VAKnieuws 2019

Het begrip (voorgenomen) “besluit”, zoals gehanteerd in art. 27 WOR, is in de wetsgeschiedenis niet nader omlijnd. Duidelijk is wel, dat het moet gaan om een voorgenomen besluit. In de rechtsliteratuur wordt (in navolging van de rechtspraak over het adviesrecht van art. 25 WOR, dat dezelfde terminologie bevat) aangenomen dat het voorgenomen besluit een zekere mate van concreetheid moet bevatten, zodat − bijvoorbeeld − een nota waarin beleidsopties worden verkend (nog) geen besluit oplevert in de zin van art. 27 WOR.

Of sprake is van een (voldoende concreet) besluit in de zin van art. 27 WOR, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Ook een feitelijk handelen waardoor een regeling als bedoeld in art. 27 lid 1 WOR wordt vastgesteld, gewijzigd of ingetrokken, onder het instemmingsrecht van de ondernemingsraad valt. De achterliggende gedachte is dat het instemmingsrecht zou kunnen worden uitgehold indien ‘stilzwijgende’ besluiten daarbuiten zouden vallen. Tegen deze achtergrond wordt aangenomen dat ook het niet toepassen van een bestaande regeling – mits sprake is van een bestendige gedragslijn – kan leiden tot de conclusie dat de regeling (blijkbaar) is gewijzigd of ingetrokken in de zin van art. 27 lid 1 WOR

Een arbeidsrechtelijk ontslag van een statutair bestuurder moet worden bezien tegen de achtergrond van het vennootschappelijk ontslag. Het rechtsgeldige ontslag van een statutair bestuurder van een vennootschap uit zijn vennootschapsrechtelijke positie brengt daarom als regel tevens opzegging van zijn arbeidsovereenkomst mee (HR 15 april 2015, ECLI:NL:HR:2005:AS2030 en AS2713, de zogenoemde "15 april-arresten"). Door het vennootschappelijke ontslag is de arbeidsovereenkomst in feite een lege huls geworden. Het arbeidsrechtelijke ontslag als zodanig kan niet worden aangevochten en hersteld (artikel 7:671 lid 1 sub e jo. artikel 2:244 lid 3 BW), vanuit de gedachte dat het bevoegde orgaan, in dit geval de AVA, te allen tijde de statutair bestuurder kan ontslaan en het niet aan de overheid is hierin te treden.

Uit artikel 7:682 lid 3 BW kan niettemin worden afgeleid dat de statutair bestuurder nog wel enige arbeidsrechtelijke bescherming geniet, in de zin dat de eis van een redelijke ontslaggrond ook geldt voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een bestuurder. [verweerder sub 2] heeft echter niet inzichtelijk gemaakt dat het ontslag van [verzoeker] noodzakelijk was voor een doelmatige bedrijfsvoering, zoals vereist door artikel 7:669 lid 3 sub a.

Er is gesproken over een forse reorganisatie, maar hoe hier precies invulling aan wordt gegeven is niet nader toegelicht. Daarnaast wordt in de notulen van de BAVA op 20 december 2017 van [verweerder sub 2] slechts als nadere toelichting op het ontslag verwezen naar ‘de tussen de aandeelhouders veelbesproken situatie binnen de vennootschap, allen bekend’. Er is enkel een deel van stukken overgelegd die nodig zijn om te beoordelen of de bedrijfseconomische situatie voldoende grond vormt voor ontslag.

Daarnaast moet het noodzakelijkerwijs vervallen van de arbeidsplaats bezien worden over een toekomstige periode van 26 weken. Een toelichting hierop aan de zijde van [verweerder sub 2] ontbreekt. Hierdoor was ten tijde van het ontslag ook niet inzichtelijk gemaakt welk effect het ontslag van [verzoeker] (naar verwachting) op de liquiditeit van [verweerder sub 2] zou hebben. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding gaat het erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen (of nalaten) van de werkgever. Tevens mag rekening gehouden worden met de gevolgen van het ontslag voor [verzoeker], dat wil zeggen het verlies van de arbeidsovereenkomst. Voor het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding wordt rekening gehouden met alle omstandigheden van het geval (zie het New Hairstyle-arrest). 

