VAKnieuws 2020

Nee. Naar het oordeel van het hof vindt het bepaalde in artikel 1:159 lid 3 BW, op welk artikel de man kennelijk doelt met zijn betoog dat partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven en zich geen ingrijpende wijziging heeft voorgedaan - anders dan in geval van partneralimentatie - geen analoge toepassing ten aanzien van de kinderalimentatie, omdat afspraken over kinderalimentatie niet ter vrije keuze van partijen staan en het in verband daarmee de rechter vrij staat te oordelen met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Derhalve kan in het midden blijven of partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven en dient het hof te beoordelen of sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden sinds het ondertekenen van het ouderschapsplan die maakt dat een bijdrage ten laste van de man dient te worden vastgesteld.

In rov. 3.2 van de eindbeschikking heeft de kantonrechter (anders dan in de tussenbeschikking) uitdrukkelijk overwogen dat het verzoek van [verweerders] niet zal worden beoordeeld aan de hand van het voor vereffenaars bepaalde in art. 4:218 BW, maar op grond van art. 4:221 lid 3 BW aan de hand van de bepalingen voor bewindvoerders van art. 4:161 BW en de in art. 4:161 lid 4 BW van overeenkomstige toepassing verklaarde paragrafen 10 en 11 van afdeling 6 van titel 14 van Boek 1 BW betreffende de bewindvoering door een voogd (zie hiervoor in 2.4). De bevoegdheid om te beslissen op het verzoek van [verweerders] heeft de kantonrechter in overeenstemming hiermee uitdrukkelijk gebaseerd op art. 1:374 lid 2 BW, dat bepaalt dat de kantonrechter geschillen beslist die bij de aflegging van de rekening en verantwoording door een voogd over het door hem gevoerde bewind mochten rijzen. De eindbeschikking van de kantonrechter kan dan ook niet anders worden geduid dan als een beslissing op de voet van art. 1:374 lid 2 BW in verbinding met art. 4:161 leden 1 en 4 BW. 

Ten aanzien van een op art. 1:374 lid 2 BW berustende beslissing geldt geen afwijkende rechtsmiddelenregeling. Daartegen kan binnen drie maanden hoger beroep worden ingesteld (art. 358 Rv in verbinding met art. 261 Rv).

Dit een en ander betekent dat de vereffenaar hoger beroep had behoren in te stellen tegen de eindbeschikking.

Het hof heeft in rov. 3.8-3.16 (zie hiervoor in 2.3.2) in aanmerking genomen dat de docent herhaaldelijk is gewaarschuwd en dat hij verantwoordelijk was voor een veilige leeromgeving. Het heeft tevens in aanmerking genomen dat ‘de biltik’ en de daarbij gemaakte opmerking geen enkel didactisch doel dienden. Met betrekking tot de massageles oordeelde het hof dat het grensoverschrijdend was om de studente een massage van haar volledige lichaam te geven en dat de docent haar niet de keuze heeft gelaten om gemasseerd te worden of niet. Het hof heeft uitdrukkelijk in het midden gelaten of de demonstratie van de massage door de docent een didactisch doel diende, hoewel de Hogeschool had gesteld dat voor de massageles van de docent geen enkele didactische rechtvaardiging bestond en dat de overige docenten niet op een vergelijkbare wijze massageles geven. In het licht van het voorgaande en van de overige hiervoor in 3.1 weergegeven stellingen van de Hogeschool, is het oordeel van het hof dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen onvoldoende begrijpelijk.

Uit de overwegingen van het hof blijkt bovendien niet in welk opzicht onduidelijkheid over de in acht te nemen grenzen die volgens het hof binnen de Hogeschool bestaat, relevant is voor de ernst van het verwijt dat aan de docent kan worden gemaakt, gegeven de specifiek tot hem gerichte waarschuwingen van de Hogeschool. Evenmin blijkt uit de overwegingen van het hof waarom het niet monitoren van de docent door de Hogeschool afbreuk doet aan de ernst van het verwijt dat de docent van deze gedragingen kan worden gemaakt.
Uit het voorgaande volgt dat klacht I slaagt. De overige klachten behoeven geen behandeling.

Art. 827 lid 1, aanhef en onder f, Rv houdt in, voor zover thans van belang, dat de rechter in een echtscheidingsprocedure een andere voorziening dan de onder a-e van het artikel bedoelde voorzieningen kan treffen, mits deze voldoende samenhang vertoont met het verzoek tot echtscheiding en niet te verwachten is dat de behandeling daarvan tot onnodige vertraging van het geding zal leiden.

