VAKnieuws 2019

Ja. Het hof stelt vast dat het bewind in financieel opzicht goed verloopt en dat de bewindvoerder haar taken als bewindvoerder naar behoren uitvoert. De bewindvoerder heeft de afgelopen jaren veel financiële zaken voor rechthebbende geregeld, waardoor haar financiële situatie is gestabiliseerd en zij heeft er daarnaast voor gezorgd dat rechthebbende in 2017 is toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Er zijn geen nieuwe schulden ontstaan en alle vaste lasten worden betaald. Naar alle waarschijnlijkheid zal de schuldsaneringsregeling begin 2020 met een schone lei beëindigd worden. De wijze waarop het financieel beheer wordt uitgevoerd vormt naar het oordeel van het hof dan ook geen gewichtige reden voor ontslag van de bewindvoerder.

Daartegenover is echter ook het volgende gebleken. Rechthebbende heeft al gedurende langere tijd de bestendige wens dat er een andere bewindvoerder voor haar wordt benoemd, omdat er naar haar mening sprake is van een verstoorde verstandhouding en samenwerking met de bewindvoerder. Rechthebbende heeft verklaard dat - vanuit haar beleving - reeds vanaf 2016/2017 de samenwerking en communicatie met de bewindvoerder steeds moeizamer is gaan verlopen. Volgens rechthebbende heeft zij hierover een aantal keer een gesprek gehad met de bewindvoerder, maar dit heeft niet tot een verbetering van de situatie geleid.

Rechthebbende voelt zich naar eigen zeggen op een kinderlijke wijze benaderd door de bewindvoerder. Inmiddels ervaart rechthebbende de situatie als dusdanig belastend dat zij de bewindvoerder eigenlijk niet meer durft te mailen of ruimte voelt om het gesprek aan te gaan, omdat zij het idee krijgt dat de bewindvoerder haar als zeer lastig ervaart en vindt dat zij onnodig vaak contact zoekt. Gelet op de inhoud en toon van de door rechthebbende overgelegde e-mailcorrespondentie, acht het hof het invoelbaar dat rechthebbende de communicatie niet meer als prettig ervaart: de e-mails van de bewindvoerder geven met name blijk van een niet mis te verstane irritatie richting rechthebbende en, naar het oordeel van het hof, niet (meer) van een professionele opstelling van de bewindvoerder en een zakelijke, objectieve, communicatie. 

Verder is het hof gebleken dat er in ieder geval aan de zijde van rechthebbende geen mogelijkheden meer zijn om de samenwerking tussen haar en de bewindvoerder te verbeteren en/of herstellen. De verstoorde samenwerking is voor rechthebbende emotioneel belastend en leidt bij haar tot voortdurende spanning en onzekerheid, ook over haar financiële situatie en haar vaardigheden op dat terrein. Gelet op deze situatie acht het hof het in het belang van rechthebbende dat hierin verandering komt. Het feit dat de bewindvoerder kennelijk nog wel vertrouwen heeft in een werkbare samenwerking met rechthebbende, dan wel mogelijkheden ziet om de vertrouwensband met rechthebbende te herstellen, acht het hof, nog afgezien van het feit dat het hof niet duidelijk is op welke wijze de bewindvoerder dit wil realiseren, derhalve voor zijn beslissing niet van doorslaggevend belang.

(...)

Gezien het vorenstaande is er naar het oordeel van het hof sprake van een gewichtige reden om [verweerster] ontslag te verlenen als bewindvoerder van rechthebbende en om een andere bewindvoerder te benoemen. 

Vast staat dat Uniper de voor een rechtsgeldig ontslag gegeven voorschriften niet heeft nageleefd en uit dien hoofde aanspraak heeft op een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 aanhef en onder a BW Het debat in het kader van het principaal appel betreft enkel de wijze waarop de kantonrechter de omvang van de billijke vergoeding berekend heeft. Met betrekking tot de vraag hoe de omvang van een billijke vergoeding berekend moet worden, heeft de Hoge Raad in de New Hairstyle-beschikking (ECLI:NL:HR:2017:1187) een aantal gezichtspunten gegeven. Tegen die achtergrond overweegt het hof het volgende.