Wijziging van een overeenkomst betreffende partneralimentatie op grond van 1:401 lid 5 BW is in beginsel niet mogelijk, indien partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven (Hoge Raad 12 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9468). Dat is alleen anders indien aannemelijk is dat na het tot stand komen van de overeenkomst een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de wederpartij in het licht van alle dan bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. 

Het hof is, anders dan de vrouw, van oordeel dat deze regel niet van (overeenkomstige) toepassing is op een overeenkomst betreffende kinderalimentatie. Anders dan partneralimentatie, is kinderalimentatie van openbare orde. De hoogte van de door een ouder te betalen bijdrage aan kinderalimentatie staat niet volledig ter vrije bepaling van partijen. Dit brengt met zich dat de vaststelling dat sprake is van een duidelijke wanverhouding tussen de onderhoudsbijdrage waartoe de rechter zou hebben beslist en die welke partijen zijn overeengekomen, voldoende is om aan te nemen dat de overeenkomst is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven en aldus voor wijziging vatbaar is. Hierbij kan in het midden blijven of partijen al dan niet bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken.

Een ontbindingsverzoek als in dit geval aan de orde, is slechts toewijsbaar wanneer daarvoor een redelijke grond is als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW én herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Deze herplaatsingsplicht is nader uitgewerkt in paragraaf 3 van de Ontslagregeling.

Het hof is van oordeel dat Office Depot onvoldoende heeft onderzocht of de nieuw gecreëerde functie van Senior Director Online Marketing & Shop Management (hierna: de nieuwe functie) passend is voor [verweerder] . Office Depot heeft een externe kandidaat aangenomen voor de nieuwe functie. Ook als het hof er vanuit gaat dat die persoon een betere kandidaat is voor de functie dan [verweerder] , wil dat nog niet zeggen dat [verweerder] niet geschikt is of geschikt zal kunnen worden. Office Depot had dat eerst nader moeten onderzoeken en indien de conclusie was dat [verweerder] niet geschikt was, had Office Depot vervolgens moeten onderzoeken of [verweerder] binnen een redelijke termijn met behulp van scholing wel geschikt kon zijn voor de functie.

Het hof komt niet toe aan de beoordeling of de door Office Depot aangevoerd a-grond is voldragen, omdat het hof om de navolgende redenen van oordeel is dat niet is voldaan aan de plicht tot herplaatsing.Het voorgaande betekent niet zonder meer dat [verweerder] nu aanspraak kan maken op plaatsing in de nieuwe functie. De nieuwe functie is inmiddels vergeven aan een andere persoon.
Wat in dit opzicht thans van Office Depot al dan niet kan worden verlangd, ligt in deze procedure niet aan het hof voor. In deze procedure leidt het voorgaande (slechts) tot de slotsom dat Office Depot niet heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 7:669 lid 1 BW, zodat het hof het verzoek van Office Depot zal afwijzen.

