VAKnieuws 2017

Het hof is klaarblijkelijk van oordeel dat voor zover de roerende zaken niet kunnen worden geacht te behoren tot de beperkte gemeenschap, er ten aanzien van die zaken sprake is van een eenvoudige gemeenschap omdat zij aan beide partijen zijn gaan toebehoren. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit brengt mee dat de schuld aan MMS (ook) in zoverre door ieder van partijen voor de helft moet worden gedragen. De klacht faalt derhalve.

Het onderdeel klaagt voorts dat indien het hof van oordeel is dat een gemeenschappelijke draagplicht bestaat voor de kosten van de huishouding, dit oordeel in het licht van art. 5 van de huwelijkse voorwaarden onbegrijpelijk is.

Deze klacht slaagt. Het hof betrekt de cashopnames mede op de “gemeenschappelijke huishouding” van partijen. Uit het bestreden oordeel wordt niet duidelijk hoe het oordeel dat de cashopnames ook in zoverre door beide partijen voor gelijke delen moeten worden gedragen, zich verdraagt met de verdeelsleutel voor kosten van de huishouding van art. 5 van de huwelijkse voorwaarden, die uitgaat van een verdeling naar netto-inkomens.

1. Ja; het bestaan van zeggenschap bij de aansprakelijk gehouden partij – hier: JMV – over de vraag of en op welke momenten de persoon die onrechtmatig heeft gehandeld, werkzaamheden voor een bepaalde derde – hier: BAM – dient uit te voeren, is in beginsel toereikend voor de voor toepassing van art. 6:170 lid 1 BW vereiste ondergeschiktheid (vgl. HR 13 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC3070, NJ 1989/896). Een andere opvatting, die zou meebrengen dat de benadeelde voor het antwoord op de vraag wie ingevolge art. 6:170 BW jegens hem aansprakelijk is, bekend moet zijn met de afspraken die tussen de verschillende in aanmerking komende ‘werkgevers’ met betrekking tot de instructiebevoegdheid van de ondergeschikte zijn gemaakt, zou afbreuk doen aan de door die bepaling beoogde bescherming van de benadeelde.
   1. Nee. Het oordeel dat de betrokken werktreinbegeleider onrechtmatig heeft gehandeld “door af te gaan op zijn (onjuiste) visuele oordeel en zich niet van de stand van de wissel te vergewissen door af te stappen”, zoals het hof heeft overwogen, is zonder nadere motivering onbegrijpelijk, aangezien het hof niet duidelijk maakt waarom voor de betrokkenen het zicht op het wissel – dat zich op het relevante moment voor de, naar de vaststelling van het hof, tien tot twaalf meter lange bak bevond, terwijl in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen dat het zicht minstens 50 meter bedroeg – ontoereikend was, noch waarom de betrokken werktreinbegeleider onrechtmatigheid kan worden verweten ter zake van zijn mening dat hij (en zijn collega’s) de wisselstand correct konden waarnemen. Redengevend voor ’s hofs oordeel dat de betrokken werktreinbegeleider onrechtmatig heeft gehandeld door op zijn waarneming te vertrouwen en niet af te stappen, kan evenmin zijn het feit dat diens inschatting onjuist is gebleken en dat aanzienlijke schade is ontstaan.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Volgens verzoeker is het hof ten onrechte uitgegaan van een andere, engere beoordelingsmaatstaf, waarin het zou (mogen) gaan om een slechts papieren werkelijkheid. Niet (uitsluitend) bepalend is de aanstelling en bijbehorende loonschaal die medewerkers van tanteLouise op grond van hun arbeidsovereenkomst hebben en de werkzaamheden die tanteLouise op grond daarvan van hen kan verlangen. Het hof heeft miskend dat het erop aankomt of de functies gelijkwaardig zijn en dat zulks - zo volgt uit de geciteerde toelichting - inhoudelijk beoordeeld moet worden, bij welke inhoudelijke beoordeling van belang is of minst genomen kan zijn wat verzoeker heeft gesteld met betrekking tot een verschil in functie-inhoud en vereiste kennis en vaardigheden. Het hof is niet of onvoldoende overgegaan tot een dergelijke inhoudelijke beoordeling op gelijkwaardigheid, aldus verzoeker . 