Blijkens voormelde beschikking van de Hoge Raad kan bij het vaststellen van de omvang van de billijke vergoeding onder meer worden gelet op hetgeen de werknemer nog aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Het zal daarbij van de omstandigheden van het geval afhangen welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst daarbij in acht moet worden genomen. Daarbij is mede van belang of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze had kunnen beëindigen en op welke termijn dit had mogen gebeuren en vermoedelijk zou zijn gebeurd.
Of en in hoeverre rekening wordt gehouden met het inkomen dat de werknemer zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd hangt af van de omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoort de mate waarin de werkgever van het einde van het dienstverband een verwijt kan worden gemaakt. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding dient bovendien de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding (hier: de maatwerkvergoeding) en/of vergoeding wegens onregelmatige opzegging te worden betrokken.

7. Het ernstig verwijtbaar handelen van Uniper is, zoals hiervoor al overwogen, gegeven met de omstandigheid dat zij zonder schriftelijke instemming van [appellant] en zonder toestemming van het UWV de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Het ontslag weggedacht had Uniper volgens [appellant] geen toestemming gekregen van het UWV om de arbeidsovereenkomst op te zeggen.

Dan komt aan de orde de vraag of het zo zeker is dat in een bodemprocedure de vordering van [eiser] op een schadevergoeding ter hoogte van de transitievergoeding op grond van artikel 7:611 BW wordt toegewezen, dat het gerechtvaardigd is daarop thans, bij wege van voorschot, vooruit te lopen. De kantonrechter overweegt daartoe dat het thans niet duidelijk is hoe de Hoge Raad zal antwoorden op de gestelde prejudiciële vragen.

De jurisprudentie laat een sterk wisselend beeld zien en de kantonrechter is met Pantar van oordeel dat de uitzonderingen rond het beëindigen van een slapend dienstverband, die in de rechtspraak zijn geaccepteerd, in deze zaak geen opgeld doen. Er is geen sprake van een levensbedreigende situatie, er is geen relatie tussen ziekte en werkzaamheden of andere bijzondere omstandigheden, die maken dat het niet opzeggen van het dienstverband zijdens Pantar in strijd met goed werkgeverschap moet worden geacht. Dat [eiser] geconfronteerd is met een achteruitgang in inkomen tijdens zijn ziekte of zal worden na zijn pensioen als gevolg van het uitblijven van de opzegging, los van de transitievergoeding, is gesteld noch gebleken en is gelet op de schadevergoeding uitgekeerd door de (verzekeraar van) de veroorzaker van het ongeval, voorshands niet boven iedere twijfel verheven.

Bij dit alles geldt dat niet kan worden ingezien waarom het tot de AOW voortzetten van een slapend dienstverband van een arbeidsongeschikte werknemer - zonder relevante inkomensschade - op grond van artikel 7:611 BW tot een schadevergoeding ter hoogte van de gemiste transitievergoeding zou moeten leiden, terwijl de werk-nemer die tot zijn pensioen doorwerkt, geen recht heeft op een transitievergoeding.

Het hof is – anders dan de rechtbank – van oordeel dat de vrouw zich zodanig grievend jegens de man heeft gedragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij van de man thans nog een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud verlangt. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de man tot medio 2018 werkzaam was als accountmanager bij [werkgever] . In de periode dat de man daar nog werkzaam was, heeft de vrouw zonder medeweten van de man ingelogd op zijn e-mailaccount. Zij heeft daarbij een aantal e-mails van de man gevonden, waaruit bleek dat hij producten van zijn werkgever, nadat hij ze had gereviseerd, doorverkocht aan bestaande klanten van [werkgever] , zonder de opbrengst aan zijn werkgever af te staan. De vrouw heeft de werkgever van de man hiervan op de hoogte gebracht door deze e-mails vanuit haar eigen e-mailaccount op 1 mei 2018 en op 7 mei 2018 door te sturen naar de werkgever van de man met de mededeling ‘Graag doorsturen naar [naam] en [naam] ’ en ‘Graag doorsturen naar [naam] ’. Naar het oordeel van het hof had de vrouw geen inbreuk mogen maken op de privacy van de man door zichzelf toegang te verschaffen tot zijn e-mailaccount om vervolgens de voor de man belastende e-mails door te sturen aan zijn werkgever. Het enkele feit dat de vrouw kennelijk over de inloggegevens van het e-mailaccount aan de man beschikte, maakt dat niet anders. Dat zij voor dit doel toestemming van de man had om op zijn e-mailaccount in te loggen is niet gebleken. De vrouw is inmiddels ook strafrechtelijk veroordeeld en heeft een (thans nog herroepelijke) werkstraf van 40 uren opgelegd gekregen vanwege computervredebreuk. Verder had de vrouw moeten beseffen dat door het versturen van de e-mails het aanzienlijke risico bestond dat het dienstverband van de man, en daarmee zijn inkomen, direct in gevaar zou kunnen komen. Uiteindelijk heeft dat risico zich ook verwezenlijkt en is de man zijn baan bij [werkgever] om die reden kwijtgeraakt. De stelling van de vrouw dat zij in een opwelling heeft besloten om de bewuste e-mails naar de toenmalige werkgever van de man te verzenden, acht het hof niet geloofwaardig. Zij heeft de eerste e-mail op 1 mei 2018 verstuurd en de tweede e-mail pas op 7 mei 2018. In de tussenliggende periode (zes dagen) heeft de vrouw rustig over de gevolgen van het verzenden van de bewuste e-mails kunnen nadenken. Toch heeft zij ervoor gekozen om de voor de man belastende e-mails nog een keer door te sturen naar de werkgever van de man (het hof ziet dit gelet op het tijdsverloop als meerdere handelingen). De vrouw heeft daarmee bewust schade aan de bestaanszekerheid van de man toegebracht. De emoties vanwege de voortdurende problemen tussen partijen na hun scheiding en de gevolgen daarvan voor hun zoon – die mogelijkerwijs hebben bijgedragen aan het gedrag van de vrouw – vormen daarvoor geen rechtvaardiging. Dat de man niet valselijk door de vrouw is beschuldigd en de gevolgen voor de man minder ingrijpend waren dan in eerste instantie gesteld, leidt – nu de handelingen van de vrouw desalniettemin concrete en vergaande nadelige gevolgen voor de man hebben gehad – evenmin dat een andere conclusie.

