VAKnieuws

Het hof bepaalt de hoofdverblijfplaats van de kinderen (in afwijking van het advies van de raad voor de kinderbescherming) bij de moeder in Spanje. Het hof toetst niet aan de in de jurisprudentie van de Hoge Raad ontwikkelde verhuiscriteria, maar beoordeelt welke beslissing het meest in het belang van de kinderen is. De reden daarvoor is dat de ouders gezamenlijk met de kinderen naar Spanje zijn verhuisd, waarna de vader vrij snel en voordat partijen zich hadden uitgeschreven uit Nederland, de relatie verbrak. De vader is toen teruggekeerd naar Nederland. Het hof is daarom van oordeel dat deze casus niet moet worden behandeld als een zogenoemde 'verhuiszaak'. 

De Hoge Raad overweegt dat het hoger beroep een herkansingsfunctie heeft, en dat het in hoger beroep niet uitmaakt of partijen in eerste aanleg hun verzoeken hebben gewijzigd in het verzoek om de door hen bereikte overeenstemming vast te leggen. Ook als een partij in eerste aanleg heeft gekregen waar om is verzocht, kan die partij nog belang hebben bij een hoger beroep. In het hoger beroep kan een partij namelijk ook zijn verzoek vermeerderen of veranderen.

De conclusie van de procureur generaal biedt een duidelijke uitleg van de wetgeving omtrent schikkingen en het beëindigen van de procedure. De procureur generaal heeft in haar conclusie vermeld dat in de onderhavige zaak de overeenstemming is vastgelegd in een beschikking in plaats van in een proces-verbaal op grond van artikel 89 Rv, en dat de rechtbank de overeengekomen zorgregeling nog heeft getoetst. Volgens de procureur generaal moet hoger beroep tegen de beschikking daarom mogelijk zijn. De Hoge Raad heeft deze nuancering niet overgenomen.

Ja. De Hoge Raad oordeelt dat de standaard mededeling op de laatste pagina van de beschikking in dit geval niet duidelijk is over de vraag of het een beslissing van de rechtbank betreft. De rechtszekerheid eist dan dat er vanuit moet worden gegaan dat de rechtbank verlof heeft gegeven voor tussentijds hoger beroep.

Het hof oordeelt van wel. Hoewel de man het kind niet heeft erkend, heeft de man zijn vaderschap niet eerder betwist dan nadat partijen uit elkaar gingen en in procedures verwikkeld raakten. Daarnaast heeft de man de betwisting van zijn vaderschap onvoldoende onderbouwd. Het hof berekent daarom welke kinderalimentatie de man aan de vrouw moet betalen.

Het hof neemt als uitgangspunt dat de rechtbank de uitvoerbaarheid bij voorraad niet heeft gemotiveerd. Het hof kan de werking van de bestreden beschikking in hoger beroep alsnog schorsen als het belang van degene die schorsing verzoekt bij het in stand houden van de huidige situatie totdat in hoger beroep is beslist zwaarder weegt dan het belang van de andere partij om de bestreden beschikking alvast ten uitvoer te kunnen leggen. Een andere reden voor schorsing kan zijn dat blijkt dat de rechtbank een duidelijke fout of vergissing heeft gemaakt. Het hof toetst niet of het hoger beroep kans van slagen heeft. 

In deze casus wijst het hof het verzoek om de uitvoerbaarheid te schorsen af, omdat de man onvoldoende heeft onderbouwd dat zijn belang zwaarder weegt dan dat van de vrouw. En er is niet gebleken van een duidelijke fout of vergissing van de rechtbank.

Het hof bekrachtigt de beslissing van de rechtbank, luidende dat de ondertoezichtstelling en machtiging uithuisplaatsing worden verlengd. Anders dan de rechtbank, overweegt het hof dat het perspectief van de minderjarige nog niet vast ligt. Er zijn veel nieuwe omstandigheden waardoor nog onduidelijk is waar de minderjarige kan opgroeien. Zij is in de afgelopen tijd twee maal van pleeggezin gewisseld en verblijft nu in een perspectiefbiedend pleeggezin. Maar zij is daar nog niet gehecht. Daarnaast ligt er een duidelijk advies van het NIFP voor behandeling van de minderjarige en de moeder, en staat de moeder er achter dat de minderjarige nu nog niet naar huis kan omdat de minderjarige en de moeder beiden eerst behandeling nodig hebben. Deze nieuwe feiten maken dat het perspectief nog niet vast staat en opnieuw beoordeeld moet worden.

Deze zaak heeft meerdere aspecten. 