De klacht faalt. ’s Hofs beoordelingsmaatstaf voor het onderhavig geval is niet met art. 13 Ontslagregeling onverenigbaar. Toepassing van deze maatstaf, waarbij de in de overweging genoemde elementen in onderlinge samenhang worden beschouwd, impliceert een inhoudelijke beoordeling van de uitwisselbaarheid van de functies, waarbij functie-inhoud en vereiste kennis en vaardigheden in aanmerking worden genomen. De overweging dat het daarbij mede aankomt op de werkzaamheden die tanteLouise op grond van de aanstelling van de andere chef-koks kan verlangen en niet op de feitelijke werkzaamheden die zij de chef-koks laat verrichten, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het verwijt dat daarmee doorslaggevende betekenis wordt toegekend aan een papieren werkelijkheid, snijdt mijns inziens geen hout. Veeleer wordt met de bedoelde benadering voorkomen dat de werkelijkheid tekort wordt gedaan door doorslaggevende betekenis toe te kennen aan de feitelijke situatie, waarin de andere chef-koks in weerwil van hun aanstelling en de daarvoor vereiste kennis en vaardigheden kokswerkzaamheden moeten verrichten, vermoedelijk omdat tanteLouise teveel chef-koks in dienst had. 

De toelichting op art. 13 Ontslagregeling dwingt niet tot een andere opvatting. Veeleer het tegendeel is het geval. In de toelichting wordt juist benadrukt dat voor de beoordeling van de uitwisselbaarheid de feitelijk uitgevoerde werkzaamheden op zichzelf juist niet beslissend zijn.

Nee; naar het oordeel van het hof kan er echter wel van worden uitgegaan dat het idee om Drankenhuys X B.V. op te zetten een collectief idee was van de collega-medewerker, verkoopmedewerker en eigenaar holding. Het hof baseert dit oordeel niet alleen op de notulen van de vergadering van 18 februari 2014, maar ook op hetgeen de eigenaar van de holding tijdens het pleidooi – onbestreden door Rabobank – heeft verklaard over de besluitvorming om een tweede vestiging op te richten en de rol van de verkoopmedewerker daarin. (...)

Geïntimeerde heeft terecht gewezen op het verschil in verantwoordelijkheid en risicoprofiel tussen een werknemer en een ondernemer, waarbij de ondernemer meer risico loopt dan de werknemer. Aanvankelijk was de verkoopmedewerker alleen werknemer van geïntimeerde, later is hij ook als ondernemer betrokken geraakt bij de onderneming van de eigenaar van de holding. Hij werd immers bestuurder en aandeelhouder van Drankenhuys Holding B.V. Ook werkten de eigenaar van de holding en de verkoopmedewerker samen aan de ontwikkeling van een tweede vestiging. Het hof deelt het uitgangspunt van geïntimeerde dat de verkoopmedewerker de ondernemersrisico’s die zich verwezenlijkt hebben zelf heeft te dragen, en dat hij (of Rabobank) deze niet kan afwentelen op geïntimeerde. Het geschil van partijen betreft immers een vordering op grond van kennelijk onredelijk ontslag, en niet de negatieve gevolgen van door de verkoopmedewerker alleen of tezamen met de eigenaar van de holding (en de collega-medewerker) genomen ondernemersbeslissingen.

Ja. Wat betreft de categorie van werknemers jonger dan 25, blijkt namelijk uit de opmerkingen van de Italiaanse regering dat de mogelijkheid die werkgevers wordt geboden om „in elk geval” een oproepovereenkomst te sluiten en die overeenkomst te beëindigen wanneer de betrokken werknemer 25 wordt, ertoe strekt de instroom van jongeren op de arbeidsmarkt te bevorderen. Die regering heeft benadrukt dat op een arbeidsmarkt in moeilijkheden, zoals de Italiaanse, het ontbreken van beroepservaring in het nadeel van jongeren speelt. Bovendien kan de mogelijkheid om het beroepsleven aan te vangen en ervaring te verwerven – ook al is zij flexibel en beperkt in de tijd – een springplank naar nieuwe beroepsmogelijkheden vormen.