Onder verwijzing naar zijn arrest van 24 juli 2018 (ECLI:NL:GHARL:2018:6776) overweegt het hof dat een concurrentiebeding bedoeld is om het bedrijfsdebiet van de werkgever - de opgebouwde knowhow en goodwill - te beschermen. Het beding is niet bedoeld om werknemers te binden. Het enkele feit dat een werknemer in de uitoefening van zijn functie kennis en ervaring heeft opgedaan, betekent nog niet dat de werkgever bij het vertrek van die werknemer, en ook niet bij het vertrek van die werknemer naar een concurrent, in zijn bedrijfsdebiet is aangetast. Dat een werknemer bij zijn vertrek kennis en ervaring die is opgedaan bij zijn werkgever ‘meeneemt’ is inherent aan zijn vertrek. Dat de nieuwe werkgever profijt heeft van de kennis en ervaring van de werknemer is inherent aan het in dienst nemen van een werknemer met kennis en ervaring.

Het concurrentiebeding biedt geen bescherming tegen het vertrek van een ervaren werknemer en tegen de indiensttreding van die werknemer bij een concurrent van de oude werkgever, maar alleen tegen de aantasting van het bedrijfsdebiet door zo’n overstap. Van zo’n aantasting zal bijvoorbeeld sprake zijn wanneer de betrokken werknemer door zijn functie op de hoogte is van essentiële relevante (commerciële en technische) informatie of van unieke werkprocessen en strategieën en hij deze kennis ten behoeve van zijn nieuwe werkgever kan gebruiken, waardoor de nieuwe werkgever in de concurrentieslag met de oude werkgever in het voordeel is, of bijvoorbeeld doordat de werknemer zo intensief samenwerkt met bepaalde klanten van de oude werkgever dat deze klanten overstappen naar diens nieuwe werkgever. 

Het hof overweegt dat duidelijk is dat partijen zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven. De stelling van de vrouw dat enkel is gerekend met het dga-salaris van de man is niet betwist, terwijl niet in geschil is dat de man naast zijn dga-salaris in ieder geval ook huurinkomsten genereerde.

