VAKnieuws 2021

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Uit de rechtspraak van het EHRM, de rechtspraak van Uw Raad en de parlementaire geschiedenis blijkt niet dat op de rechter een verzwaarde motiveringsplicht rust bij afwijzing van een verzoek in de zin van art. 810a Rv. Uit art. 810a lid 2 Rv en de beschikkingen van Uw Raad van 5 september 2014 en 12 april 2019 vloeit wel voort dat de rechter zal moeten motiveren dat en waarom aan een van de in het artikel genoemde afwijzingsgronden is voldaan. Of toewijzing van een verzoek ex art. 810a lid 2 Rv strijdig is met de belangen van het kind betreft een waardering van feitelijke aard die in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden onderzocht.

(...)

Uit het voorgaande blijkt dat het onderdeel terecht tot uitgangspunt neemt dat het belang van het kind een uitzondering vormt op de regel dat een – voldoende concreet en ter zake dienend – verzoek tot contra-expertise in het belang van de desbetreffende ouder dient te worden gehonoreerd en dat een verzoek ex art. 810a lid 2 Rv alleen mag worden geweigerd vanwege strijd met het belang van het kind als het belang van het kind dat bepaaldelijk vereist. Dat impliceert mijns inziens niet zo zeer dat sprake moet zijn van een aanzienlijke belasting voor het kind – zoals in het onderdeel wordt gesteld –, maar wel een belasting die, gelet op de omstandigheden van het geval, meer dan enigszins bezwaarlijk is, aangezien een onderzoek dikwijls in ieder geval enigszins belastend zal zijn voor het kind. De feitenrechter dient te beoordelen of het belang van het kind zich tegen het onderzoek verzet, gelet op de omstandigheden van het geval. Relevant kunnen onder meer zijn de aard van het verzochte onderzoek, de belasting daarvan voor het kind op zichzelf en of het onderzoek een eventuele positieve ontwikkeling van kind negatief zou kunnen beïnvloeden, mede in aanmerking nemende eventuele kindeigenproblematiek.

Ingevolge art. 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen voor de onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst (ontslag op staande voet) beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van een werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moeten bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking genomen worden. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben.

Het hof is bij zijn oordeel dat de werknemer op 20 augustus 2018 op zijn thuisadres althans in de nabijheid daarvan had moeten zijn, voorbijgegaan aan de stelling van de werknemer dat [verweerster] de verlofaanvraag niet had mogen weigeren en heeft in het midden gelaten of dit het geval was. Aldus heeft het hof miskend dat het antwoord op de vraag of [verweerster] het verlof had mogen weigeren, relevant is voor de beoordeling van de aard en de ernst van de afwezigheid van de werknemer op 20 augustus 2018, en heeft het verzuimd deze omstandigheid te betrekken in zijn oordeelsvorming of sprake is van een dringende reden. De daarop gerichte klacht slaagt.

Het hof stelt voorop dat, nu de vordering gebaseerd is op schending van de beginselen van goed werkgeverschap uit hoofde van artikel 7:611 BW, ING Bank Personeel volledig buiten beeld dient te blijven nu zij geen werkgever is van [appellant] en dat ook op geen enkel moment gedurende het dienstverband van [appellant] is geweest.

In de tweede plaats heeft [appellant] – ten aanzien van de overgang van onderneming per 1 januari 2011 – gesteld noch onderbouwd dat en welke schade hij zou hebben geleden als gevolg van het feit dat geïntimeerden hem niet of onvoldoende geïnformeerd zouden hebben.
Vast staat immers dat de vervreemder ING Personeel VOF was, die naderhand is geliquideerd. Indien [appellant] ondubbelzinnig had geweigerd om bij (destijds) ING IM Personeel in dienst te treden, zou dat ertoe geleid hebben dat de arbeidsovereenkomst met de vervreemder een einde had genomen op de datum van overgang (HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5958, JAR 2000/152, Van Vuuren). Van een “keuze”, zoals in de toelichting op deze grief gesteld, om ofwel bij ING Bank Personeel in dienst te treden, ofwel bij NN Personeel (bedoeld zal zijn haar rechtsvoorganger ING IM Personeel), was geen sprake. Niet valt in te zien, althans niet zonder een toelichting die ontbreekt, dat de overgang naar ING IM Personeel nadeliger was voor [appellant] dan beëindiging van zijn dienstverband met ING Personeel VOF per datum overgang.

