VAKnieuws 2020

overweging

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Op grond van art. 479h Rv kan een schuldeiser beslag leggen op de vorderingen die zijn schuldenaar op hem heeft of uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zal verkrijgen, alsook op de aan zijn schuldenaar toebehorende roerende zaken die hij voor deze onder zich heeft en die geen registergoederen zijn. Deze executoriale variant van het zogenoemde ‘eigenbeslag’ is geïntroduceerd bij de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 BW. Eigenbeslag is als het ware een derdenbeslag, waarbij de schuldeiser zowel beslaglegger als derde-beslagene is, met de schuldenaar als beslagschuldenaar.

De in de cassatieklacht verdedigde stelling komt erop neer dat de door de man te betalen kinderalimentatie geen vermogensrecht van de vrouw jegens de man is, omdat, zo begrijp ik, kinderalimentatie niet bestemd is voor de vrouw maar voor de verzorging en opvoeding van de kinderen. Dit wordt afgeleid uit HR 10 november 1989,  NJ   1990/523.

De in de cassatieklacht verdedigde stelling kan niet worden afgeleid uit de genoemde beschikking ( NJ  1990/523). Daarin is slechts beslist – in lijn met eerdere rechtspraak – dat kinderalimentatie niet ‘in natura’ kan worden voldaan.

Op grond van art. 1:408 lid 1 BW wordt een uitkering tot voorziening in de kosten van verzorging en opvoeding, ten behoeve van de minderjarige betaald aan de ouder die het kind verzorgt en opvoedt of aan de voogd. Als rechthebbende op de kinderalimentatie moet, waar het een minderjarig kind betreft, volgens de rechtspraak van de Hoge Raad worden aangemerkt degene die in het tijdperk waarover de uitkering verschuldigd was, het onderhoud van het kind heeft bekostigd. 12  In de praktijk is dat de ouder die, belast met de voogdij over de kinderen, voor onderhoud en opvoeding van die kinderen heeft gezorgd. Dat strookt (juist) ook met de in de klacht aangehaalde beschikking van 10 november 1989,  NJ   1990/523, waarin de Hoge Raad heeft overwogen dat de alimentatieplichtige ouder zich niet door rechtstreekse verstrekkingen van geld of goederen aan de kinderen van zijn alimentatieverplichting kan kwijten. 

Uit de omstandigheid dat de ouder die het onderhoud van het kind heeft bekostigd rechthebbende op de kinderalimentatie is, volgt dat die ouder – in dit geval de moeder – vorderingsgerechtigde is voor de kinderalimentatie. Daarmee is sprake van een vordering van de vrouw op de man terzake van de kinderalimentatie, en dus een vordering in de zin van art. 479h Rv. Daarmee faalt klacht 1, onderdeel A, onder a.

Bij de beoordeling van een beroep op (wederzijdse) dwaling, dient in het geval dat de gestelde dwaling het aangaan van een vaststellingsovereenkomst betreft, als uitgangspunt te gelden dat de rechter artikel 6:228 BW met terughoudendheid moet toepassen en partijen in beginsel geen beroep op dwaling toekomt ten aanzien van hetgeen waarover juist werd getwist of onzekerheid bestond (HR 15 november 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC4400; NJ 1986/228). Blijkt echter een misvatting te bestaan ten aanzien van hetgeen partijen als zeker en onbetwist aan hun overeenkomst ten grondslag te hebben gelegd, dan is een dergelijk beroep wel mogelijk. Dat laatste is naar het oordeel van het hof hier aan de orde.

Art. 827 lid 1, aanhef en onder f, Rv houdt in, voor zover thans van belang, dat de rechter in een echtscheidingsprocedure een andere voorziening dan de onder a-e van het artikel bedoelde voorzieningen kan treffen, mits deze voldoende samenhang vertoont met het verzoek tot echtscheiding en niet te verwachten is dat de behandeling daarvan tot onnodige vertraging van het geding zal leiden.

Wanneer de voorziening niet voldoende samenhang vertoont met het echtscheidingsverzoek of de behandeling daarvan tot onnodige vertraging zal leiden, dient de rechter blijkens de parlementaire geschiedenis het verzoek niet-ontvankelijk te verklaren.

Het hof heeft kennelijk, gezien zijn verwijzing naar art. 827 lid 1, onder f, Rv, geoordeeld dat de behandeling van het verzoek van de man tot onnodige vertraging zou leiden. Het hof had derhalve niet op deze grond het verzoek mogen afwijzen, maar het hooguit niet-ontvankelijk kunnen verklaren. De klacht is dus gegrond.