Het hof heeft begrip voor het feit dat een echtscheidingsprocedure de verdiencapaciteit negatief kan beïnvloeden. Dat neemt niet weg dat de echtscheidingsprocedure reeds vanaf 2016 aanhangig is. Gezien een periode van drie jaar mag in redelijkheid van de vrouw en de man worden verlangd dat zij de perikelen rond de echtscheiding achter zich laten, zich richten op hun eigen toekomst en zich inspannen hun verdiencapaciteit volledig te benutten. De vrouw heeft geen stukken in het geding gebracht waaruit blijkt dat zij vanwege haar psychische gesteldheid niet tot werken in staat is. De vrouw is hoog opgeleid, er is een ruime arbeidsmarkt voor ervaren fiscalisten, de vrouw heeft een ruim arbeidsverleden, de zorg voor de kinderen is, gezien hun leeftijd, zeer beperkt en de vrouw toont geen enkel initiatief om inkomen te verwerven. Aangezien de vrouw in het verleden inkomens van € 90.000,- of meer heeft genoten op basis van een vierdaagse werkweek, acht het hof de vrouw in staat om met ingang van 1 september 2019 tenminste een inkomen van € 90.000,- te verdienen, met welk inkomen de vrouw naar het oordeel van het hof in haar eigen levensonderhoud kan voorzien. Het hof is van oordeel dat de vrouw zich al eerder actief op de arbeidsmarkt had dienen te richten, nu zij dit niet heeft gedaan acht het hof deze handelswijze van de vrouw verwijtbaar mede bezien haar opleiding en ruime arbeidsverleden. Het hof gunt de vrouw nog enige tijd om een passende functie te vinden, het is dan aan de vrouw om te stellen en te bewijzen dat ondanks haar inspanning zij niet in haar levensonderhoud kan voorzien. Het hof gaat ervan uit dat de vrouw dan ook uit haar inkomsten een bijdrage levert in de kosten van de kinderen van partijen.

Op grond van het eerste lid van artikel 1:438 BW komt tijdens het bewind het beheer over de onder bewind staande goederen niet toe aan de rechthebbende maar aan de bewindvoerder. Blijkens het tweede lid kan de rechthebbende tijdens het bewind slechts met medewerking van de bewindvoerder of, indien deze weigerachtig is, met machtiging van de kantonrechter over de onder het bewind staande goederen beschikken. 

Rechthebbende heeft een letselschadevergoeding toegekend gekregen van in totaal 
€ 13.100,-, waarvan nog een bedrag van € 9.000,- resteert. Dit resterende bedrag bestaat uit een vergoeding voor materiële schade van € 2.726,- en een vergoeding voor immateriële schade van € 6.274,-. 

Niet in geschil is dat de dochter van rechthebbende nog een vordering ten bedrage van € 2.726,- op rechthebbende heeft omdat zij de kosten in verband met de materiële schade voor rechthebbende heeft voldaan. 

Het hof kwalificeert de wijze van besteding van de letselschadevergoeding, derhalve zowel de voldoening van de (onbetwiste) vordering van de dochter van rechthebbende met (een deel van) de letselschadeuitkering als het in depot houden van het restant van de uitkering bij de bewindvoerder, als een beheershandeling, nu dit een handeling betreft die in het kader van het normaal exploiteren van rechthebbendes vermogen wordt verricht. Het gaat hier derhalve niet om een beschikkingshandeling. Dit brengt mee dat rechthebbende voor deze handeling geen medewerking van de bewindvoerder nodig had of, bij weigering van die medewerking, machtiging van de kantonrechter. Op grond van artikel 1:438, eerste lid, BW kan enkel de bewindvoerder een beheershandeling uitvoeren en de wet strekt ertoe dat een eventueel geschil over een beheershandeling niet rechtstreeks aan de rechter kan worden voorgelegd. Geschillen over beheershandelingen kunnen eventueel wel (indirect) aan rechterlijke toetsing worden onderworpen, via de rekening en verantwoording en eventueel langs een verzoek om ontslag van de bewindvoerder, maar voor een (direct) verzoek als het onderhavige van rechthebbende aan de rechter is geen wettelijke grond. Het hof concludeert dan ook dat, nu er geen rechtsgrond bestaat voor zowel het oorspronkelijk als het gewijzigd verzoek in hoger beroep van rechthebbende, deze verzoeken reeds om die reden dienen te worden afgewezen.

Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter dat de e-mail van [geïntimeerde] van 28 april 2018 moet worden aangemerkt als een opzegging van de arbeidsovereenkomst. De daarin gebezigde bewoordingen “to cancel your contract of employment” wijzen daar onmiskenbaar op. Hetzelfde geldt voor de in de e-mail genoemde opzeggingsgrond dat [geïntimeerde] financieel niet in staat was [appellante] loon te betalen. [appellante] heeft die e-mail naar het voorlopige oordeel van het hof dan ook redelijkerwijze als een opzegging moeten begrijpen.