De Italiaanse regering heeft ter terechtzitting verduidelijkt dat het voornaamste en specifieke doel van de bepaling in het hoofdgeding niet is om jongeren een duurzame toegang tot de arbeidsmarkt te verlenen, maar enkel om hun een eerste mogelijkheid te bieden om die markt te betreden. Het gaat erom hun door middel van deze bepaling een eerste ervaring te bieden die hen later in een gunstige concurrentiepositie op die arbeidsmarkt kan plaatsen. Die bepaling heeft dus betrekking op een fase die een volwaardige toegang tot de arbeidsmarkt voorafgaat.

Deze overwegingen betreffende de toegang tot de arbeidsmarkt en de mobiliteit gelden voor jongeren die op zoek zijn naar een eerste betrekking, dit wil zeggen een van de bevolkingsgroepen die een bijzonder risico op sociale uitsluiting lopen. Ter terechtzitting heeft Bordonaro zelf opgemerkt dat de arbeidsparticipatie van jongeren, waarmee de leeftijdscategorie van 15 tot 25 jaar wordt bedoeld, tussen 2004 en 2016 is gezakt van 51 % naar 39 %.

In herinnering moet worden gebracht dat volgens artikel 6, lid 1, tweede alinea, onder a), van richtlijn 2000/78 de verschillen in behandeling kunnen bestaan in „het creëren van bijzondere voorwaarden voor toegang tot arbeid en beroepsopleiding, van bijzondere arbeidsvoorwaarden en ‑omstandigheden, met inbegrip van voorwaarden voor ontslag en beloning voor jongeren, oudere werknemers en werknemers met personen ten laste, teneinde hun opneming in het arbeidsproces te bevorderen, en hun bescherming te verzekeren”.

Voorts vormt de bevordering van de werkgelegenheid onbetwistbaar een legitiem doel van sociale politiek of werkgelegenheidsbeleid van de lidstaten, met name wanneer het erom gaat de toegang van jongeren tot de uitoefening van een beroep te bevorderen (arrest van 21 juli 2011, Fuchs en Köhler, C‑159/10 en C‑160/10, EU:C:2011:508, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Het Hof heeft eveneens geoordeeld dat het streven om de positie van jongeren op de arbeidsmarkt te versterken teneinde hun opneming in het arbeidsproces te bevorderen en hun bescherming te verzekeren, als legitiem in de zin van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 kan worden beschouwd (arrest van 10 november 2016, De Lange, C‑548/15, EU:C:2016:850, punt 27). Het heeft ook geoordeeld dat in het bijzonder het vergemakkelijken van het in dienst nemen van jongere werknemers door de flexibiliteit van het personeelsbeheer te vergroten, een legitiem doel vormt (zie in die zin arrest van 19 januari 2010, Kücükdeveci, C‑555/07, EU:C:2010:21, punten 35 en 36).

In die omstandigheden zij vastgesteld dat met de nationale bepaling in het hoofdgeding, voor zover zij ertoe strekt de instroom van jongeren op de arbeidsmarkt te bevorderen, een legitieme doelstelling in de zin van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 wordt nagestreefd.

 

Eén van de grootste wensen van de minderjarige is, zo blijkt uit het verslag van de bijzondere curator, dat hij niet lastiggevallen wordt met de strijd tussen de ouders. Hij wil met allebei een band hebben en hij wil de moeder graag zien en met haar activiteiten ondernemen. De minderjarige heeft last van de strijd en de slechte communicatie tussen de ouders, waarbij sprake is van een gebrek aan samenwerking en onderling wantrouwen. De minderjarige staat zelf te weinig centraal en er wordt te weinig naar de minderjarige zelf gekeken.  