Wanneer de voorziening niet voldoende samenhang vertoont met het echtscheidingsverzoek of de behandeling daarvan tot onnodige vertraging zal leiden, dient de rechter blijkens de parlementaire geschiedenis het verzoek niet-ontvankelijk te verklaren.

Het hof heeft kennelijk, gezien zijn verwijzing naar art. 827 lid 1, onder f, Rv, geoordeeld dat de behandeling van het verzoek van de man tot onnodige vertraging zou leiden. Het hof had derhalve niet op deze grond het verzoek mogen afwijzen, maar het hooguit niet-ontvankelijk kunnen verklaren. De klacht is dus gegrond.

Bij de beoordeling van een verzoek tot verlening van een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel dient blijkens de wetsgeschiedenis niet de rechtmatigheid van de crisismaatregel, maar alleen de rechtmatigheid van de voortzetting van de verplichte zorg te worden onderzocht. Voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de crisismaatregel heeft de wetgever in art. 7:6 Wvggz de mogelijkheid van beroep bij de rechtbank in het leven geroepen. Of de burgemeester van Rotterdam al dan niet bevoegd was tot het nemen van de crisismaatregel ten aanzien van betrokkene is daarom niet van belang voor de ontvankelijkheid van de officier van justitie in zijn verzoek tot het verlenen van een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel. Het middel kan dus niet tot cassatie leiden.

Art. 5 EVRM stond er niet aan in de weg dat de rechtbank vooruit liep op de inwerkingtreding van de wijziging van het Bzd waarmee het syndroom van Korsakov is gelijkgesteld met een psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap als bedoeld in de Wzd. In art. 1 lid 4 Wzd is nauwkeurig bepaald onder welke voorwaarden ziekten en aandoeningen bij AMvB kunnen worden aangewezen die voor de toepassing van de Wzd worden gelijkgesteld met een psychogeriatrische aandoening of een verstandelijke handicap. Voorts was blijkens de hiervoor (niet opgenomen, red.) vermelde citaten ten tijde van de beslissing van de rechtbank voldoende voorzienbaar dat bedoelde gelijkstelling er zou komen, op korte termijn in het Bzd zou worden neergelegd en dat de praktijk daar volgens de minister al zoveel mogelijk rekening mee kon houden.

Nu in cassatie niet is bestreden dat betrokkene lijdt aan het syndroom van Korsakov en dat dit zich zodanig presenteert dat is voldaan aan de voorwaarden van art. 1 lid 4 Wzd, stond het de rechtbank vrij te anticiperen op de aangekondigde gelijkstelling en de op grond van art. 24 lid 1 Wzd verzochte machtiging te verlenen.

Art. 5 EVRM stond er niet aan in de weg dat de rechtbank vooruit liep op de inwerkingtreding van de wijziging van het Bzd waarmee het syndroom van Korsakov is gelijkgesteld met een psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap als bedoeld in de Wzd. In art. 1 lid 4 Wzd is nauwkeurig bepaald onder welke voorwaarden ziekten en aandoeningen bij AMvB kunnen worden aangewezen die voor de toepassing van de Wzd worden gelijkgesteld met een psychogeriatrische aandoening of een verstandelijke handicap. Voorts was blijkens de hiervoor (niet opgenomen, red.) vermelde citaten ten tijde van de beslissing van de rechtbank voldoende voorzienbaar dat bedoelde gelijkstelling er zou komen, op korte termijn in het Bzd zou worden neergelegd en dat de praktijk daar volgens de minister al zoveel mogelijk rekening mee kon houden.

Nu in cassatie niet is bestreden dat betrokkene lijdt aan het syndroom van Korsakov en dat dit zich zodanig presenteert dat is voldaan aan de voorwaarden van art. 1 lid 4 Wzd, stond het de rechtbank vrij te anticiperen op de aangekondigde gelijkstelling en de op grond van art. 24 lid 1 Wzd verzochte machtiging te verlenen.

(Zie ook ECLI:NL:HR:2020:1309, red.)

