VAKnieuws 2017

Anders dan het onderdeel betoogt, volgt ook uit de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot art. 8 EVRM niet dat de rechter een verzoek tot ondercuratelestelling nimmer kan toewijzen zonder dat een medisch onderzoek naar de actuele feitelijke en geestelijke gezondheidstoestand van de betrokkene is verricht. De in het onderdeel genoemde rechtspraak ziet op vrijheidsbeneming, waarvan bij ondercuratelestelling geen sprake is. De door het onderdeel bepleite rechtsregel volgt evenmin uit de uitspraak van het EHRM van 27 maart 2008, nr. 44009/05, ECLI:CE:ECHR:2008:0327 (Shtukaturov/Rusland), die mede betrekking heeft op ondercuratelestelling. Bij zijn oordeel dat de medische verklaring waarop die maatregel berustte, van onvoldoende gewicht was om de inbreuk op het privéleven van de betrokkene te rechtvaardigen, nam het EHRM immers in het bijzonder in aanmerking dat naar het toepasselijke recht de maatregel voor onbepaalde tijd gold, zonder mogelijkheid voor de betrokkene om deze anders dan met medewerking van de curator in rechte aan te vechten of te doen opheffen, en dat daaraan het rechtsgevolg van volledige handelingsonbekwaamheid was verbonden (welk rechtsgevolg bovendien meebracht dat de betrokkene zonder rechterlijke machtiging gedwongen kon worden opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis – hetgeen ook was gebeurd) (zie onder 90 en 95, in verbinding met 21, 52 en 56). Voorts nam het EHRM in aanmerking dat de rechter de beslissing tot ondercuratelestelling uitsluitend had gebaseerd op de gebrekkig geoordeelde medische verklaring en dat de betrokkene zelf niet was gehoord of op andere wijze in de procedure was betrokken (zie onder 91-94). Van dit alles is in deze zaak geen sprake.

Een rechterlijk ambtenaar met rechtspraak belast in een rechtbank is ingevolge art. 40 lid 2 Wet RO van rechtswege rechter-plaatsvervanger in de overige rechtbanken, maar geen raadsheer-plaatsvervanger in een gerechtshof. Hieruit volgt dat (ook) een rechter in een rechtbank, waarvan in dit geval sprake is, bij benoeming in het ambt van raadsheer-plaatsvervanger in een gerechtshof, voorafgaand aan de datum van indiensttreding dient te worden beëdigd.

Uit de brief van de president van het hof, alsook uit het desbetreffende, ambtshalve door de plaatsvervangend Procureur-Generaal opgevraagde Koninklijk Besluit, blijkt dat betrokkene is benoemd tot raadsheer-plaatsvervanger in het gerechtshof Amsterdam met ingang van 1 augustus 2016 of, indien de beëdiging later plaatsvindt, met ingang van de datum van beëdiging. Nu de beëdiging eerst heeft plaatsgevonden op 31 oktober 2016, is de benoeming op die datum ingegaan, derhalve nadat de bestreden beschikking is gewezen. 
Dat betekent dat de bestreden beschikking is gewezen niet door drie, maar door twee raadsheren en daarom ingevolge art. 5 lid 2 Wet RO dient te worden vernietigd (zie ook HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2607, NJ 2017/202). De omstandigheid dat bij gelegenheid van de beëdiging aan het wettelijk voorgeschreven eedsformulier het in de brief van de president aangehaalde ‘addendum’ is toegevoegd, brengt in het voorgaande geen wijziging.

In dit verband heeft het Hof reeds geoordeeld dat het loutere verlies van een opdracht voor diensten aan een concurrent als zodanig niet een aanwijzing voor een overgang van een onderneming of vestiging in de zin van richtlijn 2001/23 kan zijn (arrest van 11 maart 1997, Süzen, C‑13/95, EU:C:1997:141, punt 16). Een nationale bepaling die het verlies van een klant door een marktdeelnemer als gevolg van de gunning van een opdracht voor diensten aan een andere marktdeelnemer op algemene wijze uitsluit van de werkingssfeer van dit begrip, maakt het evenwel niet mogelijk om rekening te houden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken.