Voor zover [appellant] zich erop beroept dat hij schade heeft geleden als gevolg van het feit dat ING IM Personeel althans NN Personeel als haar rechtsopvolger in strijd met artikel 7:611 BW heeft gehandeld door [appellant] van onvoldoende informatie te voorzien betreffende de overgang naar/overname door NN Personeel in 2015, heeft hij deze vordering onvoldoende geconcretiseerd en onderbouwd. Daarbij komt dat [appellant] aan zijn loonstroken en jaaropgaven sinds 2015 heeft kunnen zien dat NN Personeel zijn nieuwe werkgever was, waartegen hij niet heeft geprotesteerd.

Vast staat dat het AVSN een eenzijdig wijzigingsbeding bevat. Artikel 7:613 BW bepaalt dat een werkgever slechts een beroep kan doen op een dergelijk beding, indien hij bij wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer(s) dat door die wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Over de vraag hoe deze afweging van belangen van werkgever en werknemer(s) moet plaatsvinden is het arrest van de Hoge Raad van 29 november 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1864, Fair Play), waar beide partijen ook naar hebben verwezen, richtinggevend. Het belang van [gedaagde] is van bedrijfseconomische aard. [gedaagde] heeft in haar conclusie uiteengezet dat zij zich door de coronapandemie geconfronteerd zag met (forse) liquiditeitsproblemen. De door haar gestelde omzetdaling en de gevolgen daarvan zijn op zich door eisers niet betwist.

Door de loonsverhoging uit te stellen en een deel van de vakantiedagen af te schrijven, dan wel de opbouw ervan te beperken, kon [gedaagde] op korte termijn haar liquiditeitspositie verbeteren. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde] nog onderbouwd welke overige maatregelen zij heeft getroffen om haar positie te kunnen handhaven, zoals onderhandelen met haar verhuurder, het uitstellen van investeringen, het aanvragen van een NOW-voorschot en het vragen van een loonoffer van de directie. [gedaagde] heeft daarbij benadrukt dat de OR heeft ingestemd met de eenzijdige wijziging en dat de OR daartoe een deskundige heeft kunnen raadplegen.

Voor wat betreft de uitgestelde procentuele loonsverhogingen leidt een afweging van de hiervoor omschreven belangen tot de conclusie dat de acute financiële problemen die [gedaagde] ondervindt door de coronapandemie een zodanig zwaarwichtig belang vormen dat de belangen van eisers daarvoor naar maatstaven van redelijkheid moeten wijken. Eisers worden door het uitstellen van de loonsverhoging weliswaar in hun (toekomstige) financiële positie aangetast, maar van een ‘loonoffer’ zoals bijvoorbeeld in de Fair Play zaak aan de orde was, is geen sprake. Daarbij speelt mee dat eisers een deel van de loonsverhoging die per april 2020 zou worden ingevoerd reeds per december 2019 hebben ontvangen en dat het geen permanente wijziging betreft, maar een eenmalige, tijdelijke maatregel. Tot slot weegt mee dat de OR, na raadpleging van een deskundige, heeft ingestemd met de maatregelen.Met betrekking tot de opbouw van vakantiedagen en het verplicht opnemen daarvan ligt dit anders.

Eisers wijzen terecht op het belang van recuperatie. Uit Richtlijn 2003/88/EG en daarop gebaseerde rechtspraak van het Europese Hof van Justitie blijkt dat vakantie als een belangrijke arbeidsvoorwaarde moet worden beschouwd en dat werknemers recht hebben op recuperatie, teneinde hun werk optimaal te kunnen blijven vervullen. Het belang van [gedaagde] om verplichte vakantiedagen aan te wijzen bestaat hierin dat zij haar reserveringen terug kan dringen en daarmee haar liquiditeit kan verbeteren. Het belang van eisers om deze dagen op te nemen op het moment dat zij daar behoefte aan hebben en niet op aanwijzen van [gedaagde] moet zwaarder wegen dan dit financiële belang van [gedaagde].

Bij deze afweging speelt mee dat door eisers tijdens de mondelinge behandeling is verklaard dat zij ook tijdens de lockdown gewoon hebben doorgewerkt en sommige werknemers het extra druk hadden, door het beëindigen van (tijdelijke) arbeidsovereenkomsten van collega’s. Aan de zijde van [gedaagde] is dus geen sprake van een zodanig zwaarwichtig belang dat deze wijziging van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt.