Volgens de man zijn partijen ook bewust afgeweken van de wettelijke maatstaven, maar naar het oordeel van het hof heeft de man onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit dit blijkt. Dat partijen ten aanzien van de kinderalimentatie zijn overeengekomen dat deze in 2018 wordt heroverwogen is hiertoe volstrekt onvoldoende. Evenmin blijkt dit uit het feit dat de huurinkomsten van de man niet in het convenant zijn vermeld en dat enkel wordt verwezen naar de draagkracht van de man zonder nadere uitwerking. Een bewuste afwijking impliceert dat partijen wisten dat in dit geval de man over een hogere draagkracht voor de betaling van partneralimentatie beschikte, maar dat partijen die beschikbare draagkracht niet hebben omgezet in partneralimentatie, terwijl de vrouw hier wel behoefte aan had. Uit het convenant blijkt niet wat de draagkracht van de man volgens de wettelijke maatstaven zou zijn en evenmin dat partijen ten aanzien van de partneralimentatie bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven. Volgens de man is destijds door de mediator een alimentatieberekening gemaakt, op grond waarvan de man over een draagkracht van € 4.830,-- per maand beschikte, maar zijn partijen, vanwege de mogelijkheden van de man om middelen liquide te maken, een “package deal” overeengekomen ten aanzien van de verdeling en de partneralimentatie. De vrouw heeft deze package deal echter gemotiveerd betwist, terwijl de man heeft nagelaten deze berekening, waarbij is gerekend conform de wettelijke maatstaven, in het geding te brengen. Daarbij komt dat ook indien al sprake zou zijn van een package deal, daaruit nog niet althans niet zonder meer volgt dat de man niet over meer draagkracht beschikte. De vrouw heeft gemotiveerd aangevoerd dat zij niet bekend was met de wettelijke maatstaven, dat zij geen draagkrachtberekening heeft gezien en dat de in het convenant opgenomen partneralimentatie nattevingerwerk is geweest.

Derhalve heeft de man tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw onvoldoende concreet onderbouwd dat partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven. Aan het leveren van bewijs wordt derhalve niet toegekomen.

Het hof volgt daarmee de vrouw in haar stelling dat de in het convenant overeengekomen afspraak met betrekking tot de partneralimentatie is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Door de ruime (onverplichte) aflossingen op de (zakelijke) schulden en het feit dat de huurinkomsten van de man niet zijn meegenomen, bestaat er een duidelijke wanverhouding tussen de partneralimentatie waartoe de rechter zou hebben beslist en die welke partijen zijn overeengekomen.

Nee. Op 28 juni 2018 heeft de rechtbank van de zijde van de vrouw een brief ontvangen waarin zij de rechtbank heeft bericht dat partijen met elkaar overeenstemming hebben bereikt over de als II tot en met V in het inleidend verzoekschrift genummerde nevenvoorzieningen. Het verzoek tot echtscheiding (I) lag op dat moment volgens de vrouw voor toewijzing gereed en zij heeft bij deze brief de rechtbank verzocht de op 29 juni 2018 geplande mondelinge behandeling geen doorgang te laten vinden en (onder wijziging van twee van haar nevenverzoeken en intrekking van twee andere nevenverzoeken) het door haar verzochte, zoals gewijzigd, toe te wijzen, behoudens wat betreft de onder VI tot en met IX van het verzoekschrift vermelde nevenverzoeken betreffende - kort gezegd - de verdeling van de gemeenschap van goederen, inclusief de maatschap, en de splitsing c.q. verdeling van de in het Verenigd Koninkrijk opgebouwde pensioenaanspraken. Zij heeft verzocht de beslissing op deze verzoeken - in afwachting van een af te komen advies over de verdeling en de formalisering van de splitsing c.q. verdeling van het in het Verenigd Koninkrijk opgebouwde pensioen - aan te houden voor een periode van drie maanden. Van de zijde van de man is door de rechtbank op 28 juni 2018 eveneens een brief ontvangen waarin namens de man gelijkluidende verzoeken werden gedaan.

De rechtbank heeft vervolgens de echtscheiding uitgesproken en ook verder beslist conform de verzoeken van partijen.

Deze gang van zaken in aanmerking genomen, is het hof van oordeel dat de vrouw, nu zij in eerste aanleg op het punt van de door haar verzochte echtscheiding de uitspraak heeft gekregen waarom zij had verzocht, geen te respecteren processueel belang heeft om die beslissing in hoger beroep alsnog aan te tasten. Voor de vrouw staat dan ook geen hoger beroep open tegen de uitgesproken echtscheiding. Dat betekent ook dat de vrouw in hoger beroep niet de mogelijkheid heeft om haar verzoek tot het uitspreken van de echtscheiding alsnog in te trekken. Omdat de echtscheiding zowel door haarzelf als door de man is verzocht en toegewezen, heeft de vrouw evenmin de mogelijkheid om tegen het inleidend verzoek van de man tot echtscheiding alsnog het pensioenverweer, bedoeld in artikel 1:153 lid 1 BW in stelling te brengen.