Gelet op, enerzijds, de in de punten 26 en 27 van het onderhavige arrest aangehaalde vaste rechtspraak van het Hof en, anderzijds, het doel van richtlijn 2001/23, dat – zoals blijkt uit overweging 3 ervan – erin bestaat de werknemers te beschermen door het behoud van hun rechten veilig te stellen bij verandering van werknemer, dient te worden geoordeeld dat artikel 1, lid 1, van deze richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een dergelijke nationale bepaling.

In deze omstandigheden dient op de derde vraag te worden geantwoord dat artikel 1, lid 1, van richtlijn 2001/23 aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale bepaling, zoals die in het hoofdgeding, die bepaalt dat het verlies van een klant door een marktdeelnemer als gevolg van de gunning van een opdracht voor diensten aan een andere marktdeelnemer niet valt binnen de werkingssfeer van het begrip „overgang van ondernemingen [of] vestigingen” in de zin van dit artikel 1, lid 1.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Zie ik het goed, dan mist de tweede motiveringsklacht op p. 5 van het cassatierekest feitelijke grondslag aangezien het hof, anders dan het middel betoogt, niet heeft geoordeeld dat het kind meer geworteld is in woonplaats A dan in woonplaats B. Het hof heeft aandacht besteed aan het belang van het kind, waarbij het hof enerzijds heeft meegewogen haar belang dat de ouders dicht bij elkaar wonen zodat zij haar band met beiden ongestoord kan voortzetten en anderzijds haar belang bij rust en continuïteit die zij heeft bij de huidige situatie. Het hof is vervolgens nagegaan of er onoverkomelijke bezwaren bestaan tegen een terugverhuizing naar woonplaats A. Volgens het hof zijn dergelijke bezwaren niet aanwezig. Het is in dat verband dat het hof opmerkt dat het kind al ruim drieënhalf jaar in woonplaats A (of de directe omgeving daarvan) heeft gewoond en daar wortels heeft. Dit gevoegd bij de overige door het hof genoemde omstandigheden (te weten: het kind is voldoende flexibel om weer te kunnen wennen in woonplaats A, de start van het kind op de school in woonplaats B is nog pril en niet is gebleken dat het kind niet zou kunnen wennen op een school in woonplaats A ), rechtvaardigt de beslissing van het hof dat een terugverhuizing van het kind naar woonplaats A voor haar van een groter belang is dan haar belang bij het handhaven van de huidige leefsituatie, die nog van relatief korte duur is. Van een onbegrijpelijke beslissing is dan ook geen sprake.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: De klacht dat het hof de “in beginsel strakke regel” heeft miskend en ongemotiveerd is voorbijgegaan aan het beroep dat de vrouw daarop heeft gedaan door de boedelbeschrijving van de man in zijn beoordeling te betrekken, ziet eraan voorbij dat het hof zijn oordeel niet op de boedelbeschrijving van de man heeft gebaseerd, maar juist op de omstandigheid dat géén van beide partijen een deugdelijke boedelbeschrijving heeft overgelegd. Reeds daarom kon het hof aan het door de vrouw gevoerde verweer voorbijgaan. 

Overigens verdient opmerking dat de man met zijn brief van 9 juni 2016 en met de daarbij overgelegde stukken blijkens (de in cassatie onbestreden) gevolg gaf aan een verzoek van het hof. De “in beginsel strakke regel” doet niet eraan af dat de rechter in elke stand van de procedure partijen of één van hen om nadere informatie of om overlegging van bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden kan vragen (art. 22 Rv).

Ten slotte ware te bedenken dat de “in beginsel strakke regel” zich niet ertegen verzet dat een tijdig aangevoerde klacht of tijdig betrokken stelling eerst in een later stadium nader wordt uitgewerkt. De grens tussen een - in beginsel ontoelaatbare - nieuwe grief of nieuwe stelling en een toelaatbare uitwerking van een tijdig aangevoerde klacht of tijdig betrokken stelling kan flinterdun zijn. Dat laatste geldt in het bijzonder in het onderhavige geval, waarin de man een nadere onderbouwing van zijn standpunt reeds in zijn beroepschrift had aangekondigd.

