VAKnieuws 2017

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Ja. Het onderdeel neemt kennelijk tot uitgangspunt dat alleen sprake kan zijn van een overeengekomen ongelijkheid in de zin van het Parallel Entry-arrest, indien de wil van de contractspartijen (mede) op de ongelijkheid zelf is gericht. Die uitleg van dat arrest is, zoals volgt uit mijn inleiding, te beperkt. Er is sprake van een overeengekomen ongelijkheid in de bedoelde zin indien op grond van het beginsel van gelijke beloning afwijking wordt bepleit van een overeengekomen beloning.

Die situatie doet zich in dit geval ook voor. De werknemers streven met hun vorderingen na dat ook op hen de arbeidsvoorwaarden van het Baarda-systeem van toepassing zullen zijn, omdat die volgens hen gunstiger zijn. De werknemers willen dus een afwijking op grond van het beginsel van gelijke beloning van de nu voor hen geldende arbeidsvoorwaarden.

Het hof kon mijns inziens tot het oordeel komen dat sprake is van een overeengekomen ongelijkheid en een onaanvaardbaarheidstoets aanleggen. Ik verwijs hiervoor naar de uitvoerige rov. 3.5, gelezen in samenhang met de eveneens uitvoerige rov. 3.8. Daaruit blijkt dat het hof ervan is uitgegaan dat hier sprake was van een situatie waarin de ongelijkheid is overeengekomen. Ik acht dit niet onjuist of onbegrijpelijk.

Bij afzonderlijke beschikking van 10 april 2017 heeft de rechtbank de teruggeleiding van de kinderen naar Marokko op uiterlijk 25 april 2017 gelast.

De rechtbank acht zich, gelet op de spoedeisendheid van het verzoek, bevoegd om kennis te nemen van het verzoek tot ondertoezichtstelling (artikel 20 van Verordening EG nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (Verordening Brussel II bis)). Nu de kinderen feitelijk in Nederland verblijven, is Nederlands recht op het verzoek van toepassing. De rechtbank Den Haag komt voorts op grond van artikel 269 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) relatieve bevoegdheid toe.

De rechtbank is, gelet op hetgeen uit het dossier en ter zitting naar voren is gekomen, van oordeel dat de in artikel 1:255, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek genoemde gronden voor ondertoezichtstelling aanwezig zijn. De rechtbank overweegt hiertoe als volgt.

De moeder en de kinderen zijn op 14 april 2016 vanuit Marokko naar Nederland vertrokken. Zij hebben hierna enige tijd in gezinsverband samengeleefd met de huidige echtgenoot van de moeder. De moeder verblijft momenteel met de kinderen in een opvanghuis op een geheim adres. De moeder is hier al enige tijd in therapie om haar emotionele balans terug te vinden vanwege het huiselijk geweld dat zij zegt te hebben meegemaakt binnen het huwelijk met de vader alsmede binnen het huwelijk met haar huidige echtgenoot. De kinderen ontvangen ook hulpverlening. De moeder heeft inmiddels een echtscheidingsverzoek ingediend betreffende haar huidige echtgenoot.

De vader – die nog in Marokko woont – heeft de kinderen sinds zij naar Nederland zijn vertrokken niet meer gezien. De vader heeft wel nog twee keer telefonisch, via Facetime, contact gehad met de kinderen. Mede omdat de ouders niet dan wel nauwelijks met elkaar communiceren, is het tot op heden niet gelukt om – voor de periode(s) dat de vader in Nederland was – een contactmoment tussen de vader en de kinderen te organiseren.

De rechtbank heeft ernstige zorgen over de gevolgen van voornoemde gebeurtenissen voor de ontwikkeling van de kinderen. De rechtbank acht de ouders niet in staat deze voor de kinderen bedreigende situatie op eigen kracht te doorbreken zolang de juridische strijd om de kinderen in Nederland en Marokko voortduurt. Een ondertoezichtstelling is naar het oordeel van de rechtbank noodzakelijk om de verhouding tussen de ouders te normaliseren en het contact tussen de kinderen en hun beide ouders – voor de tijd dat zij nog in Nederland zijn, maar ook als zij naar Marokko terugkeren – te waarborgen. Hiernaast kan het Leger des Heils een begeleidende rol spelen bij een eventuele teruggeleiding van de kinderen naar Marokko, zodat deze rustig kan verlopen met eventueel een overdracht van de maatregel aan een Marokkaanse Jeugdbeschermingsinstantie.

De rechtbank acht het van belang dat de ondertoezichtstelling (in ieder geval) van kracht is totdat onherroepelijk is beslist op het verzoek tot teruggeleiding en zal de ondertoezichtstelling dan ook uitspreken voor de duur van drie maanden.

