VAKnieuws 2020

HR: De rechtbank heeft blijkens de bestreden beschikking na een wachttijd van zestig minuten besloten betrokkene te horen buiten aanwezigheid van een advocaat, nu de advocaat die betrokkene zou bijstaan niet kon zeggen op welk tijdstip zij ter zitting aanwezig kon zijn en niet kon zorgdragen voor een vervangende advocaat voor betrokkene. Nadat betrokkene was gehoord, heeft de rechtbank direct mondeling uitspraak gedaan.

Gelet op de inhoud van het proces-verbaal, heeft de rechtbank een afweging gemaakt tussen enerzijds het recht op rechtsbijstand van betrokkene en anderzijds de volgens de rechtbank ontwrichtende werking op het functioneren van de afdeling van het beschikbaar houden van de beide afdelingsartsen en een viertal verpleegkundigen, noodzakelijk om de veiligheid tijdens het verhoor in de separeerruimte te waarborgen. De rechtbank heeft echter niet vastgesteld dat het, gelet op de in art. 7:8 lid 3 Wvggz bepaalde beslistermijn, onmogelijk was de mondelinge behandeling aan te houden teneinde de advocaat van betrokkene in de gelegenheid te stellen kennis te nemen van – en te reageren op – de door de artsen verstrekte inlichtingen en zich uit te laten over het verzoek van de officier van justitie. De rechtbank heeft evenmin vastgesteld dat betrokkene afstand heeft gedaan van zijn recht op rechtsbijstand.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Ook dit onderdeel kan niet slagen. De vader heeft zich in zijn beroepschrift weliswaar slechts met  genummerde en als zodanig benoemde  grieven (I en II) gericht tegen overwegingen van de rechtbank over zijn leerbaarheid en de soepelheid van de moeder in het omgaan met gemaakte en te maken afspraken, maar daaraan vooraf ging een uitvoerig betoog onder het kopje “ Ongewenste nadelige effecten van beslissing hoofdverblijfplaats bij moeder ”. In dat betoog wordt op heldere wijze zijn bezwaar uiteengezet tegen de beslissing van de rechtbank vanwege de verschillende praktische problemen met inschrijvingen die daaruit zijn voortgekomen. Hij concludeert dat dit niet in het belang van de minderjarige is en dat, gelet op de genoemde voorbeelden, duidelijk moge zijn dat aan de beschikking van de rechtbank vele nadelige gevolgen kleven, alvorens hij – na beschrijving van de grieven genummerd I en II – “ gelet op het vorenstaande, de inleiding, procesgang en toelichting nadelige effecten van de beslissen   [beslissing,   A-G ]   en de geformuleerde grieven ”, verzoekt de in appel bestreden beschikking te vernietigen. Daarmee valt het bezwaar van de vader onder de definitie uit de vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat als grieven dienen te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd en voldoet die grief ook aan de eisen die daaraan worden gesteld, namelijk dat deze niet aan bepaalde vormvereisten hoeft te voldoen, maar dat appellant zijn bezwaren tegen de in appel bestreden uitspraak voldoende duidelijk naar voren moet brengen (zodat zowel voor de wederpartij kenbaar is waartegen hij zich heeft te verweren als voor de rechter waarover zijn oordeel wordt gevraagd). Dat ook voor de moeder voldoende duidelijk was dat de vader ook de praktische problemen bij inschrijving als grief bedoelde aan te voeren, blijkt nog uit het feit dat de moeder in haar verweerschrift in hoger beroep aangeeft dat partijen het er over eens zijn dat het feit dat het hoofdverblijf van de minderjarige bij de moeder is bepaald, terwijl hij in de praktijk nog altijd meer bij de vader dan de moeder verblijft, zorgt voor tal van problemen, maar de moeder het niet eens is met de oplossing van de vader, die vindt dat de zorgverdeling moet blijven zoals die is en de beslissing omtrent het hoofdverblijf in hoger beroep moet worden teruggedraaid. Ook overigens voert de moeder verweer tegen de door de vader als bezwaar aangevoerde praktische problemen. Het is dan ook niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof dit in rov. 5.4 en 5.6 als grief heeft aangemerkt.