Op grond van art. 2.3 lid 1 Wfz is de strafrechter bevoegd om een zorgmachtiging af te geven. In de wetsgeschiedenis van de Wvggz is opgemerkt dat wanneer het traject van een zorgmachtiging bij een verdachte wordt overwogen, het noodzakelijk is dat de officier van justitie en de rechter gebruik kunnen maken van de relevante gegevens over die persoon, met inbegrip van de gegevens die op grond van de Wvggz worden verkregen. Alleen zo kan een integrale en zorgvuldige afweging worden gemaakt die leidt tot het opleggen van de meest geëigende maatregel voor een persoon, aldus de wetsgeschiedenis.

Een en ander brengt mee dat de strafrechter die overweegt op de voet van art. 2.3 lid 1 Wfz een zorgmachtiging te verlenen, de officier van justitie opdracht kan geven om documenten die ten aanzien van de betrokkene op grond van de Wvggz zijn verkregen, aan de strafrechter te verstrekken. Art. 5:19 lid 2 Wvggz biedt hiervoor de wettelijke grondslag.

De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat het hof was gehouden de toewijsbaarheid van de door de vrouw verzochte partneralimentatie opnieuw te beoordelen en daarbij ambtshalve acht diende te slaan op alle door de man in eerste aanleg naar voren gebrachte stellingen en verweren over de behoefte van de vrouw, ook voor zover deze door de rechtbank waren verworpen of buiten behandeling waren gelaten, en dat het hof een zelfstandig oordeel had moeten geven over de behoefte van de vrouw (en de draagkracht van de man). Anders dan het hof heeft overwogen, was de man niet gehouden om in hoger beroep opnieuw bezwaren aan te voeren tegen de hoogte van de door de rechtbank vastgestelde behoefte van de vrouw indien hij zich niet kon verenigen met het oordeel van de rechtbank dienaangaande.

Nee. Vast is komen te staan dat de advocaat van de man pas op 10 maart 2020 via de patiëntenvertrouwenspersoon (PVP) op de hoogte is gesteld van de insluiting van de man in de separeer, terwijl de man reeds sinds 6 maart 2020 ingesloten was.  
Het hof stelt voorop dat de toepassing van tijdelijke interventies in noodsituaties op grond van art. 8:11 en 8:12 Wvggz aan strenge criteria is onderworpen en dat de mogelijkheid van bijstand van een advocaat daarbij een wettelijk en fundamenteel recht is van de patiënt. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat er voldoende causaal verband is tussen de door de insluiting zelf geleden schade en de gemaakte fouten in de informatieverplichtingen, in het bijzonder het niet in kennis stellen van de advocaat van de beslissing tot het verlenen van de tijdelijke verplichte zorg in noodsituatie, zoals art. 8:13 lid 3 Wvggz voorschrijft.  

Met enige mate van waarschijnlijkheid kan immers worden aangenomen dat wanneer de advocaat van de man na de insluiting van de man op 6 maart 2020 onverwijld was geïnformeerd, de overschrijding van de termijn van drie dagen tijdelijke verplichte zorg, in dit geval het verblijf in de separeerruimte, met nog eens drie dagen, niet zou hebben plaatsgevonden, met een mogelijk andere uitkomst van verblijf of behandeling van de man. Immers de advocaat had als gespecialiseerde Wvggz-advocaat de zorgverantwoordelijke er op kunnen wijzen dat deze in strijd handelde met art. 8:12 lid 4 Wvggz, op grond waarvan de zorgverantwoordelijke, indien hij meende dat de betreffende tijdelijke verplichte zorg langer dan drie dagen zou moeten duren, een wijziging had moeten vragen van de zorgmachtiging. Dat de man wel de bijstand had van de PVP kan hier niet aan afdoen, omdat deze bijstand niet op een lijn gesteld kan worden met de rechtsbijstand van een advocaat. De stelling van de behandelaren dat de man zelf telefonisch contact op had kunnen nemen met zijn advocaat acht het hof niet realistisch, aangezien de man wegens zijn psychische toestand in de separeer werd gezet, nog daargelaten dat deze zienswijze bovendien geheel voorbijgaat aan de wettelijke plicht van de zorgverantwoordelijke om de geneesheer-directeur zo spoedig mogelijk op de hoogte te stellen van de toepassing van de tijdelijke interventies, aangezien op de geneesheer-directeur de verplichting rust om de betrokkene, zijn vertegenwoordiger en de advocaat een afschrift te zenden van de beslissing van de zorgverantwoordelijke

In zijn prejudiciële beslissing van 1 november 2019 3   heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de contractsvrijheid van ouders bij afspraken over kinderalimentatie wordt begrensd door de dwingendrechtelijke regel dat de kinderalimentatie ten minste moet voldoen aan de wettelijke maatstaven. Uit het dwingendrechtelijke karakter van deze regel volgt dat daarvan niet ten nadele van minderjarige kinderen kan worden afgeweken, ook niet als die afwijking bewust is overeengekomen. De rechter die bij de beoordeling van een wijzigingsverzoek heeft vastgesteld dat de overeenkomst over kinderalimentatie is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven, oordeelt zelfstandig over de kinderalimentatie met inachtneming van die wettelijke maatstaven, zonder gebonden te zijn aan hetgeen de ouders onderling over die alimentatie zijn overeengekomen.