Het hof moet op grond van de reactie van [appellante] bij e-mail van 29 april 2018, in het bijzonder het gebruik daarin van het woord “notice”, aannemen dat [appellante] de e-mail ook in die zin hééft begrepen. Ook volgt het hof [appellante] niet in haar betoog dat het [geïntimeerde] in de e-mail van 28 april 2018 alleen zou gaan om een latere ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst. De zojuist aangehaalde bewoordingen in de e-mails van zowel [geïntimeerde] als [appellante] staan daaraan in de weg.

In HR 23 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:270 is, voor zover hier van belang, geoordeeld dat een (aanspraak op een) ontslagvergoeding die strekt tot vervanging van inkomen uit arbeid dat de echtgenoot bij voortzetting van de dienstbetrekking zou hebben genoten, niet in de gemeenschap valt voor zover deze ziet op de periode na ontbinding van de huwelijksgemeenschap, en dat dit ook geldt indien een ontslagvergoeding die is uitbetaald in de vorm van een bedrag ineens, niet is aangewend voor de aankoop van een stamrechtverzekering, noch is ondergebracht in een stamrecht-B.V.

Onderdeel I slaagt. De man heeft onweersproken gesteld dat de aanspraak op de beëindigingsvergoeding strekte tot vervanging van inkomen uit arbeid van de man in de periode vanaf 1 juli 2015. Nu de huwelijksgemeenschap tussen partijen door de indiening van het (later ingewilligde) verzoek tot echtscheiding op grond van art. 1:99 lid 1 onder b BW op 25 juni 2015 werd ontbonden, strekte de aanspraak op de beëindigingsvergoeding geheel tot vervanging van inkomen uit arbeid in de periode na de ontbinding van de huwelijksgemeenschap. Daarmee valt de aanspraak op de beëindigingsvergoeding buiten de huwelijksgemeenschap.

Ja. In dit geval laten de stukken van het geding geen andere conclusie toe dan dat het doel van de door het hof bepaalde comparitie niet beperkt was tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking, maar dat de comparitie mede diende om partijen de gelegenheid te geven hun stellingen nader toe te lichten, en voor dat doel ook is benut. 

Dat volgt in de eerste plaats uit de eerste alinea van rov. 5.27 van de tussenbeschikking (hiervoor in 3.3.2 geciteerd), waarin uitdrukkelijk wordt opgemerkt dat de daarna vermelde aspecten die op de comparitie ter sprake moeten komen, niet een uitputtende opsomming behelzen. Dat partijen op de comparitie gelegenheid zouden krijgen hun stellingen nader toe te lichten, volgt bovendien uit de slotalinea van rov. 5.27; daar wordt immers aan partijen gevraagd om ter comparitie, ieder vanuit het eigen standpunt, nader te belichten of de vaststaande feitelijkheden zwaarwegend genoeg zijn om het ontslag gerechtvaardigd te doen zijn, waarbij alle omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen.

Voorts houdt de namens de raadsheer-commissaris aan de advocaten van beide partijen gestuurde brief van 12 oktober 2017 (hiervoor in 3.3.4 geciteerd) in, dat “partijen en hun raadslieden alle gelegenheid [krijgen] naar voren te brengen wat (nader) naar voren gebracht moet worden”. 

In dit verband is verder van belang dat de advocaat van de werknemer, voorafgaand aan de comparitie, een akte/schriftelijke reactie bij het hof heeft ingediend. Die akte beslaat elf pagina’s met een uitgewerkt betoog over verschillende geschilpunten, waaronder een betoog ter ondersteuning van de stelling van de werknemer dat de niet door hem aan de werkgever afgedragen bedragen dienden om later te verrekenen met bedragen die hij nog van de werkgever tegoed had. De advocaat van de werknemer heeft daarnaast op de comparitie een pleitnota overgelegd met drie pagina’s tekst over de in de slotalinea van rov. 5.27 genoemde vraag of de vaststaande feitelijkheden zwaarwegend genoeg zijn om het ontslag gerechtvaardigd te doen zijn.