Ten slotte kan hierover nog worden opgemerkt dat, zoals hierboven onder 2.4 al bleek, de rechter volgens art. 1:253a lid 1 BW een zodanige beslissing neemt als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt (waarbij hij op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad alle omstandigheden van het geval in acht dient te nemen, en voorts van de actuele situatie dient uit te gaan). In zoverre lijkt enige nuancering op zijn plaats van de strenge toepassing van art. 24 Rv. – die de uitzondering ‘tenzij uit de wet anders voortvloeit’ kent – en van de regels van de appelprocedure. In een verzoekschriftprocedure tussen twee ouders die hoofdzakelijk betrekking heeft op hun kind, zal het immers de taak van de rechter zijn om ook en met name, en naar eigen oordeel, het belang van dat kind steeds te bewaken, onafhankelijk van de mening van de beide ouders over wat dat belang is. Als hem daarbij feiten en omstandigheden in de procedure bekend worden die op dat belang naar zijn oordeel van invloed zijn, mag hij daarmee rekening houden in zijn afweging, ook als de ouders zelf op die feiten en omstandigheden geen (uitdrukkelijk) beroep doen. Uiteraard zal het beginsel van hoor en wederhoor hierbij in het oog moeten worden gehouden.

De juridische strijd tussen de ouders is nog niet beëindigd en daarom is het KUK traject stopgezet. Er is geen parallel ouderschap mogelijk gebleken. De ouders willen daarover niet in gesprek gaan. Aan de wens van de kinderrechter dat met de ouders gesprekken gevoerd zullen gaan worden en te komen tot een situatie waarin ouders zich proberen te voorzien van therapeutische hulp om inzicht in eigen situatie en problematiek te krijgen, is dan ook niet voldaan.

(...)

Het hof is van oordeel dat de rechtbank op de juiste gronden, die het hof overneemt en na eigen afweging en waardering tot de zijne maakt, de rechtbank in de bestreden beschikking de ondertoezichtstelling van [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] met ingang van 2 december 2019 tot 2 juni 2020 heeft verlengd. In die beschikking heeft de rechtbank een duidelijke opdracht aan de GI en de ouders gegeven.

Het hof heeft moeten constateren dat de ouders niet aan deze opdracht hebben voldaan.

De ouders zijn nog steeds met elkaar in strijd en dat impliceert dat het voor [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] nog steeds niet haalbaar is dat zij onbelast contact kunnen opbouwen met de andere ouder of met elkaar. Dat is een bedreiging van de identiteitsontwikkeling van de kinderen en daarmee een ernstige ontwikkelingsbedreiging voor de kinderen.

Het hof constateert verder dat de GI niet in staat is aan de door de rechtbank aan haar verstrekte opdracht te voldoen. De GI geeft aan dat het met de beide kinderen ondanks die ontwikkelingsbedreiging heel goed gaat en dat zij voor deze kinderen niet zoveel meer kan betekenen. Zij zal dan ook geen verzoek tot verlenging van de OTS bij de rechtbank indienen.

Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat, wat er ook verder zij van de ernstige ontwikkelingsbedreiging voor de kinderen, inmiddels duidelijk is geworden dat de GI met deze ouders niet in staat is verder aan die ontwikkelingsbedreiging te werken en de GI derhalve niet in staat is om haar wettelijke taak zoals bedoeld in art. 1:262 BW uit te voeren. Nu de kinderen hebben aangegeven hulpverleningsmoe te zijn en naar rust te verlangen, begrijpt het hof de keuze van de GI voor het niet verder verlengen van de ondertoezichtstelling. Gelet op het feit dat de huidige ondertoezichtstelling op 2 juni 2020 is afgelopen en er naar het oordeel van het hof geen gronden zijn om de ondertoezichtstelling eerder dan 2 juni 2020 te beëindigen, leidt dit tot een bekrachtiging van de bestreden beschikking.

Het hof voegt hier aan toe dat de ouders ieder hun verantwoordelijkheid zullen moeten nemen om hun eigen rol in deze ouderproblematiek onder ogen te zien en wat de gevolgen hiervan zijn voor het welzijn van hun kinderen. Zij dienen zicht te realiseren dat de onderlinge strijd tussen de ouders de kinderen zwaar belast en dat dat in de toekomst een nog grotere impact kan hebben op de beide kinderen dan nu reeds het geval is. Het is dan ook, dringend noodzakelijk dat de ouders, zo nodig met hulpverlening, aan deze ouderproblematiek gaan werken. Het hof vertrouwt er op dat indien de kinderen weer openstaan voor contact met elkaar of met de andere ouder, zij daarvoor van de ouder bij wie zij wonen de toestemming en de ruimte zullen krijgen.