Gelet op dit ziekteverloop en gelet op de bevindingen en conclusie van de deskundige Dautzenberg staat genoegzaam vast dat de vrouw op 16 november 2015 dementerend was door de ziekte Alzheimer, ernst minimaal CDR 1. Weliswaar kan worden aangenomen dat de vrouw in die periode oppervlakkig normaal leek, maar evenzeer dat zij toen al moeite had met het oplossen van problemen, het benoemen van overeenkomsten of het benoemen van verschillen. Op grond van de bevindingen van de deskundige wordt er voorts van uitgegaan dat haar taalbegrip en taalexpressie ook in november 2015 al fors waren aangedaan. Niet alleen was zij al beperkt in haar dagelijkse beslissingen, zij moest op dat moment zeker beperkt worden geacht in het kunnen overzien van de gevolgen en betekenis van het huwelijk. Daarbij gaat het niet alleen om de huwelijksvoltrekking als zodanig, maar ook om het vermogen de verdere gevolgen op juridisch en fiscaal terrein te kunnen overzien.

Op grond van de gebeurtenissen vóór de huwelijksvoltrekking, de onderzoeksresultaten van april 2016 en de verklaringen van de man over de toestand van de vrouw vanaf het voorjaar van 2015 (en al hetgeen hiervoor is overwogen), komt het hof, net als de rechtbank, tot het oordeel dat is komen vast te staat dat de geestvermogens van de vrouw ten tijden van het sluiten van het huwelijk op 16 november 2015 reeds zodanig waren gestoord dat zij niet in staat was haar wil te bepalen en de betekenis van haar verklaring te begrijpen. (...)

De man heeft ter zitting nog aangevoerd dat de nietigverklaring van het huwelijk van de man en de vrouw in strijd is met hun zelfbeschikkingsrecht en dat – zo begrijpt het hof – ondanks de (eventuele) wilsonbekwaamheid van de vrouw om die reden het verzoek van de dochter(s) dient te worden afgewezen.

Het recht op zelfbeschikking is het recht om eigen keuzes te mogen maken, dat wil zeggen het kunnen beschikken over het eigen leven en het kunnen bepalen van het eigen lot. Zelfbeschikking wordt gezien als een element van de persoonlijke vrijheid, en daarmee als een grondslag van de mensenrechten.

In enkele in de wet geregelde gevallen, kan een beroep op zelfbeschikking echter niet worden gedaan door of namens de persoon die niet in staat is de (schadelijke) gevolgen van zijn keuzes te overzien. In geval van wilsonbekwaamheid dienen belangen van de kwetsbare betrokkene te worden beschermd. Dat doel dient een artikel als 1:32 BW. Op grond daarvan volgt het hof de man niet in zijn stelling.

De geneeskundige verklaring houdt – naast de diagnose ‘Stoornis in het gebruik van alcohol, ernstig; Vermoedens van persoonlijkheidsproblematiek’ – onder meer in dat sprake is van afhankelijkheid van alcohol, alcoholintoxicaties en extreem alcoholgebruik. Het behandelplan maakt melding van alcoholexcessen en alcoholintoxicaties.

Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling heeft de psychiater aldaar aanvankelijk verklaard: “Het kan ook met een voorwaardelijke machtiging” en vervolgens: “Bij nader inzien is toch een voorlopige machtiging nodig. Indien het goed blijft gaan met betrokkene, kunnen we hem ontslag onder voorwaarden verlenen (…).”

De rechtbank heeft met haar oordeel dat voldoende vaststaat dat betrokkene “is gediagnosticeerd met stoornissen door het gebruik van middelen en mogelijk persoonlijkheidsstoornissen” de maatstaf van HR 17 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:461

miskend dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven. De stukken houden immers niet meer in dan dat bij betrokkene sprake is van een alcoholverslaving en van “Vermoedens van persoonlijkheidsproblematiek”, terwijl ook de verklaring van de psychiater ter zitting geen aanknopingspunt biedt voor het oordeel dat de alcoholafhankelijkheid een dermate ernstige stoornis is dat zij de gevaarvolle daden van betrokkene overwegend beheerst als bedoeld in de vaste rechtspraak.

