toezegging van Ecolab bij brief van 14 juli 1989 en de pensioenverzekering van eiser bij AXA over de periode 1989 tot 1 juni 2004. De vordering onder 3 gaat over wat anders, namelijk de correcte nakoming (en affinanciering) van de pensioenopbouw bij NN over de periode 1 juni 2004 tot 1 mei 2012. Die vordering is gebaseerd op de Pensioenbrief 2005 en de met ingang van 1 juni 2004 getroffen pensioenverzekering bij NN (vgl. hiervoor in 1.8). De vorderingen onder 1a-1c zijn uiteindelijk afgewezen op grond van het oordeel dat de pensioenregeling/toezegging uit 1989 geen zuivere eindloonregeling, maar een streefregeling was (de subsidiaire en meer subsidiaire vordering van eiser strandde daarnaast ook op grond van de destijds geldende pensioenwetgeving en het in de ogen van het hof onvoldoende onderbouwen dat Ecolab de regeling uit 1989 niet per 1 juni 2004 heeft afgefinancierd) en van de daarop volgende tweede pensioenregeling/toezegging die bij de vordering onder 3 aan de orde is, is nooit in geschil geweest dat dit een streefregeling betrof. (Ook) dat enkele karakter is evenwel zonder nadere motivering geen dragende grond om de vordering onder 3 af te kunnen wijzen, mocht dat de gedachtegang van het hof zijn geweest hier.

A-G: Voor het onderhavige geval, waar sprake is van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de ‘e-grond’, betekent het voorgaande dat voor het al dan niet verschuldigd zijn van de transitievergoeding door werkgeefster moet worden vastgesteld of het gedrag van de werknemer dat tot het einde van de arbeidsovereenkomst heeft geleid kwalificeert als ernstig verwijtbaar in de zin van artikel 7:763 lid 7 sub c BW. Is dit laatste het geval, dan komt werkgeefster een beroep toe op artikel 7:763 lid 7 sub c BW en kan de transitievergoeding door de rechter aan werknemer worden ontzegd.

(...)

Het hof heeft de hoge lat die volgens de wetgever geldt voor het aannemen van ernstige verwijtbaarheid aan de kant de werknemer erkend. Bij de toets of er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door werknemer heeft het hof bovendien kenbaar aansluiting gezocht bij de voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen die de wetgever in de memorie van toelichting heeft opgenomen. Uit het oordeel van het hof in rov. 3.25 volgt dat door werkgeefster niet voldoende onderbouwd is dat werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal of verduistering. Van een situatie waarbij één enkele op zichzelf staande gedraging kan leiden tot het oordeel dat er sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag is geen sprake. Het hof heeft vastgesteld dat er sprake van een discrepantie tussen het aantal passagiers en het bedrag dat door werknemer aan werkgeefster wordt afgedragen. Hieruit heeft het hof blijkens rov. 3.25 en 3.26 de gevolgtrekking gemaakt dat werknemer niet op de juiste wijze afrekent maar dat onduidelijk is wat daar de oorzaak van is. Dit gedrag, waarvoor werknemer blijkens rov. 3.18 reeds twee keer gewaarschuwd is, kan volgens het hof een ernstig verwijtbare gedraging opleveren, indien dit een structureel karakter kent. Gelet op het voorgaande heeft het hof bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van werknemer m.i. de juiste maatstaf gehanteerd door te oordelen dat het gedrag van werknemer een structureel karakter moet hebben om tot ernstige verwijtbaarheid te leiden. Bovendien kan van het oordeel van het hof niet worden gezegd dat het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, nu uit de beschikking duidelijk en begrijpelijk volgt hoe het hof tot zijn oordeel is gekomen. De klachten van het onderdeel falen.

A-G: Ja. De slotsom is derhalve dat de billijke vergoeding van art. 7:671c lid 2, aanhef en onder b, BW (en die van art. 7:671c lid 3, aanhef en onder b, BW) aan de hand van grotendeels dezelfde gezichtspunten zou kunnen worden begroot als de Hoge Raad in de New Hairstyle -beschikking (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187) heeft gegeven voor de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW. Ook deze billijke vergoeding strekt ter compensatie voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst is beëindigd. Bovendien geldt ook hier dat de gevolgen van de ontbinding, voor zover deze zijn toe te rekenen aan de werkgever op grond van het hem te maken verwijt, niet geacht kunnen worden in alle gevallen reeds volledig te zijn gecompenseerd door een eventuele transitievergoeding. Hetzelfde geldt voor de billijke vergoeding bij ontbinding op verzoek van de werkgever, zoals geregeld in art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW en art. 7:671b lid 9, aanhef en onder b, BW.