Uit het voorgaande volgt dat bij afwijking van de wettelijke maatstaven voor kinderalimentatie ten nadele van minderjarige kinderen voor de toepassing van art. 1:401 lid 5 BW niet van belang is of de ouders daarvan bewust zijn afgeweken of dat die afwijking het gevolg is van onjuist inzicht in de betekenis van de maatstaven of doordat zij uitgingen van onjuiste of onvolledige gegevens. Op die grond faalt onderdeel 1.

Opmerking verdient nog het volgende. Uit de hiervoor genoemde prejudiciële beslissing en het oordeel daarin dat de kinderalimentatie ten minste moet voldoen aan de wettelijke maatstaven, volgt dat wel ten gunste van minderjarige kinderen mag worden afgeweken van die wettelijke maatstaven. Is dat het geval dan is wijziging van de overeengekomen kinderalimentatie op de voet van art. 1:401 lid 5 BW in beginsel niet mogelijk als die afwijking bewust heeft plaatsgevonden, en dus niet het gevolg is van onjuist inzicht in de betekenis van de maatstaven of doordat is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens. 4   Dat kan anders zijn als de onderhoudsplichtige ouder ook onderhoudsverplichtingen heeft jegens andere kinderen, onder wie kinderen uit andere relaties. In dat geval zou de niet-toepasselijkheid van art. 1:401 lid 5 BW bij bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven voor kinderalimentatie ten gunste van minderjarige kinderen immers in strijd kunnen komen met de regel dat bij het bepalen van de draagkracht van de onderhoudsplichtige, rekening gehouden moet worden met onderhoudsverplichtingen jegens andere kinderen.

Indien de ouders bewust van de wettelijke maatstaven voor kinderalimentatie zijn afgeweken ten gunste van minderjarige kinderen, is een wijziging van die afspraak op de grond dat zij is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven in de zin van art. 1:401 lid 5 BW desalniettemin mogelijk als de omstandigheden van het geval toepassing rechtvaardigen van art. 6:216 BW in verbinding met art. 6:248 lid 2 BW en met art. 6:258 BW.

De man erkent dat de vrouw een bedrag van € 69.002,- rechtstreeks heeft overgemaakt aan aannemer [volgt naam] , zodat daarvan kan worden uitgegaan. De contante betalingen zijn weliswaar door de vrouw gesteld, maar in het licht van de gemotiveerde betwisting door de man, heeft de vrouw geen bewijs geleverd van deze betalingen, althans dat zij deze betalingen aan de man heeft gedaan met het doel om bij te dragen in de verbouwingskosten. Het hof zal derhalve geen rekening houden met de contante betalingen die door de vrouw zijn gesteld. De man erkent dat de vrouw hem vanaf 2001 via bankoverschrijving geld heeft overgemaakt, maar hij betwist de door de vrouw gestelde omvang daarvan. Het hof zal uitgaan van het door de vrouw gestelde totaalbedrag van € 137.102,-, nu zij met voldoende bewijsstukken dit totaalbedrag heeft onderbouwd. Voorts verschillen partijen van mening met welk doel dit geld door de vrouw aan de man is overgemaakt: als een bijdrage in de verbouwingskosten van de woning of als een bijdrage in de eigenaars- en gebruikerslasten van de woning?  