Ja. In beginsel is het stellen van termijnen geen ongerechtvaardigde inmenging in het door artikel 8 EVRM beschermde recht op “family life”, nu de in de wet gegeven termijnen noodzakelijk zijn in een democratische samenleving teneinde de rechtszekerheid te waarborgen en voorts ter bescherming van de belangen van de betrokkenen in de van toepassing zijnde wettelijke bepaling. In artikel 1:231 BW gaat het om het belang van verzoekster en dient de genoemde termijn ter bescherming van dit belang. Verzoekster behoeft in dit geval echter geen bescherming, maar heeft er juist belang bij dat de juridische familieband tussen haar en de adoptievader en de adoptiemoeder wordt verbroken. De rechtbank acht toepassing van de in artikel 1:231, tweede lid, BW gestelde termijn in de in deze zaak geschetste omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Dat de overschrijding van de termijn zeer ruim is doet daar niet aan af. Een verzoek tot herroeping is een zeer ingrijpende keuze, waarvan goed voorstelbaar is dat die keuze op jonge leeftijd nog niet gemaakt kan worden en waarbij niet valt uit te sluiten dat een geadopteerde in de eerste jaren van meerderjarigheid onvoldoende in staat is de reikwijdte van een dergelijke keuze te overzien. Het afstand nemen van de adoptievader en de adoptiemoeder kan een langdurig proces zijn en daardoor leiden tot een - lange - termijnoverschrijding, zo ook hier. De rechtbank is in dit geval dan ook van oordeel dat toepassing van voornoemde termijn een ongerechtvaardigde inmenging in het gezinsleven in de zin van artikel 8, tweede lid, EVRM betekent. De rechtbank laat in dit geval de termijn buiten beschouwing. Verzoekster is ontvankelijk in haar verzoek.

HR: niet-ontvankelijk cassatieberoep wegens te late indiening.

A-G: In – het dictum van − haar beschikking van 19 januari 2017 heeft de rechtbank alvast een voorlopige machtiging verleend voor de duur van één maand en de behandeling van het verzoek van de officier van justitie voor het overige (d.w.z. voor de resterende vijf maanden) aangehouden. (...) De beschikking van 19 januari 2017 is dus een zogenaamde deelbeschikking, in het dictum waarvan ten aanzien van een deel van het verzochte door de rechter definitief een eindbeslissing op het verzoek is genomen, namelijk voor wat betreft de machtiging tot vrijheidsbeneming in het tijdvak van één maand waarvoor de machtiging is verleend. De beschikking heeft voor dat deel te gelden als een einduitspraak. Bij eerdere gelegenheden heb ik uiteengezet dat een dergelijke splitsing in deelbeschikkingen, ook al is zij wettelijk niet verboden, in Bopz-zaken geen praktisch nut heeft omdat ten aanzien van iedere (gedeeltelijk) toewijzende beschikking aan alle wettelijke vereisten voor een rechterlijke machtiging op grond van de Wet Bopz moet zijn voldaan, met inbegrip van de eis van een recent psychiatrisch onderzoek door een niet bij de behandeling betrokken psychiater.

Ja. In het licht van de gemotiveerde betwisting van de man heeft de vrouw niet aangetoond dat de kosten van het door D uitgevoerde rechercheonderzoek onredelijk hoog zijn. Vooropgesteld wordt dat de marges van in het kader van artikel 1:160 BW door particuliere onderzoeksbureaus gemaakte kosten ruim zijn, mede gelet op de hoge motiveringseisen die gelden om tot een bevestigende beantwoording van de vraag te kunnen komen of er sprake is van ‘een samenleven met een ander als waren zij gehuwd’. In dit geval heeft D gebruikgemaakt van een drietal onderzoeksmiddelen, te weten observatie, digitaal onderzoek en onderzoek op locatie. Allemaal gebruikelijke onderzoeksmethoden die de nodige tijd vergen. Gelet op de aard van de zaak acht het hof de in het rapport verantwoorde - en door de vrouw in het bijzonder bestreden - 50 uren observatie en 10 uren onderzoek op locatie niet buitensporig veel. De observaties zijn een belangrijk onderdeel van het onderzoek geweest en het doen daarvan is nu eenmaal een arbeidsintensieve aangelegenheid. Hetzelfde geldt voor de onderzoeken op twee verschillende locaties.