(...)

Het betoog in het verzoekschrift tot cassatie onder 3.13 dat op het hof in dit geval een verzwaarde motiveringsplicht rustte omdat de door het hof lager vastgestelde billijke vergoeding leidt tot een aanzienlijke terugbetalingsverplichting (€ 45.000, - bruto) voor verzoekster, gaat niet op. In het verzoekschrift wordt een parallel getrokken met de in jurisprudentie van de Hoge Raad in alimentatiezaken aanvaarde verzwaarde motiveringsplicht in het geval de appelrechter gebruik maakt van zijn bevoegdheid om een onderhoudsverplichting met terugwerkende kracht vast te stellen dan wel te wijzigen. Deze situatie is echter niet vergelijkbaar met een lagere vaststelling van een billijke vergoeding in arbeidszaken. In de eerste plaats beoogt de billijke vergoeding niet te voorzien in het opvangen van kosten van levensonderhoud (en in het doen van periodieke betalingen daarvoor). In de tweede plaats vloeit de terugbetalingsverplichting niet voort uit een beslissing tot wijziging van een eerder vastgestelde periodieke bijdrage in het levensonderhoud met terugwerkende kracht . De terugbetalingsverplichting van verzoekster is ontstaan doordat het hof gelet op de omstandigheden van het geval – ex nunc beoordeeld – tot een ander oordeel is gekomen over de hoogte van de eenmalig door de werkgever verschuldigde billijke vergoeding. Vanaf de datum van de beschikking van de kantonrechter had verzoekster rekening moeten houden met de mogelijkheid dat Zinzia appel zou instellen en dat het hof de billijke vergoeding lager zou begroten (of zelfs in het geheel niet zou toekennen). Dit geldt temeer nu Zinzia verzoekster kort na de beschikking van de kantonrechter heeft bericht dat zij slechts “onder protest” de toegewezen vergoedingen zou betalen, dat zij zich beraadde op appel en dat zij bij een voor haar gunstiger uitspraak in hoger beroep het teveel betaalde zou terugvorderen. In de laatste plaats is in het verweerschrift in cassatie punt 19 terecht opgemerkt dat het in zaken als de onderhavige veeleer voor de hand ligt om een parallel te trekken met de rechtspraak over de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag op grond van het tot 1 juli 2015 geldende art. 7:681 BW (oud). Ook in zaken betreffende kennelijk onredelijk ontslag bestond de mogelijkheid dat de appelrechter tot het oordeel kwam dat een aanzienlijk lagere vergoeding moest worden toegekend. Dat een dergelijk oordeel, vanwege de voor werknemer ontstane terugbetalingsverplichting, gepaard ging met een verzwaarde motiveringsplicht, is door de Hoge Raad echter nimmer aangenomen