De bijzondere curator heeft in dit kader ter zitting het volgende aangegeven. De ouders hebben kort voor de mondelinge behandeling met elkaar (in bijzijn van de bijzondere curator) gesproken. Dit gesprek verliep op een mooie manier, waarbij de minderjarige centraal stond. De bijzondere curator heeft geconstateerd dat de ouders dezelfde zorgen over de minderjarige hebben. De minderjarige heeft sterk behoefte aan samenwerking tussen de ouders. De bijzondere curator heeft aangegeven dat deze samenwerking heel belangrijk is en dat de ouders daar tijdens het gesprek goede eerste stappen in hebben gezet. De opvoedstijlen van de ouders verschillen weliswaar, maar de ouders vullen elkaar in het geval van de minderjarige juist goed aan. Zo is gebleken dat de minderjarige zowel behoefte heeft aan begrenzing, wat de moeder goed doet, als aan een coachende begeleiding, wat de vader goed kan. Het is in het belang van de minderjarige dat hij kan profiteren van deze beide positieve kwaliteiten.  

Ter zitting is voorts gebleken - en het hof acht dit zeer positief - dat de ouders samen stappen hebben gezet om aan de zorgen - die zij beiden hebben - over de minderjarige te werken. E is ingeschakeld voor nadere diagnostiek en om te onderzoeken wat de minderjarige nodig heeft. De ouders hebben een gezamenlijk gesprek afgesproken met een hulpverlener van E. Onderzocht zal worden of E of een andere hulpverlenende instantie de aangewezen instantie is voor de behandeling van de problematiek van de minderjarige en/of medicatie nodig is voor de minderjarige. Het hof hoopt - in het belang van de minderjarige - dat dit een nieuwe start zal zijn voor de ouders en dat hiermee de zorgen maar ook de strijd over de minderjarige worden weggenomen.

Alvorens over te gaan tot de inhoudelijke beoordeling overweegt het hof dat uit de stukken blijkt dat de kantonrechter heeft kennisgenomen van een brief van de broers en zussen van verzoeker, ingekomen op 18 december 2015, die door de curator in de procedure was gebracht. Verder zijn twee van zijn broers, de heren F en G, ook ter zitting van 18 maart 2016 verschenen en door de kantonrechter gehoord. Anders dan de kantonrechter, heeft het hof hen beiden en ook de overige broers en zussen - niet opgeroepen voor de mondelinge behandeling in hoger beroep, omdat het hof hen niet aanmerkt als belanghebbende in onderhavige procedure.  

In het onderhavige geval zijn op grond van artikel 798 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de (huidige) levensgezel van verzoeker en zijn (meerderjarige) kinderen als belanghebbende aangemerkt, zodat broers en zussen niet als belanghebbenden in beeld komen. Het hof is daarom voorbij gegaan aan artikel 361 lid 1 Rv en heeft afgezien van oproeping in hoger beroep. Wel heeft het hof acht geslagen op eerdergenoemde brief van de broers en zussen aangezien deze brief behoort tot het procesdossier van eerste aanleg.

Ja. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting is komen vast te staan dat de vrouw de man in de periode van zaterdag 22 november 2014 tot en met zondag 23 november 2014 - terwijl hij lag te slapen en dus onwetend en weerloos was - heeft geïnjecteerd met insuline, terwijl de man geen insuline nodig had. De man is daardoor onwel geworden en de vrouw heeft op maandagochtend - toen zij de man niet goed wakker kon krijgen - de ambulance gebeld. De man heeft vervolgens circa drie weken in het ziekenhuis gelegen. Het hof is van oordeel dat de geschetste gedragingen van de vrouw zodanig van aard zijn dat daarmee de lotsverbondenheid tussen partijen is komen te vervallen. Dat de beweegredenen van de vrouw waren gericht, zoals zij stelt, op het enkele versuffen van de man en zij geen oogmerk had op het doden van de man en zij op enig moment de ambulance heeft gebeld, maakt dit niet anders. 