HR: Hoewel de wet op dit moment niet uitdrukkelijk voorziet in de mogelijkheid om in de machtiging tot voortzetting van een crisismaatregel andere vormen van verplichte zorg op te nemen dan vermeld in de crisismaatregel, moet worden aangenomen dat de wetgever deze mogelijkheid niet heeft willen uitsluiten. Dat strookt met een inmiddels bij de Tweede Kamer aanhangig gemaakt wetsvoorstel, waarin (door aanvulling van art. 7:8 lid 2 Wvggz) die mogelijkheid buiten twijfel wordt gesteld (Kamerstukken II 2019/20, 35456, nr. 2, onderdeel E en nr. 3, p. 4).

https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-35456-2.html

HR: Art. 5:7, aanhef en onder d, Wvggz stelt in dat verband als voorwaarde dat de psychiater minimaal één jaar geen zorg heeft verleend aan betrokkene. De wetgever heeft met dit voorschrift willen voorkomen dat de psychiater een dusdanige band met betrokkene heeft opgebouwd dat deze band een obstakel zou kunnen zijn voor het vormen van een onafhankelijk oordeel. De bewoordingen van de bepaling en de strekking daarvan bieden geen ruimte voor een belangenafweging bij de beoordeling of een medische verklaring als grondslag voor de verzochte machtiging kan worden aanvaard indien de termijn van één jaar niet in acht is genomen.

 

De uitspraak bevat daarnaast ook twee andere interessante punten:

-       de aanvullende toepasselijkheid van Rv bij verlening van een voortzetting crisismaatregel (zie rov. 3.1.3), en

-       de wijze van motivering van de zorgvormen (rov. 4.2.4).

Voldoende aannemelijk is dat bij Dam door de buitengewone omstandigheden waarin zij nu verkeert, een onvoorziene, bedrijfseconomische noodsituatie aanwezig is. Dam heeft een zwaarwichtig belang dat in beginsel mee brengt dat van de medewerkers van Dam gevraagd kan worden om - in overleg - bepaalde arbeidsrechtelijke aanspraken op te schorten of zelfs helemaal prijs te geven. Echter, het eenzijdig en zonder nader overleg genomen besluit van Dam tot betaling van de 50% van het salaris brengt voor [eiser] een te grote inkomensachteruitgang mee, waardoor hij in financiële problemen komt. [eiser] is - zo is door Dam niet betwist - van zijn loon afhankelijk om in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien.

De wederzijdse belangen wegende kan van [eiser] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet verlangd worden dat hij over meerdere maanden met 50% opschorting van zijn salaris instemt, ook omdat niet vast staat wanneer Dam dan wel over voldoende middelen zou beschikken om de achterstand(en) in te lopen. 

De rechter dient in de motivering van zijn oordeel over de billijke vergoeding inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van die vergoeding hebben geleid. Het oordeel over de hoogte van de vergoeding moet begrijpelijk zijn, mede in het licht van het debat dat partijen over de vergoeding hebben gevoerd.

Het middel faalt waar het strengere motiveringseisen verdedigt. Het klaagt evenwel met succes dat de motivering van het hof, mede gelet op de hiervoor in 3.2.1 genoemde strekking van de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW, en in het licht van het debat tussen partijen, ontoereikend is.

De werknemer heeft in hoger beroep aangevoerd dat hij door het ontslag op staande voet loonschade heeft geleden. Uitgaande van de door het hof in aanmerking genomen periode waarin ontslag wegens ziekte niet mogelijk was en het loon van de werknemer in die periode (zie het slot van rov. 3.12.1), komt deze loonschade volgens het verzoekschrift tot cassatie neer op een bedrag van iets minder dan € 35.000,--. De werknemer heeft aangevoerd dat hij daarnaast in verband met gemiste pensioenopbouw schades heeft geleden van € 4.479,28 en € 13.444,26.

Het hof heeft in rov. 3.12.1 de loonderving van de werknemer tot uitgangspunt genomen. Het heeft in rov. 3.12.2 overwogen dat het rekening zal houden met de betekenis die de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft voor de pensioenvoorziening van de werknemer. Gelet op deze uitgangspunten is zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat het hof op grond van de overige in rov. 3.12.2 genoemde omstandigheden is uitgekomen op een billijke vergoeding van € 15.000,--. Dit klemt te meer nu uit de beschikking niet valt af te leiden hoe het hof die overige omstandigheden heeft gewaardeerd.