A-G: Ja. De slotsom is derhalve dat de billijke vergoeding van art. 7:671c lid 2, aanhef en onder b, BW (en die van art. 7:671c lid 3, aanhef en onder b, BW) aan de hand van grotendeels dezelfde gezichtspunten zou kunnen worden begroot als de Hoge Raad in de New Hairstyle-beschikking (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187) heeft gegeven voor de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW. Ook deze billijke vergoeding strekt ter compensatie voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst is beëindigd. Bovendien geldt ook hier dat de gevolgen van de ontbinding, voor zover deze zijn toe te rekenen aan de werkgever op grond van het hem te maken verwijt, niet geacht kunnen worden in alle gevallen reeds volledig te zijn gecompenseerd door een eventuele transitievergoeding. Hetzelfde geldt voor de billijke vergoeding bij ontbinding op verzoek van de werkgever, zoals geregeld in art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW en art. 7:671b lid 9, aanhef en onder b, BW. (...) Het betoog in het verzoekschrift tot cassatie onder 3.13 dat op het hof in dit geval een verzwaarde motiveringsplicht rustte omdat de door het hof lager vastgestelde billijke vergoeding leidt tot een aanzienlijke terugbetalingsverplichting (€ 45.000, - bruto) voor verzoekster, gaat niet op. In het verzoekschrift wordt een parallel getrokken met de in jurisprudentie van de Hoge Raad in alimentatiezaken aanvaarde verzwaarde motiveringsplicht in het geval de appelrechter gebruik maakt van zijn bevoegdheid om een onderhoudsverplichting met terugwerkende kracht vast te stellen dan wel te wijzigen. Deze situatie is echter niet vergelijkbaar met een lagere vaststelling van een billijke vergoeding in arbeidszaken. In de eerste plaats beoogt de billijke vergoeding niet te voorzien in het opvangen van kosten van levensonderhoud (en in het doen van periodieke betalingen daarvoor). In de tweede plaats vloeit de terugbetalingsverplichting niet voort uit een beslissing tot wijziging van een eerder vastgestelde periodieke bijdrage in het levensonderhoud met terugwerkende kracht. De terugbetalingsverplichting van verzoekster is ontstaan doordat het hof gelet op de omstandigheden van het geval – ex nunc beoordeeld – tot een ander oordeel is gekomen over de hoogte van de eenmalig door de werkgever verschuldigde billijke vergoeding. Vanaf de datum van de beschikking van de kantonrechter had verzoekster rekening moeten houden met de mogelijkheid dat Zinzia appel zou instellen en dat het hof de billijke vergoeding lager zou begroten (of zelfs in het geheel niet zou toekennen). Dit geldt temeer nu Zinzia verzoekster kort na de beschikking van de kantonrechter heeft bericht dat zij slechts “onder protest” de toegewezen vergoedingen zou betalen, dat zij zich beraadde op appel en dat zij bij een voor haar gunstiger uitspraak in hoger beroep het teveel betaalde zou terugvorderen. In de laatste plaats is in het verweerschrift in cassatie punt 19 terecht opgemerkt dat het in zaken als de onderhavige veeleer voor de hand ligt om een parallel te trekken met de rechtspraak over de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag op grond van het tot 1 juli 2015 geldende art. 7:681 BW (oud). Ook in zaken betreffende kennelijk onredelijk ontslag bestond de mogelijkheid dat de appelrechter tot het oordeel kwam dat een aanzienlijk lagere vergoeding moest worden toegekend. Dat een dergelijk oordeel, vanwege de voor werknemer ontstane terugbetalingsverplichting, gepaard ging met een verzwaarde motiveringsplicht, is door de Hoge Raad echter nimmer aangenomen.

(In combinatie met de conclusie van dezelfde datum, ECLI:NL:PHR:2018:186, een mooie bespiegeling van de New Hairstyle-beschikking, red.)

A-G: De man heeft in eerste aanleg (in reconventie) twee vorderingen ingesteld, beide gegrond op het finaal verrekenbeding in de akte van huwelijkse voorwaarden. De executeur heeft in eerste aanleg (in conventie) vorderingen ingesteld die ertoe strekken dat aan dit verrekenbeding geen rechtsgevolg wordt verbonden. De vorderingen van de executeur berustten op twee grondslagen: enerzijds een bepaalde uitleg van het verrekenbeding, anderzijds de stelling dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de man een beroep op het verrekenbeding zou kunnen doen (art. 6:248 BW). De rechtbank heeft deze tweede stelling van de executeur gevolgd. Daartegen was de eerste grief van de man gericht. Het hof heeft de juistheid van deze tweede stelling van de executeur in het midden gelaten en de (eerste) stelling van de executeur omtrent de uitleg van het verrekenbeding gevolgd. Vervolgens heeft het hof geconstateerd dat grief 1 van de man niet tot een andere beslissing leidt dan die, welke de rechtbank had genomen.

Om proceseconomische redenen kan een appelrechter de behandeling van een ander verweer onderscheidenlijk een andere grondslag van de vordering naar voren halen en voorbij gaan aan het verweer of de grondslag waarop de aangevoerde grief betrekking heeft 6 . Dat is wat hier is gebeurd. De uitleg die het hof aan grief 1 heeft gegeven (en waarin het hof, zoals gezegd, twee onderdelen heeft ontwaard) is niet onbegrijpelijk in het licht van de wijze waarop de man zijn grief had geformuleerd. Ik werk dit laatste hieronder nader uit.