Het vorenstaande klemt temeer nu de vrouw - daar ter zitting expliciet naar gevraagd - niet heeft kunnen aangeven wat in haar ogen een redelijk bedrag zou zijn voor een onderzoek met de onder 5.3 geformuleerde doelstellingen. (...)

De vrouw heeft gesteld dat op basis van de waarnemingen van D in april 2015 reeds duidelijk was dat zij en C samenwoonden. Volgens haar is het deel van het onderzoek van D dat betrekking heeft op de periode daarna daarom onnodig uitgevoerd. De vrouw miskent daarbij echter dat enkel gebruikmaken van hetzelfde woonadres onvoldoende is om van samenleven als bedoeld in artikel 1:160 BW te kunnen spreken. Naar vaste rechtspraak is daarvoor immers tevens vereist dat sprake is van een duurzame samenleving en het vormen van een economische eenheid en daarvoor gelden de hoge motiveringseisen zoals hiervoor vermeld. Aldus is niet gebleken dat de door de man geclaimde kosten van het onderzoek van D om deze reden onredelijk hoog zouden zijn.

Al het overige dat de vrouw heeft aangevoerd over onregelmatigheden in de bedrijfsvoering van D in zijn algemeenheid en onrechtmatigheid van de door D in de onderhavige kwestie verrichte werkzaamheden kan haar in deze procedure niet baten. Vaststaat dat D ten tijde van het voor de man verrichte onderzoek naar de vrouw en [C] in het bezit was van de vereiste vergunning. Voor zover de vrouw klachten heeft over de werkwijze van D dient zij zich tot dit bureau zelf te wenden. Voor afwijzing van de door de man verzochte kostenveroordeling of tot matiging van het door de vrouw aan hem te vergoeden bedrag wegens een vermeende onrechtmatige daad van D jegens de vrouw is hier geen plaats. De man heeft D gerechtvaardigd opdracht gegeven onderzoek te doen en mocht er daarbij op vertrouwen dat D handelde overeenkomstig de regels die voor haar als onderzoeksbureau golden.

De kantonrechter stelt voorop dat ontbinding op deze grond slechts mogelijk is als niet alleen voldoende is komen vast te staan dat sprake is van disfunctioneren, maar ook is voldaan aan de wettelijke vereisten dat de Hogeschool Utrecht (HU) verweerder tijdig daarvan in kennis heeft gesteld, hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van HU voor scholing of voor de arbeidsomstandigheden (artikel 7:669 lid 3 sub d BW). Daarnaast moet voldoende aannemelijk zijn geworden dat herplaatsing in een andere passende functie niet mogelijk is (artikel 7:669 lid 1 BW).

HU heeft toegelicht dat ten aanzien van het functioneren van verweerder gedurende de jaren twee aspecten steeds terugkeren: hij komt de afspraken omtrent het afronden van de masteropleiding niet na en hij laat zich regelmatig negatief uit over zijn leidinggevende en/of HU, hetgeen niet past bij een professionele houding en niet acceptabel is.

De kantonrechter is van oordeel van HU voldoende heeft onderbouwd dat verweerder wegens het niet behalen van zijn masterdiploma niet geschikt is voor de uitoefening van zijn functie als docent. Hoewel verweerder het verweer voert dat hij een uitstekend docent is en geliefd is onder studenten en daarom zijn functie kan uitoefenen, miskent hij dat het niet behalen van zijn masterdiploma inhoudt dat hij de genoemde werkzaamheden – conform het beleid van HU en de daarover gemaakte afspraken met het Ministerie – niet mag uitvoeren. Deze werkzaamheden zijn naar het oordeel van de kantonrechter essentieel om de functie van docent te kunnen uitoefenen. Het niet behalen van een masterdiploma heeft daarnaast ertoe geleid dat HU verweerder op 12 juni 2013, 5 maart 2014, 9 juli 2014, 9 juli 2015 en 29 juni 2016 heeft beoordeeld met een onvoldoende. Naar het oordeel van de kantonrechter is hiermee voldoende vast komen te staan dat er sprake is van disfunctioneren van verweerder. Van ziekte of gebreken aan de zijde van verweerder is geen sprake.