De moeder heeft in eerste aanleg met een zelfstandig tegenverzoek om vervangende toestemming verzocht om met de minderjarige naar Engeland te verhuizen. In hoger beroep grieft zij dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is hierover te beslissen omdat de minderjarige altijd zijn gewone verblijfplaats in Engeland zou hebben gehad. Het hof oordeelt dat de Nederlandse rechter wel bevoegd is te beslissen op het verzoek van de moeder, omdat de minderjarige op het moment waarop de procedure in eerste aanleg door het verzoekschrift van de vader werd ingeleid, zijn gewone verblijfplaats in Nederland had. 

Het hof bekrachtigt de beslissing van de rechtbank, waarmee het verzoek van de moeder om aan haar vervangende toestemming te verlenen voor een verhuizing naar Engeland is afgewezen. Daarbij laat het hof zwaar meewegen dat het hof onvoldoende basis ziet om er van uit te gaan dat de minderjarige de mogelijkheid zal krijgen om een band met de vader op te bouwen en regelmatig contact met hem te hebben, en dat de moeder de vader de ruimte zal geven om invulling te geven aan zijn vaderrol, als de minderjarige met de moeder in Londen gaat wonen. 

Het hof bekrachtigt ook de beslissingen van de rechtbank over de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de moeder onder de voorwaarde dat de moeder zich blijvend in Nederland in de regio Den Haag vestigt. Daarnaast wijst het hof het verzoek van de vader om aan de nakoming van de zorgregeling lijfsdwang te verbinden af. In een kort geding tussen partijen heeft de voorzieningenrechter wel lijfsdwang opgelegd, en daarna is de moeder de zorgregeling gaan nakomen. Het hof oordeelt dat het toepassen van lijfsdwang een te zwaar middel is om in dit geval nakoming van de zorgregeling af te dwingen. Daarbij laat het hof meewegen dat de moeder heeft verklaard dat zij de zorgregeling nu nakomt omdat zij nu ziet dat het contact in het belang van de minderjarige is, en niet vanwege de door de voorzieningenrechter opgelegde lijfsdwang.

Het hof bekrachtigt de beslissing van de rechtbank tot het beëindigen van het gezag van de moeder ex 1:266 BW.   Het kind woont de helft van de tijd bij de moeder en de helft van de tijd bij de pleegmoeder. Het perspectief van het kind staat vast. Hij zal in ieder geval nooit meer bij de moeder verblijven dan nu. Daar is de moeder het niet mee eens, dus overdracht naar het vrijwillige kader is niet mogelijk. Het is niet de bedoeling dat het kind tot zijn achttiende onder toezicht gesteld blijft met een machtiging uithuisplaatsing want dit zijn tijdelijke maatregelen. Dat het kind een deel van de tijd nog bij de moeder woont, staat niet aan gezagsbeëindiging ex 1:266 BW in de weg. De dagelijkse zorg voor het kind is iets anders dan de uitoefening van het ouderlijk gezag. De moeder blijkt niet in staat te zijn om het ouderlijk gezag te dragen. Zij is regelmatig verward en het lukt haar door haar persoonlijke problematiek niet om dingen voor het kind te regelen en om haar eigen belang ondergeschikt te maken aan die van het kind. Het kind heeft daar last van. 

Het verzoek tot mentorschap is in eerste aanleg ingediend door de bewindvoerder. De thuiszorgwerker is in eerste aanleg opgeroepen voor de zitting en heeft de beschikking ontvangen. Zij heeft in eerste aanleg geen stukken ontvangen. Op het moment waarop de bewindvoerder het verzoek deed was de thuiszorgwerker nog altijd bij betrokkene betrokken in haar hoedanigheid van thuiszorgwerker. Zij kon op grond van artikel  1:452 lid 6, onder c BW op dat moment niet worden benoemd tot mentor. Nadat zij acht weken niet meer als thuiszorgwerker bij betrokkene heeft gewerkt, heeft de thuiszorgwerker tijdens de procedure in eerste aanleg alsnog verzocht om haarzelf als mentor over de betrokkene te benoemen. Dit verzoek is afgewezen.

In hoger beroep beslist het hof dat de thuiszorgwerker geen belanghebbende is. Zij is niet iemand op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft in de zin van artikel 798 Rv. Uit artikel 1:451 lid 2 BW volgt dat het mentorschap kan worden verzocht door het openbaar ministerie en door de instelling waar de betrokkene wordt verzorgd of die aan de betrokkene begeleiding biedt. Dat de thuiszorgwerker zelf ondernemer is en dus mogelijk beschouwd kan worden als een instelling in de zin van artikel 1:451 lid 2 BW is volgens het hof niet van belang. De achterliggende gedachte van het geven van de bevoegdheid tot het verzoeken van een onderbewindstelling aan instellingen waar de betrokkene wordt verzorgd is dat dergelijke instellingen, bij afwezigheid of niet optreden van een partner of familieleden, in ieder geval wel omgang en contact met de betrokkene hebben en daarom in staat worden geacht in te kunnen schatten of de betrokkene een bewindvoerder, mentor of curator nodig heeft. Nu de bewindvoerder reeds een verzoek tot mentorschap had ingediend, is daarmee al zorggedragen voor de bescherming van de betrokkene.