Moet art. 5 lid 1 van de Richtlijn zo worden uitgelegd dat aan de voorwaarde dat ‘de faillissementsprocedure of soortgelijke procedure onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie’ is voldaan, indien de overgang van (een deel van) de onderneming in een pre-pack voorafgaand aan de faillietverklaring wordt voorbereid en na de faillietverklaring wordt uitgevoerd en

( i) voorafgaand aan de faillietverklaring wordt geobserveerd door een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris, die zijn aangewezen door de rechtbank, maar die niet over wettelijke bevoegdheden beschikken,

(ii) de beoogd curator zich naar Nederlands recht voorafgaand aan de faillietverklaring moet laten leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en door andere maatschappelijke belangen, zoals dat van het behoud van werkgelegenheid, en de beoogd rechter-commissaris hierop moet toezien,

(iii) de taken van de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris niet verschillen van die van de curator en de rechter-commissaris in faillissement,

(iv) de overeenkomst op grond waarvan de onderneming overgaat en die tijdens een pre-pack is voorbereid, pas gesloten en uitgevoerd wordt nadat het faillissement is uitgesproken,

( v) de rechtbank bij het uitspreken van het faillissement ertoe kan overgaan een ander dan de beoogd curator of de beoogd rechter-commissaris te benoemen tot curator of rechter-commissaris, en

(vi) voor de curator en de rechter-commissaris dezelfde eisen van objectiviteit en onafhankelijkheid gelden die gelden voor een curator en rechter-commissaris in een faillissement waaraan geen pre-pack is voorafgegaan en zij, ongeacht de mate van hun betrokkenheid voorafgaand aan de faillietverklaring, op grond van hun wettelijke taak gehouden zijn te beoordelen of de voorafgaand aan de faillietverklaring voorbereide overgang van (een deel van) de onderneming in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers, en indien zij deze vraag ontkennend beantwoorden, te beslissen dat die overgang geen doorgang zal vinden terwijl zij steeds bevoegd zijn om op andere gronden, bijvoorbeeld omdat andere maatschappelijke belangen, zoals het belang van werkgelegenheid, zich daartegen verzetten, te beslissen dat de voorafgaand aan de faillietverklaring voorbereide overgang van (een deel van) de onderneming niet zal plaatsvinden?

Volgens de tekst van art. 810a lid 2 Rv is de daarin aan een ouder toegekende bevoegdheid de benoeming van een deskundige te verzoeken, niet beperkt tot tegenonderzoek ten opzichte van een onderzoek van de Raad voor de Kinderbescherming of een gecertificeerde instelling. Uit de totstandkomingsgeschiedenis blijkt echter dat de wetgever wel zodanig tegenonderzoek voor ogen heeft gehad. Met de invoering van de bepaling werd (alsnog) tegemoetgekomen aan de wens van de Tweede Kamer ouders de mogelijkheid te geven onderzoeksbevindingen van de Raad voor de Kinderbescherming gemotiveerd te weerspreken en aldus recht te doen aan het beginsel van  equality of arms . Art. 810a lid 2 Rv moet tegen die achtergrond worden uitgelegd. Uitgangspunt is dan ook dat een ouder om het in die bepaling bedoelde onderzoek kan vragen indien een door of in opdracht van de Raad voor de Kinderbescherming of de gecertificeerde instelling opgesteld onderzoeksrapport voorhanden is. Een uitleg waarbij een ouder nooit om een onderzoek kan vragen zolang niet een zodanig onderzoeksrapport ter tafel ligt, zou echter in sommige gevallen onvoldoende recht doen aan het beginsel van  equality of arms . Zo moet een ouder het standpunt van de Raad voor de Kinderbescherming of de gecertificeerde instelling over de gronden voor en noodzaak van een kinderbeschermingsmaatregel waaraan geen onderzoeksrapport ten grondslag ligt, met toepassing van art. 810a lid 2 Rv kunnen weerspreken indien de desbetreffende instantie verder onderzoek niet noodzakelijk acht of om een andere reden daarvan afziet. Voor een onderzoek op verzoek van een ouder is uit een oogpunt van  equality of arms  (nog) geen plaats indien de Raad voor de Kinderbescherming of de gecertificeerde instelling onderzoek noodzakelijk acht, maar dat onderzoek nog niet heeft kunnen plaatsvinden of nog loopt. Ook indien de rechter ambtshalve opdracht geeft tot (nader) onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming (zie art. 810 lid 1 Rv), is voor een verzoek op de voet van art. 810a lid 2 Rv nog geen plaats zolang dat onderzoek niet is afgerond.