Ten aanzien van de wettelijke vereisten van artikel 7:669 lid 3 sub d BW geldt het volgende. HU heeft tijdens het beoordelingsgesprek van 5 maart 2014 voor het eerst aan verweerder medegedeeld dat het niet behalen van zijn masterdiploma ertoe zal leiden dat hij ongeschikt zal zijn voor de uitoefening van zijn functie, zodat er geen twijfel over kan bestaan dat HU verweerder tijdig hiervan in kennis heeft gesteld. Ook na 5 maart 2014 heeft HU nog diverse malen naar verweerder gecommuniceerd, zowel mondeling als schriftelijk, dat het niet behalen van zijn masterdiploma ertoe zal leiden dat hij een overstap moet maken naar een andere functie.

Daarnaast heeft HU verweerder in de periode na 5 maart 2014 tot heden voldoende mogelijkheden heeft geboden om zijn masteropleiding af te ronden om zo werkzaam te kunnen blijven als docent. HU heeft verweerder ruimschoots de tijd gegeven om zijn masterscriptie af te ronden door meermaals een nieuwe deadline te stellen. Ook heeft HU alle opleidingskosten voor haar rekening genomen. Verweerder heeft als verweer gevoerd dat hij wegens persoonlijke omstandigheden vanaf 2014 niet in staat is geweest om de masteropleiding af te ronden. Ook heeft verweerder diverse opdrachten voor zijn masterscriptie ingeleverd bij HU, maar deze opdrachten werden telkens afgekeurd.

Dit verweer wordt door de kantonrechter verworpen en wel om het volgende. Partijen zijn immers in beginsel overeengekomen dat verweerder de masteropleiding in 2010 diende af te ronden. Niet valt in te zien waarom omstandigheden vanaf 2014 ertoe hebben geleid dat verweerder de masteropleiding in de periode 2010-2014 niet heeft kunnen afronden. Daarnaast heeft verweerder ervoor gekozen om HU als opdrachtgever van zijn masterscriptie te benoemen. Dit houdt in dat HU gerechtigd was om nadere eisen te stellen en afspraken te maken over de inhoud en de te gebruiken informatie. Dat verweerder er kennelijk voor heeft gekozen om een onderwerp te kiezen dat geen goedkeuring kreeg van HU en dat hij daarnaast vertrouwelijke informatie van HU wilde gebruiken, is een omstandigheid die voor zijn risico behoort te komen. Verweerder stelt tot slot dat de door HU gestelde termijn zo kort was dat het zijn onderzoek zou aantasten. Dit verweer snijdt geen hout nu verweerder al sinds 2008 bezig is met de masteropleiding en hij vanaf 2010 enkel de masterscriptie hoefde af te ronden.

Ook is niet aan de orde dat HU onvoldoende zorg aan de scholing of de arbeidsomstandigheden heeft besteed. Zo heeft HU coaching en afstudeerbegeleiding aangeboden aan verweerder en heeft zij hem gedurende meerdere maanden gehele vrijstelling gegeven van zijn werkzaamheden.

Ja, het onderdeel is gegrond. De rechtbank heeft in haar beschikking geen aandacht besteed aan het verzoek om een contra-expertise. Indien de beschikking aldus moet worden verstaan dat de rechtbank het verzoek heeft afgewezen, heeft te gelden dat een verzoek om een contra-expertise slechts gemotiveerd kan worden afgewezen (zie onder meer HR 29 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5978, NJ 2007/153 en HR 6 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:528, NJ 2015/131).