Het hof heeft (in rov. 4.9.3) gesignaleerd dat de executeur aan zijn vorderingen niet alleen de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ten grondslag heeft gelegd, maar óók dat een juiste uitleg van het verrekenbeding meebrengt dat de man geen recht heeft op finale verrekening: een grondslag die de rechtbank volgens het hof heeft verworpen, althans niet heeft behandeld, en die in de loop van het geding niet door de executeur is prijsgegeven. Volgens het hof noopte het tweede deel van grief 1 tot beantwoording van de vraag of de vordering van de executeur op deze grondslag toewijsbaar is. Een blik op hetgeen de executeur aan zijn vorderingen in conventie ten grondslag had gelegd, leert dat de executeur inderdaad zijn vorderingen mede heeft gebaseerd op een bepaalde uitleg van het beding die meebrengt dat, bij aanvaarding van die uitleg, de man geen recht heeft op de door hem verlangde nakoming van het verrekenbeding. Hierop voortbouwend, heeft het hof de vordering van de executeur op deze grondslag gegrond geacht en om die reden onderdeel (i) van grief 1 onbesproken gelaten en kunnen laten. Deze werkwijze is niet onbegrijpelijk en geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de devolutieve werking van het appel. De middelonderdelen 1 en 2 stuiten op het voorgaande af.

A-G: Het middel kan reeds niet tot cassatie leiden, omdat in cassatie niet is opgekomen tegen de hierboven onder 1.8 geciteerde rov. 2.7 van het tussenarrest van 31 maart 2015, waarin het hof een oordeel heeft gegeven over de gevolgen die het verbindt aan het al dan niet slagen van de aan verweerder gegeven bewijsopdracht. Het hof heeft in die rechtsoverweging, gelezen in onderlinge samenhang met rov. 2.5, geoordeeld dat indien verweerder slaagt in het bewijs dat het aan A betaalde bedrag in elk geval deels het gevolg was van een schuld die al ten tijde van het overlijden van erflater in 1993 bestond, tot het beloop van de ten tijde van het overlijden bestaande schuld moet worden aangenomen dat de betaling aan A een betaling van een boedelschuld was, waarvoor verweerder, naar rato van ieders draagplicht, verhaal op eisers toekomt. Nu tegen deze bindende eindbeslissing in cassatie niet is opgekomen, moet in cassatie van dit oordeel worden uitgegaan. Het hof heeft vervolgens, eveneens in cassatie onbestreden, in het eindarrest geoordeeld dat verweerder is geslaagd in het hem opgedragen bewijs, en heeft – in lijn met zijn oordeel in rov. 2.7 van het tussenarrest van 31 maart 2015 – de vordering jegens eisers toegewezen. Hierop stuiten de klachten van het middel af.

Ten overvloede merk ik op dat het middel met zijn klacht dat het hof niet is ingegaan op het verweer van eisers dat, in ieder geval met ingang van 1 juli 1998, een partiële verdeling van de nalatenschap heeft plaatsgevonden, voorts feitelijke grondslag mist. Het hof heeft immers in het (eerste) tussenarrest van 17 december 2013 als vaststaand feit aangemerkt (rov. 2) en vervolgens als vaststaand tot uitgangspunt genomen (rov. 3.3.1) dat de boedel, te weten de nalatenschap van erflater, nog niet is verdeeld. In het (tweede) tussenarrest van 31 maart 2015 heeft het hof vervolgens overwogen dat de boedel van vader (en moeder) kennelijk nog steeds niet is verdeeld en afgewikkeld (rov. 2.7). In deze oordelen van het hof, waartegen in cassatie niet wordt opgekomen, ligt besloten dat het hof het (door verweerder bestreden) standpunt van eisers dat de nalatenschap partieel is verdeeld, heeft verworpen.

A-G: De Nederlandse wetgever heeft de keuze heeft gemaakt om de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de AOW-gerechtigde of pensioengerechtigde leeftijd te kunnen laten eindigen zonder rechterlijke toets (artikel 7:669 lid 4 BW). Hierbij past niet een complementair systeem van individuele toetsing door de rechter of een transitievergoeding geheel of gedeeltelijk verschuldigd is. Ter verdediging van deze systematiek kan worden nog aangevoerd worden dat het Nederlandse sociale zekerheidsrecht onder andere bijzondere bijstand en een toeslagensysteem kent dat een inkomensachteruitgang bij pensionering verzacht. Deze voorzieningen leggen een bodem onder een mogelijke inkomensval bij de pensioengerechtigde leeftijd.