In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, zijn onbegrijpelijk de oordelen van het hof in rov. 2.5-2.7 van de eindbeschikking (zie hiervoor in 3.3.7) dat het doel van de nadere behandeling ‘vrij beperkt’ was, namelijk (slechts) het verkrijgen van enkele inlichtingen en het beproeven van een regeling en dat de nadere behandeling zich daartoe heeft beperkt (rov. 2.5), en dat het verzoek van de advocaat van de werkgever ter zitting om een uitwerking te mogen geven van het verweer dat het beroep van de werknemer op verrekening geen hout snijdt, buiten het beperkte doel van de zitting viel.

Ja. Het opzegverbod tijdens ziekte geldt niet indien de ziekte een aanvang heeft genomen nadat het verzoek om ontbinding door de kantonrechter is ontvangen (art. 7:671b lid 2 BW). Als sprake is van een opzegverbod kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst toch ontbinden als het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft (art. 7:671b lid 6 sub a BW). [verzoekster] had zich op 18 september 2017 ziek gemeld. Volgens de bedrijfsarts en de second opinion arts was er geen sprake van arbeidsongeschiktheid. Het ontbindingsverzoek van Centric is op 20 oktober 2017 door de kantonrechter ontvangen en de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 november 2017. Het deskundigenoordeel waarop [verzoekster] in hoger beroep een beroep doet, heeft zij eerst op 1 december 2017 aangevraagd en is door het UWV afgegeven op 2 januari 2018. Centric stelt dat het hof geen rekening kan houden met dit deskundigenoordeel, omdat dit niet voorhanden was ten tijde van de mondelinge behandeling bij de kantonrechter. Volgens Centric moet het hof ex tunc toetsen en dient het daarom verder voor rekening en risico van [verzoekster] te komen dat zij ervoor heeft gekozen om pas na afloop van het onderzoek in de ontbindingsprocedure door de kantonrechter een deskundigenoordeel aan te vragen. Centric doet in dit kader een beroep op een uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2018:5829). 

Het hof is van oordeel dat als een werknemer in hoger beroep alsnog een deskundigenoordeel in het geding brengt, dat betrekking heeft op de vraag of het opzegverbod tijdens ziekte van kracht was ten tijde van de procedure in eerste aanleg, in de regel rekening moet worden gehouden met een dergelijk deskundigenoordeel. Dat is immers een verklaring die betrekking heeft op de situatie zoals die aan de orde was ten tijde van de procedure in eerste aanleg. Dat is naar het oordeel van het hof het toetsingsmoment voor de vraag of het opzegverbod tijdens ziekte van kracht is bij de beoordeling van een ontbindingsverzoek op de g-grond (en in het verlengde daarvan de vraag of het verzoek verband houdt met ziekte). Het hof toetst deze vraag dus ex tunc, maar houdt daarbij in de regel wel rekening met nieuwe stukken die in hoger beroep in het geding worden gebracht, voor zover deze betrekking hebben op de situatie ten tijde van de procedure in eerste aanleg, zoals het onderhavige deskundigenoordeel. In eerste aanleg heeft [verzoekster] ook al een beroep gedaan op het opzegverbod tijdens ziekte. Het deskundigenoordeel dat zij in hoger beroep in het geding heeft gebracht, vormt een nadere onderbouwing van hetgeen zij in eerste aanleg als verweer heeft aangevoerd maar onvoldoende heeft onderbouwd. Indien een dergelijk deskundigenoordeel buiten beschouwing zou moeten worden gelaten omdat dit pas op een datum gelegen na de mondelinge behandeling in eerste aanleg is aangevraagd, wordt geen recht gedaan aan het karakter van het hoger beroep, dat immers onder meer een herstelfunctie heeft van wat in eerste aanleg niet goed is verlopen.