(zie ook http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2020:962)

Nee. De contractsvrijheid van ouders bij afspraken over kinderalimentatie wordt begrensd door de dwingendrechtelijke regel dat de kinderalimentatie ten minste moet voldoen aan de wettelijke maatstaven. De rechter oordeelt over de afspraken tussen de ouders zelfstandig met inachtneming van de wettelijke maatstaven, zonder gebonden te zijn aan hetgeen de ouders onderling over de kinderalimentatie zijn overeengekomen.

In deze zaak is de kinderalimentatie vastgesteld bij overeenkomst tussen de ouders. Wijziging van die overeenkomst is op grond van artikel 1:401 BW onder meer mogelijk als zij door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen (lid 1). Wanneer is vastgesteld dat de wijzigingsgrond zich voordoet, geldt dat de rechter zelfstandig oordeelt over de kinderalimentatie met inachtneming van de wettelijke maatstaven, zonder gebonden te zijn aan hetgeen de ouders onderling over die kinderalimentatie zijn overeengekomen. Omdat tussen partijen niet in geschil is dat sprake is van een wijzigingsgrond, zal het hof aan de hand van de regels omtrent behoefte en draagkracht beoordelen in hoeverre sprake is van een rechtens relevante wijziging van omstandigheden die een aanpassing van de geldende alimentatie rechtvaardigt.

Nee. Het hof constateert dat de William Schrikker Stichting (WSSjbjr) gedurende de uitvoering van de ondertoezichtstelling van [X] bij herhaling genoodzaakt is geweest om tussen verschillende kwaden te kiezen. WSSjbjr heeft zich bij deze keuzes telkens voldoende rekenschap gegeven van haar uit artikel 23 van de Wet op de jeugdhulpverlening en uit artikel 5 Wet op de jeugdzorg voortvloeiende wettelijke taak en dat bij die taak hoorde dat, waar het kon, zorggedragen moest worden voor een plaatsing thuis, of zo dicht mogelijk bij huis en voor een plaatsing die passend en duurzaam kon zijn en voldeed aan de eis dat zij voor de jeugdige de meest aangewezene was te achten. WSSjbjr heeft zich daarvoor steeds voldoende ingespannen. 

Wel heeft WSSjbjr (en daarmee [X]) beperkingen ervaren van de inrichting van het systeem van jeugdzorg gedurende de periode die hier in geding is. Deze beperkingen betroffen met name het gebrek aan beschikbaarheid van geschikte plaatsen waar een kind als [X] - dat een complexe ontwikkelingshistorie heeft en in zijn ontwikkeling een beeld laat zien dat niet onder één noemer valt te brengen - langdurig kan opgroeien. Zoals hiervoor al is overwogen, kan WSSjbjr daarvoor niet aansprakelijk gehouden worden.

WSSjbjr heeft binnen dit systeem bij het maken en uitvoeren van haar keuzes de op haar rustende bijzondere zorgplicht naar behoren nageleefd en heeft daarbij ook in voldoende mate voldaan aan zijn uit artikel 3, 9 en 20 IVRK voortvloeiende verplichtingen. Niet kan worden volgehouden dat WSSjbjr bij de uitvoering van de ondertoezichtstelling het belang van [X] niet steeds een overweging van de eerste orde heeft laten zijn of onvoldoende heeft getracht de zorg voor hem te waarborgen. [X] heeft nog aangevoerd dat de rechtbank alle over hem gestelde diagnoses, alle plaatsingen en alle behandelingen ten onrechte niet (ook) als één geheel heeft bezien. Dit betoog faalt reeds omdat geen van de daarmee verband houdende beslissingen van WSSjbjr als onzorgvuldig kan worden aangemerkt. Voor zover [X] heeft willen aanvoeren dat de rechtbank aldus artikel 6 EVRM heeft geschonden, faalt dit betoog. 

Dat het geheel voor [X] zeer frustrerend heeft uitgepakt en het voelt alsof hem zijn jeugd is ontnomen, is invoelbaar en valt zonder meer te betreuren, maar is niet te wijten aan onrechtmatig handelen van WSSjbjr. Dat WSSjbjr, zoals [X] onder verwijzing naar een rapport van Defence for Children International heeft gesteld, desnoods een procedure tegen de Staat had moeten starten, bijvoorbeeld om een gewenste plek op school of in een pleeggezin af te dwingen, wijst het hof van de hand. Nog daargelaten of een dergelijke procedure voor [X] daadwerkelijk tot betere uitkomsten had geleid, reikt de bijzondere zorgplicht van WSSjbjr voor de aan haar zorg toevertrouwde minderjarigen niet zo ver.