Nu bovendien vaststaat dát en wanneer de Wet compensatie transitievergoeding in werking zal treden, namelijk per 1 april 2020, kan ook niet worden volgehouden dat er sprake is van onzekerheid over de inwerkingtreding van de Wet compensatie transitievergoeding. Evenmin is sprake van onduidelijkheid over de voorwaarden waaronder aanspraak bestaat op compensatie. Die voorwaarden zijn uitgewerkt in de Regeling compensatie transitievergoeding, die eveneens per 1 april 2020 in werking zal treden. Uit die Regeling en de toelichting daarop blijkt ook welke gegevens de werkgever aan het UWV zal moeten verstrekken.
Zoals bij elke nieuwe wet of regeling zullen er altijd specifieke situaties zijn (of kunnen worden bedacht), waarin niet direct duidelijk is of deze onder het bereik van wet of regeling vallen en/of welke aanspraken er precies bestaan. Ook de uiteindelijke effecten van een nieuwe wet of regeling blijken vaak moeilijk in te schatten. Dat is dus ook zo bij de Wet compensatie transitievergoeding en de Regeling compensatie transitievergoeding.214 Dit doet echter niet af aan wat ik in de vorige alinea opmerkte.
Tegen deze achtergrond ben ik van mening dat bij de beantwoording van de prejudiciële vragen tot uitgangspunt moet worden genomen, dat met de antwoorden zoveel mogelijk het door de wetgever beoogde doel, beëindiging van de praktijk van de ‘slapende dienstverbanden’, wordt bereikt. Hoe dat het beste juridisch vorm kan worden gegeven, zal hierna worden besproken.

Het hof dient te beoordelen of sprake is van een situatie genoemd in lid 1 sub b van artikel 7 HKV 1996. Is er een verzoek tot terugkeer gedaan, dat is ingediend binnen een periode van twaalf maanden nadat de man kennis heeft gekregen van het verblijf van belanghebbende in Servië, dat nog in behandeling is en is belanghebbende in haar nieuwe omgeving geworteld. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat aan artikel 7 HKV 1996 twee conflicterende beginselen ten grondslag liggen. In beginsel moet een ouder niet zonder sancties een kind op onrechtmatige wijze kunnen overbrengen naar een ander land. Anderzijds dient rekening te worden gehouden met de omstandigheid dat, indien een bepaalde termijn is verstreken en het kind in dat andere land is geworteld, de autoriteiten van het land van de eerdere gewone verblijfplaats van het kind niet goed meer in staat zijn om het belang van het kind te beoordelen. Het uiteindelijk in artikel 7 HKV 1996 neergelegde compromis van deze twee uitgangspunten leidt er derhalve toe dat de bevoegdheid van de autoriteiten van de verdragsluitende staat waarin het kind onmiddellijk voor de onrechtmatige overbrenging de gewone verblijfplaats had, niet tot in het oneindige blijft bestaan.

Gelet op het voorgaande overweegt het hof dat de in artikel 7 lid 1 sub b HKV 1996 gebruikte zinsnede ‘verzoek tot terugkeer’ strikt uitgelegd dient te worden en moet worden opgevat als een verzoek tot teruggeleiding in de zin van het HKOV. Een dergelijk formeel teruggeleidingsverzoek is immers, nu Nederland en Servië beide ook zijn aangesloten bij dat verdrag, de geëigende ordemaatregel om een kind op snelle wijze te doen terugkeren naar het land waar het voor de ongeoorloofde overbrenging de gewone verblijfplaats had. Nu de man ervoor heeft gekozen om geen formeel teruggeleidingsverzoek in de zin van het HKOV bij de Servische rechter in te dienen, heeft hij naar het oordeel van het hof het risico genomen dat belanghebbende niet binnen een periode van twaalf maanden zou terugkeren naar Nederland en dat zij zich zou wortelen in Servië. Deze termijn is in het onderhavige geval hoe dan ook aangevangen op het moment van indiening van het verzoekschrift in eerste aanleg door de man op 23 januari 2018, te weten het moment waarop hij kennis heeft genomen van het verblijf van belanghebbende in Servië. Het hof stelt vast dat deze periode aldus reeds ruimschoots is verstreken. Tot slot is gebleken uit hetgeen hiervoor is overwogen, dat belanghebbende inmiddels in haar nieuwe omgeving is geworteld. 