Ja. Doorgaans wordt kinderalimentatie betaald aan de ouder bij wie het kind de hoofdverblijfplaats heeft. Uitgangspunt hierbij is dat de ouder waar het kind de hoofdverblijfplaats heeft alle verblijfsoverstijgende kosten van het kind betaalt en dat de andere ouder de kosten die samenhangen met het verblijf bij die ouder, de zogenoemde zorgkosten, voor zijn rekening neemt. In situaties zoals de onderhavige, waarin sprake is van een ruime zorgregeling met een ouder die een minimale draagkracht heeft terwijl de ouder waar het kind de hoofdverblijfplaats heeft over een ruimere draagkracht beschikt, is er naar het oordeel van het hof aanleiding om een kinderalimentatie op te leggen aan de ouder waar het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft als bijdrage in de zorgkosten aan de andere ouder. Het hof ziet in dit geval dan ook aanleiding het verzoek van appellante om een door geïntimeerde aan haar te betalen kinderalimentatie op te leggen ter zake van de zorgkosten van de minderjarige 2 toe te wijzen. Als vuistregel worden de zorgkosten uitgedrukt in een percentage van de behoefte. Gelet op de zorgregeling tussen appellante en de minderjarige 2 acht het hof het redelijk de omvang van de zorgkosten te stellen op 35% van de behoefte, te weten een bedrag van € 97,-. Hierop brengt het hof in mindering de eigen draagkracht van appellante ten behoeve van de minderjarige 2 van € 25,- zodat resteert een bedrag van € 72,- als maximale door appellante te ontvangen bijdrage. De draagkracht van geïntimeerde ten behoeve van de minderjarige 2 bedraagt, zoals gezegd, € 208,-. De kosten ter zake van de minderjarige 2 aan de zijde van geïntimeerde bedragen 65% van de behoefte (€ 276,-), te weten € 179,-. Nu de gezamenlijke draagkracht van partijen € 233,- is en dus onvoldoende om volledig in de behoefte van de minderjarige 2 te voorzien, wordt het tekort van (€ 276,- minus € 233,- =) € 43,- aan beide ouders voor de helft toegerekend. De helft daarvan is (afgerond) € 21,-. Bij de berekening van de draagkracht van geïntimeerde voor de kinderalimentatie komt dit bedrag dan ook in mindering op de voor rekening van geïntimeerde zelf komende kosten van de minderjarige 2 van € 179,- zodat rekening wordt gehouden met een bedrag van € 158,-. En zo resteert een bedrag van (€ 208,- minus € 158,- =) € 50,- op te leggen als kinderalimentatie aan geïntimeerde.

Wat betreft het verzoek van de moeder te bepalen dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat de aanvaardbare termijn voor de minderjarige is verstreken en dat zijn perspectief in het pleeggezin ligt, oordeelt het hof dat de overweging van de rechtbank met betrekking tot de aanvaardbare termijn en het perspectief van de minderjarige niet dragend kan zijn voor de beslissing om de uithuisplaatsing van de minderjarige te verlengen. De vraag of de minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling wordt bedreigd en of de moeder in staat is de verantwoordelijkheid voor de opvoeding en verzorging te dragen binnen een voor de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbare termijn, ligt in deze immers niet aan het hof voor. Het verzoek en de grieven die zich tegen voornoemde overweging van de rechtbank richten, kunnen daarom geen doel treffen omdat, ook al zou het hof tot de conclusie komen dat de overwegingen van de rechtbank betreffende de aanvaardbare termijn en het perspectief onjuist zijn, dit naar het oordeel van het hof dus niet tot een ander dictum van de rechtbank kan leiden. Het hof zal daarom voorbij gaan aan voornoemd verzoek van de moeder en haar in dit verzoek niet-ontvankelijk verklaren.