In rov. 3.2 van de eindbeschikking heeft de kantonrechter (anders dan in de tussenbeschikking) uitdrukkelijk overwogen dat het verzoek van [verweerders] niet zal worden beoordeeld aan de hand van het voor vereffenaars bepaalde in art. 4:218 BW, maar op grond van art. 4:221 lid 3 BW aan de hand van de bepalingen voor bewindvoerders van art. 4:161 BW en de in art. 4:161 lid 4 BW van overeenkomstige toepassing verklaarde paragrafen 10 en 11 van afdeling 6 van titel 14 van Boek 1 BW betreffende de bewindvoering door een voogd (zie hiervoor in 2.4). De bevoegdheid om te beslissen op het verzoek van [verweerders] heeft de kantonrechter in overeenstemming hiermee uitdrukkelijk gebaseerd op art. 1:374 lid 2 BW, dat bepaalt dat de kantonrechter geschillen beslist die bij de aflegging van de rekening en verantwoording door een voogd over het door hem gevoerde bewind mochten rijzen. De eindbeschikking van de kantonrechter kan dan ook niet anders worden geduid dan als een beslissing op de voet van art. 1:374 lid 2 BW in verbinding met art. 4:161 leden 1 en 4 BW. 

Ten aanzien van een op art. 1:374 lid 2 BW berustende beslissing geldt geen afwijkende rechtsmiddelenregeling. Daartegen kan binnen drie maanden hoger beroep worden ingesteld (art. 358 Rv in verbinding met art. 261 Rv).

Dit een en ander betekent dat de vereffenaar hoger beroep had behoren in te stellen tegen de eindbeschikking.

Bij de beoordeling van een verzoek tot verlening van een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel dient blijkens de wetsgeschiedenis niet de rechtmatigheid van de crisismaatregel, maar alleen de rechtmatigheid van de voortzetting van de verplichte zorg te worden onderzocht. Voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de crisismaatregel heeft de wetgever in art. 7:6 Wvggz de mogelijkheid van beroep bij de rechtbank in het leven geroepen. Of de burgemeester van Rotterdam al dan niet bevoegd was tot het nemen van de crisismaatregel ten aanzien van betrokkene is daarom niet van belang voor de ontvankelijkheid van de officier van justitie in zijn verzoek tot het verlenen van een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel. Het middel kan dus niet tot cassatie leiden.

Art. 5 EVRM stond er niet aan in de weg dat de rechtbank vooruit liep op de inwerkingtreding van de wijziging van het Bzd waarmee het syndroom van Korsakov is gelijkgesteld met een psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap als bedoeld in de Wzd. In art. 1 lid 4 Wzd is nauwkeurig bepaald onder welke voorwaarden ziekten en aandoeningen bij AMvB kunnen worden aangewezen die voor de toepassing van de Wzd worden gelijkgesteld met een psychogeriatrische aandoening of een verstandelijke handicap. Voorts was blijkens de hiervoor (niet opgenomen, red.) vermelde citaten ten tijde van de beslissing van de rechtbank voldoende voorzienbaar dat bedoelde gelijkstelling er zou komen, op korte termijn in het Bzd zou worden neergelegd en dat de praktijk daar volgens de minister al zoveel mogelijk rekening mee kon houden.

Nu in cassatie niet is bestreden dat betrokkene lijdt aan het syndroom van Korsakov en dat dit zich zodanig presenteert dat is voldaan aan de voorwaarden van art. 1 lid 4 Wzd, stond het de rechtbank vrij te anticiperen op de aangekondigde gelijkstelling en de op grond van art. 24 lid 1 Wzd verzochte machtiging te verlenen.

Art. 5 EVRM stond er niet aan in de weg dat de rechtbank vooruit liep op de inwerkingtreding van de wijziging van het Bzd waarmee het syndroom van Korsakov is gelijkgesteld met een psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap als bedoeld in de Wzd. In art. 1 lid 4 Wzd is nauwkeurig bepaald onder welke voorwaarden ziekten en aandoeningen bij AMvB kunnen worden aangewezen die voor de toepassing van de Wzd worden gelijkgesteld met een psychogeriatrische aandoening of een verstandelijke handicap. Voorts was blijkens de hiervoor (niet opgenomen, red.) vermelde citaten ten tijde van de beslissing van de rechtbank voldoende voorzienbaar dat bedoelde gelijkstelling er zou komen, op korte termijn in het Bzd zou worden neergelegd en dat de praktijk daar volgens de minister al zoveel mogelijk rekening mee kon houden.