Gelet op het voorgaande oordeelt het hof dat is voldaan aan de vereisten van artikel 7 lid 1 aanhef en onder b HKV 1996. Dit betekent dat de autoriteiten van de verdragsluitende staat waarin het kind een gewone verblijfplaats heeft verworven, in dit geval Servië, inmiddels bevoegd zijn. Het hof acht de Nederlandse rechter derhalve niet langer bevoegd om over deze zaak te oordelen. Het hof zal zich onbevoegd verklaren. De omstandigheid dat daardoor tegen de bestreden beschikking geen gewoon rechtsmiddel (meer) kan worden ingesteld, maakt dat niet anders.

Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden wat de voor [appellante] geldende ‘pensioengerechtigde leeftijd” is op grond van de bepalingen van het pensioenreglement. In het pensioenreglement van april 2013 wordt de pensioeningangsdatum gedefinieerd als “de datum waarop het pensioen in gaat” en de pensioenrichtdatum als “de eerste dag van de kalendermaand waarin de (gewezen) Deelnemer de 65-jarige leeftijd bereikt”. Partijen zijn het er blijkens hun stellingen over eens dat de pensioenleeftijd na 2003 is opgeschoven en dat op grond van het pensioenreglement de pensioengerechtigde leeftijd in 2013 65 jaar was. Dat leidt tot de conclusie dat onder de pensioengerechtigde leeftijd in de arbeidsovereenkomst de pensioenrichtleeftijd in het pensioenreglement moet worden verstaan.

Het besluit van de geneesheer-directeur houdt slechts in dat betrokkene de voorwaarden niet is nagekomen nu zij meermalen cocaïne en andere drugs heeft gebruikt. Uit het besluit valt niet op te maken dat de geneesheer-directeur zich op de hoogte heeft gesteld van de actuele geestelijke gezondheidstoestand van betrokkene, zoals wordt voorgeschreven in art. 14d lid 1 Wet Bopz. Voor zover de rechtbank heeft bedoeld dat het besluit van de geneesheer-directeur is gebaseerd op onderzoek van de psychiater, is het oordeel van de rechtbank ontoereikend gemotiveerd nu zich bij de stukken van het geding geen verklaring bevindt van laatstgenoemde psychiater (naar ook de rechtbank heeft vastgesteld in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling). Het onderdeel is dus terecht voorgesteld.

Het hof volgt [appellant] niet in zijn standpunt dat voormelde bepaling in zijn geval op grond van de overgangsregeling al niet van toepassing zou zijn omdat een bezoldiging voor enige periode van non-activiteit in zijn - voor de inwerkingtreding van de WNT gesloten - arbeidsovereenkomst is voorzien. De overgangsregeling van artikel 7.3 lid 6 WNT geeft alleen een voorziening voor bedingen in afwijking van artikel 2.10 lid 1 (en artikel 3.7 lid 1). Art. 2.10 lid 3 (en art.3.7 lid 3) word(t)(en) daarin niet genoemd.

Dat neemt niet weg dat aan in de arbeidsovereenkomst gemaakte afspraken betekenis kan toekomen voor de vraag of in de gegeven omstandigheden al dan niet sprake is geweest van enige omzeiling van de in artikel 2.10 lid 3 WNT opgenomen bepaling. Dit geldt temeer nu art. 8.6 van de arbeidsvoorwaarden een bepaling inhoudt die strookt met het ten tijde van de overeenkomst geldende recht (zie onder meer: Hoge Raad van 21 maart 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF3057, Van der Gulik/Vissers) en art. 7:628 lid 1 BW) dat, zolang de dienstbetrekking niet is geëindigd, de werknemer zijn aanspraak op loon behoudt indien hij geen werkzaamheden verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever komt. Bij de invoering van de WNT is die omstandigheid in verband met art. 2:10 lid 3 (en art. 3.7 lid 3) niet onderkend doch dat met de desbetreffende bepalingen niet is beoogd om daaronder ook de situatie te doen vallen dat een topfunctionaris voorafgaande aan de beëindiging van het dienstverband niet in staat wordt gesteld om arbeid te verrichten, blijkt wel uit het feit dat met ingang van 1 januari 2017 in de Beleidsregels WNT een bepaling daarvoor is opgenomen. Bepaald is daarin dat artikel 2.10 lid 3 WNT niet van toepassing is indien i) de non-activiteit eenzijdig door de werkgever is opgelegd, ii) de topfunctionaris daartegen heeft geprotesteerd en zich bereid en beschikbaar heeft verklaard voor het verrichten van zijn arbeid, en iii) de periode van non-activiteit niet langer duurt dan noodzakelijk voor partijen om afspraken te maken over de beëindiging, dan wel voortzetting van het dienstverband.