Om vast te kunnen stellen met welke bedoeling de vrouw het totaalbedrag van € 137.102,-vanaf 2001 aan de man heeft betaald, acht het hof het volgende van belang. Vast staat dat de vrouw vanaf het moment dat zij met dochter [naam dochter] introk in de woning, in de loop van 2005, maandelijks een bedrag van in de regel € 600,- maar in bepaalde periodes ook € 800,- en € 900,- heeft overgemaakt aan de man, met als omschrijving: ‘huis’. Deze maandelijkse betalingen staan los van de betalingen die hebben geleid tot het in r.o. 19 onder (b) genoemde totaalbedrag van € 137.102,- dat de vrouw aan de man heeft overgemaakt (zie o.a. conclusie van antwoord in voorwaardelijk conventie, tevens akte houdende vermeerdering van eis, nrs. 15 en 44-45, alsmede producties 9 en 12; zie ook proces-verbaal eerste aanleg, blz. 4). Gelet op r.o. 4.8 van het bestreden vonnis, waartegen door de man geen grief is gericht, staat in hoger beroep vast dat tussen partijen een praktijk was gegroeid waarin de vrouw grotendeels de kosten van dochter [naam dochter] droeg en de man – gezien zijn aanzienlijk hogere inkomen – de rest betaalde, met dien verstande dat de vrouw meebetaalde aan de woning. Tegen de achtergrond van deze – stilzwijgende – afspraak tussen partijen, acht het hof het aannemelijk dat de vrouw met haar maandelijkse betalingen vanaf het moment dat zij in 2005 introk in de woning heeft bijgedragen in de eigenaars- en gebruikerslasten van de woning.

Ja. Op grond van de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen hebben beide partijen hun in eigen beheer opgebouwde pensioen afgekocht en hebben zij elk als partner ingestemd met de afkoop door de ander. Het gevolg hiervan is dat er op het moment van ontbinding van het huwelijk geen pensioen (meer) aanwezig was in de zin van de Wvps. Er kan dan ook geen sprake zijn van verrekening van pensioen op grond van de Wvps. 

De vrouw stelt dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, die de rechtsverhouding tussen de ex-echtgenoten beheersen, voortvloeit dat partijen hun in eigen beheer opgebouwde afgekochte pensioenen moeten verrekenen. Het hof volgt de vrouw hierin niet.

Uit het systeem van de wet volgt dat het moment om over enige compensatie te spreken het moment was waarop de vrouw als partner de overeenkomst tot afkoop ondertekende. Zij heeft dit toen niet gedaan. De vrouw heeft verder geen relevante feiten en omstandigheden aangevoerd die aanleiding geven van het wettelijk systeem af te wijken. Uit de stukken blijkt dat de vrouw heeft aangestuurd op afkoop van het door haar in eigen beheer opgebouwde pensioen, omdat dit volgens de accountant fiscale voordelen had. Uit de weergave van de feiten blijkt dat zowel de man als de vrouw er op zijn gewezen dat de positie van de partner een belangrijke positie is met belangen die gewaarborgd moeten worden. Partijen zijn hierop gewezen en dat wetende hebben zij over en weer ingestemd met afkoop van de pensioenrechten. Daarbij had de vrouw bijstand van een eigen adviseur, zodat het er voor gehouden moet worden dat zij wist wat de gevolgen van afkoop waren. Ook de stelling van de vrouw dat zij hebben geleefd als waren ze in gemeenschap van goederen getrouwd, ook al zou dit juist zijn, kan niet tot een verdeling bij helfte van de afgekochte pensioenrechten leiden.

Ja. Het strookt met het stelsel van de Wvggz, in het bijzonder met art. 7:7 Wvggz, dat de officier van justitie verzoekt om een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel indien verplichte zorg ook noodzakelijk is na afloop van de geldigheidsduur van een crisismaatregel. Desalniettemin staat het stelsel van de Wvggz niet eraan in de weg dat een nieuwe crisismaatregel op de voet van art. 7:1 Wvggz wordt genomen nadat de geldigheidsduur van een eerdere crisismaatregel is verstreken, mits op dat tijdstip is voldaan aan de voorwaarden van art. 7:1 Wvggz.

In de Wvggz wordt aan de niet-naleving van de in art. 5:16 lid 1 Wvggz genoemde termijn van vier weken niet het rechtsgevolg verbonden van niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in het verzoek voor een zorgmachtiging, dan wel van afwijzing van dat verzoek. Hoewel het onderdeel terecht aanvoert dat van de officier van justitie mag worden verwacht dat hij zo spoedig mogelijk en uiterlijk binnen vier weken zijn beslissing meedeelt of is voldaan aan de criteria voor verplichte zorg, strookt het niet met de bij het verkrijgen van een zorgmachtiging betrokken belangen om op de grond dat sprake is van overschrijding van deze termijn, de officier van justitie niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek voor een zorgmachtiging, dan wel dat verzoek af te wijzen.

In geval van een termijnoverschrijding waardoor de betrokkene nadeel heeft ondervonden, kan op grond van art. 10:12 lid 3 Wvggz schadevergoeding worden toegekend.