De wettekst biedt aan deze opvatting geen steun. Voorts wijzen de wetsgeschiedenis en de strekking van art. 3:194 BW in andere richting; als een eenmaal plaatsgevonden verzwijging in de zin van deze bepaling naderhand zou kunnen worden hersteld met het daaraan door het onderdeel verbonden rechtsgevolg, zou immers niet of nauwelijks meer sprake zijn van een ontmoediging van oneerlijk gedrag waarvan afschrikwekkende werking uitgaat. Het vorenstaande neemt niet weg dat onder bijzondere, door de partij die haar aandeel in het desbetreffende goed in beginsel heeft verbeurd te stellen en zo nodig te bewijzen, omstandigheden een beroep op deze bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn (art. 6:2 lid 2 BW). Daarop is in deze zaak evenwel geen beroep gedaan.

Nee. In een fax van 7 oktober 2016 heeft de advocaat van betrokkene naar aanleiding van het verzoek van de officier van justitie aan de rechtbank te kennen gegeven dat betrokkene weliswaar bereid is de voorgeschreven medicatie te (blijven) aanvaarden, maar dat zij de druk van een voorwaardelijke machtiging niet wenst te accepteren. Hij verzocht datum en tijdstip te bepalen voor een mondelinge behandeling, met de mededeling dat betrokkene en haar advocaat ter zitting aanwezig zullen zijn om verweer te voeren.

In de thans bestreden beschikking heeft de rechtbank de verzochte nieuwe voorwaardelijke machtiging verleend voor het tijdvak tot en met 13 oktober 2017. Zij overwoog onder meer: “De rechtbank heeft vastgesteld dat de betrokkene niet bereid is zich te doen horen, hetgeen de rechtbank is gebleken uit de schriftelijke verklaring van de advocaat van 7 oktober 2016, inhoudende dat betrokkene akkoord gaat met het verzochte en de daarbij behorende voorwaarden en niet ter zitting zal verschijnen.”

Gelet op de hiervoor weergegeven inhoud van de fax van 7 oktober 2016 van de advocaat van betrokkene, is het oordeel van de rechtbank dat zij heeft vastgesteld dat de betrokkene niet bereid is zich te doen horen en akkoord gaat met de verzochte voorwaardelijke machtiging en de daarbij behorende voorwaarden, onbegrijpelijk.

Deze klacht is gegrond. Uit de tekst van lid 4 van Bijlage I CAO voor de Groothandel in Levensmiddelen volgt dat de salarisverhogingen van lid 1 niet van toepassing zijn op werknemers die zijn ingedeeld in een salarisschaal waarvan het eindsalaris hoger ligt dan het maximum van schaal 7, vermeerderd met 10%. De strekking van deze bepaling is om werknemers met een hoog eindsalaris – ten minste 10% hoger dan het maximum eindsalaris van de in de cao geregelde schalen – buiten de structurele salarisverhogingen te houden. Lid 4 beperkt de werkingssfeer van deze uitzondering niet tot werknemers die niet in een functiegroep zijn ingedeeld. Ook uit de tekst van lid 5 kan een dergelijke beperking niet worden afgeleid. Lid 5 houdt in dat voor werknemers die in een functiegroep zijn ingedeeld, de verhogingen van lid 1 slechts gelden voor de looncomponent tot en met de maximumgrens van de zorgtoeslag. Daaruit volgt – anders dan het hof heeft geoordeeld – niet dat deze werknemers, in afwijking van lid 4, ook voor de verhogingen in aanmerking komen als het eindsalaris van hun salarisschaal hoger ligt dan het in lid 4 genoemde maximum. Ook overigens zijn er geen relevante aanwijzingen dat lid 5 van Bijlage I afdoet aan de beperking van lid 4. Anders dan het hof heeft geoordeeld, kan daarvoor ook geen argument ontleend worden aan art. 3 van de cao (vgl. de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.7).

Nee. Vast staat dat Rabobank, meer in het bijzonder de afdelingen Bijzonder Beheer daarvan, en haar gedrag het onderwerp zijn van het boek. Het boek is niet gewijd aan de (oud)medewerkers persoonlijk. Wat betreft het belang om de namen van de (oud-)medewerkers te noemen heeft het hof vastgesteld dat dit is gelegen in “de verteltechniek waarbij de lezer als het ware bij de gebeurtenissen aanwezig is en die er door wordt gekenmerkt dat minutieus verslag wordt gedaan van gebeurtenissen en dat personen met naam worden genoemd” en in het feit dat dit een “in haar genre veelgebruikte en voor het uitdragen van de boodschap geschikt geachte vorm” is (rov. 5.7). Een ander belang om de namen te noemen, heeft het hof niet vastgesteld.

Zonder nadere motivering valt niet in te zien dat de door het hof in aanmerking genomen verteltechniek de aan de orde zijnde inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de (oud-)medewerkers van Rabobank kan rechtvaardigen. Bij het gebruik van die verteltechniek had immers, gelet op de onbekendheid van de (oud-)medewerkers, in beginsel even goed kunnen worden volstaan met (deels) geanonimiseerde of gefingeerde namen.