Bij de beoordeling van een beroep op (wederzijdse) dwaling, dient in het geval dat de gestelde dwaling het aangaan van een vaststellingsovereenkomst betreft, als uitgangspunt te gelden dat de rechter artikel 6:228 BW met terughoudendheid moet toepassen en partijen in beginsel geen beroep op dwaling toekomt ten aanzien van hetgeen waarover juist werd getwist of onzekerheid bestond (HR 15 november 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC4400; NJ 1986/228). Blijkt echter een misvatting te bestaan ten aanzien van hetgeen partijen als zeker en onbetwist aan hun overeenkomst ten grondslag te hebben gelegd, dan is een dergelijk beroep wel mogelijk. Dat laatste is naar het oordeel van het hof hier aan de orde.

overweging

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Op grond van art. 479h Rv kan een schuldeiser beslag leggen op de vorderingen die zijn schuldenaar op hem heeft of uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zal verkrijgen, alsook op de aan zijn schuldenaar toebehorende roerende zaken die hij voor deze onder zich heeft en die geen registergoederen zijn. Deze executoriale variant van het zogenoemde ‘eigenbeslag’ is geïntroduceerd bij de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 BW. Eigenbeslag is als het ware een derdenbeslag, waarbij de schuldeiser zowel beslaglegger als derde-beslagene is, met de schuldenaar als beslagschuldenaar.

De in de cassatieklacht verdedigde stelling komt erop neer dat de door de man te betalen kinderalimentatie geen vermogensrecht van de vrouw jegens de man is, omdat, zo begrijp ik, kinderalimentatie niet bestemd is voor de vrouw maar voor de verzorging en opvoeding van de kinderen. Dit wordt afgeleid uit HR 10 november 1989,  NJ   1990/523.

De in de cassatieklacht verdedigde stelling kan niet worden afgeleid uit de genoemde beschikking ( NJ  1990/523). Daarin is slechts beslist – in lijn met eerdere rechtspraak – dat kinderalimentatie niet ‘in natura’ kan worden voldaan.

Op grond van art. 1:408 lid 1 BW wordt een uitkering tot voorziening in de kosten van verzorging en opvoeding, ten behoeve van de minderjarige betaald aan de ouder die het kind verzorgt en opvoedt of aan de voogd. Als rechthebbende op de kinderalimentatie moet, waar het een minderjarig kind betreft, volgens de rechtspraak van de Hoge Raad worden aangemerkt degene die in het tijdperk waarover de uitkering verschuldigd was, het onderhoud van het kind heeft bekostigd. 12  In de praktijk is dat de ouder die, belast met de voogdij over de kinderen, voor onderhoud en opvoeding van die kinderen heeft gezorgd. Dat strookt (juist) ook met de in de klacht aangehaalde beschikking van 10 november 1989,  NJ   1990/523, waarin de Hoge Raad heeft overwogen dat de alimentatieplichtige ouder zich niet door rechtstreekse verstrekkingen van geld of goederen aan de kinderen van zijn alimentatieverplichting kan kwijten. 

Uit de omstandigheid dat de ouder die het onderhoud van het kind heeft bekostigd rechthebbende op de kinderalimentatie is, volgt dat die ouder – in dit geval de moeder – vorderingsgerechtigde is voor de kinderalimentatie. Daarmee is sprake van een vordering van de vrouw op de man terzake van de kinderalimentatie, en dus een vordering in de zin van art. 479h Rv. Daarmee faalt klacht 1, onderdeel A, onder a.

Voor een beroep op de bescherming van artikel 7:658c BW is niet vereist dat de melding een daadwerkelijke misstand betreft. Om voor de in dat artikel bedoelde bescherming in aanmerking te komen, volstaat dat de werknemer een vermoeden van een misstand te goeder trouw en naar behoren meldt. Het begrip misstand dient daarbij ruim te worden uitgelegd. Het vermoeden dat sprake is van een misstand moet wel op redelijke gronden gebaseerd zijn. Het vermoeden van [appellant] dat sprake zou zijn van de misstanden als waarvan hij melding doet in zijn email van 22 december 2018, heeft hij niet met relevante stukken onderbouwd. [appellant] heeft, blijkens zijn e-mail van 20 december 2018 (zie 2.4), vanaf oktober 2018 in verschillende gesprekken met [B] en [A] zich uitgelaten over de gang van zaken binnen SALO en - om andere redenen dan dat sprake zou zijn van de misstanden zoals hij heeft geuit in zijn e-mail van 22 december 2018 - gepleit voor de aanstelling van een COO. Hij heeft daarbij niets gezegd over eventuele misstanden. Het vermoeden van misstanden en die mogelijke misstanden zelf zijn dus onbesproken gebleven. Zodoende heeft [appellant] zich er niet van kunnen vergewissen dat daadwerkelijk sprake was van de misstanden waarvan hij het bestaan meldde in zijn e-mail van 22 december 2018. Ook van andere pogingen van [appellant] om zijn vermoeden dat zich ernstige misstanden bij SALO zouden voordoen te onderzoeken voordat hij tot de melding daarvan is overgegaan te onderbouwen, is niet gebleken. De beoordeling van de toezichtcommissie naar aanleiding van de resultaten van het financieel forensisch onderzoek van Grant Thornton (zie 2.13), bevestigt dat er voor [appellant] geen aanleiding was om te vermoeden dat van een mogelijke misstand sprake was. Het hof is daarom van oordeel dat [appellant] niet op redelijke gronden kon menen dat sprake was van de door hem gemelde misstanden.