Ja. Het hof is van oordeel dat uit artikel 7:686a lid 6 BW dwingend volgt dat de kantonrechter aan de verzoeker de mogelijkheid tot intrekking moet geven wanneer hij voornemens is een billijke vergoeding toe te kennen. Dat laat naar het oordeel van het hof onverlet dat de kantonrechter in dit geval de mogelijkheid en de bevoegdheid had om aan verweerster/werkgeefster de gelegenheid te geven het verzoek in te trekken. Artikel 7:686a lid 6 BW sluit die mogelijkheid niet uit. De wet verbiedt intrekking niet, noch stelt intrekking afhankelijk van toestemming van een verweerder. Uitgangspunt van de Hoge Raad lijkt te zijn dat het geven van een voorwaardelijke beschikking mogelijk is, tenzij het systeem van de WWZ zich daartegen verzet (HR 23 december 2016 ECLI:NL:HR:2016:2998 Mediant). Het hof verwijst in dit verband ook naar hetgeen AG mr. Keus heeft overwogen in zijn conclusie van 13 oktober 2017 (ECLI:NL:PHR:2016:998) over de mogelijkheid om een voorwaardelijk eindvonnis te wijzen (5.6). Het hof is van oordeel dat de kantonrechter in dit geval voldoende reden en aanleiding had om een voorwaardelijke beschikking te geven.

Naar het oordeel van het hof volgt uit het voorgaande dat de wijziging in de arbeidsverhouding van ingrijpende aard is geweest. Appellant was ten tijde van het aangaan van het concurrentie- en relatiebeding werkzaam als één van de circa 30 servicetechnici en het was zeker geen automatisme dat hij één van de drie senior servicetechnici zou gaan worden. Hij is hier op enig moment voor gevraagd door de vennootschap en kreeg hiervoor een hoger salaris en een vaste provisie. Van een gebruikelijke carrièrestap of een natuurlijk verloop was dus geen sprake en deze wijziging in de arbeidsverhouding was dan ook niet te voorzien voor appellant toen hij als servicetechnicus het concurrentie- en relatiebeding aanvaarde.

Daarbij komt dat zowel het concurrentie- als het relatiebeding aanmerkelijk zwaarder zijn gaan drukken. Appellant was als senior servicetechnicus niet langer werkzaam in zijn rayon rondom X, maar ook in rayons van servicemonteurs die hij als senior begeleidde in de regio Zeeland, Brabant en Limburg. Appellant heeft toegelicht (en de vennootschap heeft dit niet, althans onvoldoende weersproken) dat hij daarnaast ook werd benaderd door servicetechnici uit de andere twee regio’s, zodat hij ook in contact kwam met contracten (klanten) van servicemonteurs in de andere delen van Nederland. Appellant was volgens de vennootschap haar gezicht naar buiten toe en hij had een exclusieve persoonlijke relatie met de klanten in de rayons. Dat betekent dus dat in het geval van appellant sprake was van een aanzienlijke uitbreiding van de kring relaties van de vennootschap, zodat het relatiebeding een verderstrekkende omvang kreeg dan bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst in 2010 was voorzien.

Appellant is daarnaast volgens de vennootschap als senior servicetechnicus gaan deelnemen aan vertrouwelijke gesprekken, waardoor hij specifieke kennis van producten en voorwaarden van klanten heeft opgedaan. Vooral de kennis over key-accounts van de vennootschap was wezenlijk. Verder kregen senior servicetechnici trainingen in Duitsland, bijvoorbeeld bij de lancering van producten die nog niet op de markt waren, en informatie daarover is goud waard voor eventuele concurrenten. Senior servicetechnici gaven zelf ook trainingen en hadden intensieve, diepgaande kennis van die producten en weet van bepaalde technische problemen. Die kennis gold voor heel Nederland, aldus de vennootschap.

Naar het oordeel van het hof volgt uit het voorgaande dat ook het concurrentiebeding een ruimer bereik heeft gekregen.

(...)

De slotsom is dat de wijziging van de functie van servicetechnicus in senior servicetechnicus aldus voor appellant, bij handhaving van het concurrentie- en relatiebeding, een aanzienlijk grotere belemmering vormt om een nieuwe, gelijkwaardige werkkring als werknemer of anderszins op het gebied van onderhoud van (volautomatische) koffiemachines te vinden. Gelet op het voorgaande hebben het concurrentie- en het relatiebeding hun gelding verloren (art. 7:653 lid 1 (oud) BW).