Het hof overweegt dat uit het procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven, in het bijzonder de regels betreffende alimentatie, volgt dat bij betwisting van de draagkracht van een van de ouders of bij een verzoek tot wijziging van de alimentatie, financiële informatie dient te worden overgelegd ter onderbouwing van die standpunten. Dat houdt in ieder geval in: een draagkrachtberekening en een berekening van de behoefte, met alle daaraan ten grondslag liggende stukken, zoals recente inkomensgegevens en bewijsstukken.

De man heeft in eerste aanleg recente inkomensgegevens verstrekt waarmee de vrouw in hoger beroep (alsnog) een berekening had kunnen maken. Dat heeft zij niet gegaan. De toegezonden summiere correspondentie met de accountant en de blote stelling ter zitting dat de man een geschat inkomen zou hebben van € 92.000,- tegenover een inkomen van € 16.000,- aan de zijde van de vrouw waardoor hij aldus in de behoefte moet kunnen voorzien, is onvoldoende. Het verzoek wordt afgewezen omdat de vrouw onvoldoende heeft gesteld en wat zij heeft gesteld onvoldoende heeft onderbouwd.

De Hoge Raad overweegt dat de psychiater het in de Wvgzz voorgeschreven medisch onderzoek in beginsel in fysieke aanwezigheid van de betrokkene moet verrichten door de betrokkene in zijn fysieke aanwezigheid te spreken en observeren, tenzij dit redelijkerwijs niet mogelijk is. 

In de aan de Hoge Raad voorgelegde casus heeft de psychiater de betrokkene in het kader van een crisismaatregel via videobellen onderzocht. Op dat moment was het vanwege de opbouwende agressie van betrokkene niet mogelijk om hem in zijn fysieke aanwezigheid te onderzoeken. Dit onderzoek is door het OM ook gevoegd bij het verzoek tot verlenging van de crisismaatregel op de voet van art. 7:7 Wvggz. De Hoge Raad oordeelt dat bij de beoordeling of het onderzoek van de psychiater voldoet aan de daaraan in het kader van de verzochte machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel te stellen eisen, in het bijzonder of een onderzoek door de psychiater in fysieke aanwezigheid van de betrokkene redelijkerwijs niet mogelijk was, niet alleen de omstandigheden ten tijde van de voorbereiding van de crisismaatregel van belang zijn, maar ook de omstandigheden nadien tot aan het indienen van het verzoek om een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel. Dit betekent dat, indien de aanvankelijk afgegeven medische verklaring niet berust op een onderzoek door de psychiater in fysieke aanwezigheid van de betrokkene, aanleiding bestaat de medische verklaring aan te vullen als voorafgaand aan het verzoek om een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel een onderzoek door de psychiater in fysieke aanwezigheid van de betrokkene wel mogelijk is.

Verzoekers en verweerders zijn broers en zussen, en de erfgenamen van de erflaatster: hun moeder. De erfgenamen hebben de nalatenschap beneficiair aanvaard. De rechtbank heeft op verzoek van een van de erfgenamen een vereffenaar benoemd. De verzoekers zijn daartegen in hoger beroep gekomen omdat zij het onnodig vinden dat er kosten worden gemaakt voor een vereffenaar terwijl zij de nalatenschap ook zelf kunnen afwikkelen. Het hof bekrachtigt de beslissing van de rechtbank. 

Het feit dat de nalatenschap beneficiair is aanvaard, brengt mee dat de nalatenschap op de wettelijk voorgeschreven wijze moet worden vereffend.  Het hof overweegt dat de erfgenamen in beginsel de nalatenschap gezamenlijk kunnen vereffenen maar dat de rechter op grond van artikel 4:203 BW een vereffenaar kan benoemen, onder meer op verzoek van een van hen. Het hof maakt een belangenafweging en oordeelt dat de verweerders belang hebben bij een professionele vereffenaar ondanks dat dit kosten met zich meebrengt. Het hof vindt in deze casus de benoeming van een professionele vereffenaar noodzakelijk, aangezien partijen naar verwachting niet in staat zijn om de nalatenschap gezamenlijk te vereffenen. Erflaatster is inmiddels drie jaar geleden overleden en de verzoekers en verweerders hebben tot op heden de nalatenschap niet gezamenlijk afgewikkeld. Verzoekers hebben verweerders niet bij de afwikkeling van de nalatenschap betrokken. De verhouding tussen de verschillende erfgenamen is ernstig verstoord. Bovendien woont een van de verzoekers nog altijd in het ouderlijk huis welke in het kader van de afwikkeling verkocht en verdeeld moet worden, waarover ook een impasse bestaat