3.8.
De e-mail van 22 december 2018 is geen behoorlijke melding als bedoeld in artikel 7:658c BW. De toonzetting van de brief en de keuze waarvoor [appellant] het bestuur en de directie van SALO in de brief heeft gesteld, zijn ongepast en intimiderend. Mede op grond van de inhoud van de melding is het hof van oordeel dat [appellant] niet te goeder trouw de melding heeft gedaan. Het vooroverwogene leidt tot de conclusie dat niet kan worden gezegd dat het vermoeden van een misstand op redelijke gronden is gebaseerd en dat van een te goeder trouw en naar behoren melden van een misstand door [appellant] geen sprake is geweest.

HR: Het hof heeft de maatstaf van art. 1:435 lid 4 BW miskend door niet te onderzoeken of er bezwaren zijn tegen de benoeming van de andere broer tot bewindvoerder. Bovendien heeft het hof zijn beslissing die erop neerkomt dat de andere broer niet is benoemd tot bewindvoerder, niet begrijpelijk gemotiveerd. De overwegingen waarin het hof ingaat op feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de verzoeker, kunnen de beslissing om de andere broer niet tot bewindvoerder te benoemen niet zelfstandig dragen. De stabiele financiële situatie die is ontstaan met de komst van een professionele bewindvoerder, is evenmin een voldoende reden om de benoeming van de andere broer tot bewindvoerder af te wijzen, aldus de klachten.

In gevallen waarin geen sprake is van een uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende voor de als bewindvoerder te benoemen persoon, en de rechthebbende niet is gehuwd, een geregistreerd partnerschap is aangegaan of anderszins een levensgezel heeft, wordt door de rechter ingevolge art. 1:435 lid 4 BW bij voorkeur een van de ouders, kinderen, broers of zusters van de rechthebbende tot bewindvoerder benoemd. Indien de rechter aanleiding ziet om af te wijken van deze in de wet geregelde voorkeur, dient hij die beslissing op dit punt te motiveren (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.6).

De motivering in rov. 5.4 van de bestreden beschikking geeft geen inzicht erin waarom het hof de andere broer niet geschikt acht om tot bewindvoerder te worden benoemd. Ook indien het hof is uitgegaan van de in de wet geregelde voorkeur voor de benoeming van een bewindvoerder, heeft het zijn beslissing die erop neerkomt dat de andere broer niet tot bewindvoerder is benoemd, niet toereikend gemotiveerd. De hierop gerichte klachten van het middel slagen.

HR: Nee. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad ( HR 12 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:871) gelden met betrekking tot de door de rechter te bepalen ingangsdatum van een (gewijzigde) onderhoudsverplichting de volgende regels:

(i) De rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, zal in het algemeen behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald.

(ii) Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de rechter in eerste aanleg vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot de hiervoor bedoelde ingrijpende gevolgen.

(iii) Deze behoedzaamheid brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met diens behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven, en dat de rechter, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap zal moeten geven in de motivering. 

In deze regels (i)-(iii) ligt besloten dat de rechter die een onderhoudsverplichting verlaagt met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum, steeds aan de hand van hetgeen ten processe is gebleken, zal moeten beoordelen in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard. Hij is derhalve bij die beoordeling niet afhankelijk van een door de onderhoudsgerechtigde gevoerd, op die terugbetaling betrekking hebbend verweer.

In de bestreden beschikking heeft het hof niet kenbaar deze bedoelde regels toegepast. Evenmin heeft het hof kenbaar onderzocht of een terugbetalingsverplichting ten laste van de vrouw in redelijkheid kan worden aanvaard. Voor zover het oordeel van het hof in rov. 26 aldus moet worden verstaan dat de uit de verlaging voortvloeiende terugbetalingsverplichting van de vrouw in redelijkheid kan worden aanvaard, is dat oordeel, gelet op de hiervoor weergegeven stellingen van de vrouw, onvoldoende gemotiveerd. De klacht is dus gegrond.