Het hof neemt als omstandigheden in aanmerking dat er sprake is van een regelmatig contact tussen de man en de minderjarige, en de stiefouder pas sinds 10 juli 2015 stiefouder van de minderjarige is. Zowel de draagkracht van de man als die van de stiefouder zijn toereikend om in de behoefte van de minderjarige te voorzien. Zouden onderhoudsbijdragen van de drie onderhoudsplichtigen naar rato van hun draagkracht worden vastgesteld, dan zou dat betekenen dat een aanzienlijk deel van de behoefte van de minderjarige voor rekening van de stiefouder komt. Dat acht het hof geen redelijke verdeling in het licht van bovenvermelde omstandigheden. Het hof ziet dan ook aanleiding om de onderhoudsverplichting van de stiefouder te stellen op 1/3 deel van de behoefte van de minderjarige (€ 235,-) en de overige 2/3 deel van de behoefte naar rato van draagkracht te verdelen tussen de man en de vrouw.

Wat betreft de behoefte van de minderjarige overweegt het hof dat tussen partijen niet in geschil is dat de man en de vrouw nooit hebben samengewoond. Uitgangspunt bij de bepaling van de behoefte van een kind van ouders die nimmer in gezinsverband hebben samengeleefd, is dat deze in beginsel wordt bepaald door het gemiddelde te nemen van de behoefte berekend op basis van het netto besteedbaar inkomen (NBI) van de ene ouder ten tijde van het uiteengaan en de behoefte op basis van het NBI van de andere ouder op dat moment. De vrouw ontving reeds voor de geboorte van de minderjarige een bijstandsuitkering. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat dit niet meebrengt dat de behoefte alleen op basis van het NBI van de man moet worden berekend. Ook in deze situatie dient een middeling plaats te vinden tussen het inkomen van de man enerzijds, en het inkomen van de vrouw anderzijds.

Het hof gaat voor het inkomen van de man in 2016 en thans uit van een inkomen van (afgerond) € 1.754,= netto per maand, inclusief vakantietoeslag, nu daarover tussen partijen geen geschil bestaat. Tussen partijen is niet in geschil dat het inkomen van de man ten tijde van het verbreken van de relatie € 1.400,= per maand bedroeg. Hiermee staat vast dat het inkomen van de man in 2016 aanzienlijk is gestegen ten opzichte van zijn inkomen in 2012. Ingevolge het Tremarapport dient in een geval waarin ouders hebben samengewoond een stijging van het inkomen van een ouder, voor zover dit hoger is dan het gezinsinkomen, in beginsel invloed te hebben op de vaststelling van de behoefte van een kind, nu het kind indien de samenwoning had voortgeduurd ook van deze verhoging zou hebben geprofiteerd. In het onderhavige geval hebben de ouders nooit samengewoond. In een dergelijk geval komt het Tremarapport niet met een aanbeveling. Het hof acht het echter redelijk dat de minderjarige van de inkomensstijging mee kan profiteren. Derhalve zal het hof de behoefte van de minderjarige bepalen aan de hand van het gemiddelde van de behoefte berekend op basis van het huidige NBI van de man en de behoefte berekend op basis van een fictief inkomen van de vrouw, nu de vrouw nog altijd een uitkering krachtens de Participatiewet ontvangt. (...)

Het hof begrijpt dat de man zich op het standpunt stelt dat aan de zijde van de vrouw met een (fictief) inkomen uit arbeid rekening dient te worden gehouden, zodat zij ook een gedeelte van de kosten van de minderjarige voor haar rekening kan nemen. Volgens de man kiest de vrouw ervoor een uitkering te genieten. Anders dan de man stelt, zal het hof niet uitgaan van een fictief inkomen aan de zijde van de vrouw. Allereerst staat bij een verhaalsvordering in beginsel niet ten toets of de bijstand terecht is verleend. Het hof overweegt voorts dat de vrouw in het kader van haar bijstandsuitkering een sollicitatieverplichting heeft, zodat ervan uit gegaan dient te worden dat erop toe wordt gezien dat zij zich voldoende inspant om betaalde werkzaamheden te vinden. Het hof ziet geen aanleiding de vrouw enige draagkracht toe te kennen en zal niet overgaan tot een draagkrachtvergelijking.