Dat, zoals het hof bij zijn oordeel in aanmerking heeft genomen, het boek mede het algemeen belang dient doordat het een bijdrage levert aan het publieke debat op het door het hof in rov. 5.2 genoemde punt - dat er een serieus probleem bestond of bestaat in de relatie tussen de afdelingen bijzonder beheer van banken en de klanten die met deze afdelingen werden of worden geconfronteerd en dat dit een in ondernemerskringen gevoelde misstand betreft -, levert geen toereikende motivering op. Het hof stelt immers niet vast dat dit algemene belang (ook) is betrokken bij het noemen van de namen van de (oud)medewerkers.

De door het hof vastgestelde en bij zijn oordeel in aanmerking genomen omstandigheid dat geen ernstige gevolgen van de vermelding van de namen van de (oud)medewerkers waren te verwachten, vormt evenmin een toereikende motivering. Ook ingeval geen ernstige gevolgen voor de (oud-)medewerkers waren (of zijn) te verwachten van de publicatie van het boek met vermelding van hun namen, kunnen zij aanspraak maken op eerbiediging van hun persoonlijke levenssfeer.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Ja. Deze zaak betreft twee geschilpunten met betrekking tot de uitleg van een op 23 juni 2004 gesloten overeenkomst, namelijk de opgave en verrekening van inkomsten van werknemer in verband met werkzaamheden buiten het kader van het dienstverband en de pensioenaanspraken van werknemer. Ter zake van beide geschilpunten is de centrale vraag of de verschillende bepalingen uit deze overeenkomst hun werking hebben behouden, hoewel werknemer, anders dan partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor ogen hadden, niet per 1 augustus 2005 met vroegpensioen is gegaan. De klachten van de werknemer gaan vrijwel uitsluitend over feitelijkheden waardoor de werknemer eigenlijk een herbeoordeling wenst van het arrest van het hof. In cassatie is daarvoor echter geen ruimte. Het arrest van het hof is voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.

De Hoge Raad ziet aanleiding ten overvloede het volgende te overwegen. De door de kantonrechter gestelde vragen die hebben geleid tot de Mediantbeschikking, omvatten niet de vraag of ook de appel- of verwijzingsrechter bevoegd is de voorwaardelijke ontbinding als hiervoor bedoeld, uit te spreken. In de Mediantbeschikking (HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998) ligt echter besloten dat ook de appel- of verwijzingsrechter deze bevoegdheid bezit. In rov. 3.13.1 wordt immers geconcludeerd dat, gelet op het systeem van het thans geldende recht, slechts als voorwaarde kan worden gesteld dat het op staande voet gegeven ontslag door de rechter “van dezelfde aanleg” wordt vernietigd. Voorts staat in rov. 3.13.2 van deze beschikking dat langs de weg van een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding, de gevolgen van het eventuele oordeel dat het op staande voet gegeven ontslag niet gerechtvaardigd was, “in de desbetreffende instantie” kunnen worden beperkt. Daarmee strookt dat in 3.4.6 van de Mediantbeschikking het geval wordt besproken dat “in de instantie waarin de procedure verkeert”, het ontslag op staande voet niet gerechtvaardigd wordt geacht. Deze algemeen geformuleerde bewoordingen, die mede de appel- en verwijzingsrechter omvatten, stroken met hetgeen in de desbetreffende overwegingen staat over de functie van de voorwaardelijke ontbinding in het stelsel van het met ingang van 1 juli 2015 geldende recht.

Hoewel het veronachtzamen van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst door de werknemer op zichzelf als verwijtbaar handelen of nalaten kan worden aangemerkt, kwalificeert de handelwijze van werkneemster niet als zodanig. Vast staat weliswaar dat werkneemster nalatig is gebleven haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst na te komen, maar onduidelijk is wat de reden hiervan is geweest. Aangezien medische problematiek een rol lijkt te spelen, kan naar het oordeel van de kantonrechter niet gezegd worden dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten door werkneemster.

Het subsidiaire beroep van werkgever op artikel 7:669 lid 3 sub g BW slaagt wel. Het is begrijpelijk dat werkgever als gevolg van de handelwijze van werkneemster geen vertrouwen meer heeft in een vruchtbare samenwerking en het moet er dan ook voor worden gehouden dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst met werkneemster niet van haar kan worden gevergd. Nu sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, ligt herplaatsing van werkneemster niet in de rede.

De conclusie uit het voorgaande is dat de kantonrechter het verzoek van werkgever zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden.

Het pensioenverweer van art. 1:153 lid 1 BW kan weliswaar voor het eerst in hoger beroep worden gevoerd door de oorspronkelijke verweerder (vgl. HR 11 april 2003, ECLI:N:HR:2003:AF3448, NJ 2003/456), maar die regel geldt niet wanneer de oorspronkelijke verweerder ook zelf in eerste aanleg de echtscheiding heeft verzocht, zoals hier naar de vaststelling van het hof het geval is. Het pensioenverweer van art. 1:153 lid 1 BW staat immers niet ten dienste van een echtgenoot die zelf echtscheiding verzoekt. Die echtgenoot kan wel met een beroep op art. 1:157 lid 2 BW verzoeken om bij de vaststelling van de alimentatieverplichting van de andere echtgenoot rekening te houden met de behoefte aan een nabestaandenpensioen.