Nu in cassatie niet is bestreden dat betrokkene lijdt aan het syndroom van Korsakov en dat dit zich zodanig presenteert dat is voldaan aan de voorwaarden van art. 1 lid 4 Wzd, stond het de rechtbank vrij te anticiperen op de aangekondigde gelijkstelling en de op grond van art. 24 lid 1 Wzd verzochte machtiging te verlenen.

(Zie ook ECLI:NL:HR:2020:1309, red.)

Het hof heeft in rov. 3.8-3.16 (zie hiervoor in 2.3.2) in aanmerking genomen dat de docent herhaaldelijk is gewaarschuwd en dat hij verantwoordelijk was voor een veilige leeromgeving. Het heeft tevens in aanmerking genomen dat ‘de biltik’ en de daarbij gemaakte opmerking geen enkel didactisch doel dienden. Met betrekking tot de massageles oordeelde het hof dat het grensoverschrijdend was om de studente een massage van haar volledige lichaam te geven en dat de docent haar niet de keuze heeft gelaten om gemasseerd te worden of niet. Het hof heeft uitdrukkelijk in het midden gelaten of de demonstratie van de massage door de docent een didactisch doel diende, hoewel de Hogeschool had gesteld dat voor de massageles van de docent geen enkele didactische rechtvaardiging bestond en dat de overige docenten niet op een vergelijkbare wijze massageles geven. In het licht van het voorgaande en van de overige hiervoor in 3.1 weergegeven stellingen van de Hogeschool, is het oordeel van het hof dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen onvoldoende begrijpelijk.

Uit de overwegingen van het hof blijkt bovendien niet in welk opzicht onduidelijkheid over de in acht te nemen grenzen die volgens het hof binnen de Hogeschool bestaat, relevant is voor de ernst van het verwijt dat aan de docent kan worden gemaakt, gegeven de specifiek tot hem gerichte waarschuwingen van de Hogeschool. Evenmin blijkt uit de overwegingen van het hof waarom het niet monitoren van de docent door de Hogeschool afbreuk doet aan de ernst van het verwijt dat de docent van deze gedragingen kan worden gemaakt.
Uit het voorgaande volgt dat klacht I slaagt. De overige klachten behoeven geen behandeling.

Nee. Naar het oordeel van het hof vindt het bepaalde in artikel 1:159 lid 3 BW, op welk artikel de man kennelijk doelt met zijn betoog dat partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven en zich geen ingrijpende wijziging heeft voorgedaan - anders dan in geval van partneralimentatie - geen analoge toepassing ten aanzien van de kinderalimentatie, omdat afspraken over kinderalimentatie niet ter vrije keuze van partijen staan en het in verband daarmee de rechter vrij staat te oordelen met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Derhalve kan in het midden blijven of partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven en dient het hof te beoordelen of sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden sinds het ondertekenen van het ouderschapsplan die maakt dat een bijdrage ten laste van de man dient te worden vastgesteld.

Het hof overweegt op dit verzoek dat [de minderjarige1] destijds vanuit verblijf bij de moeder, die toen alleen het ouderlijk gezag over haar uitoefende, uit huis is geplaatst. De vader woonde toen en woont thans ook nog elders en is pas per 15 mei 2019 gezamenlijk met de moeder het gezag over [de minderjarige1] gaan uitoefenen. Indien het hof mocht vinden dat er geen gronden zijn voor een machtiging tot uithuisplaatsing zou dit leiden tot herstel van de situatie waarin [de minderjarige1] bij haar moeder verbleef. Hetgeen de vader primair verzoekt komt neer op een verzoek tot wijziging van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] , wat hij kan verzoeken in het kader van de in artikel 1:253a BW vastgelegde geschillenregeling, indien hij met de moeder geen overeenstemming kan krijgen over de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] . Uit het voorafgaande volgt dat het primaire verzoek van de vader het bereik van deze procedure te buiten gaat, mede ook in aanmerking genomen dat het verzoek van de moeder in hoger beroep daarmee onverenigbaar is. Haar verzoeken zijn er immers op gericht dat [de minderjarige1] naar de moeder terugkeert en ter zitting is gebleken dat de ouders nog steeds apart van elkaar wonen en dat vooralsnog ook willen blijven doen. Het hof zal de vader daarom niet-ontvankelijk verklaren in zijn primaire verzoek.

De vrouw is van mening dat met een hoger inkomen uit [G] rekening moet worden gehouden. [H] zou een hogere managementvergoeding kunnen betalen of dividend kunnen betalen, welk bedrag [G] aan de man zou kunnen doorbetalen. Het hof volgt de vrouw hierin niet. Met betrekking tot de managementvergoeding heeft de deskundige erop gewezen dat de man al sinds 2012 arbeidsongeschikt is en dat in 2014 is besloten de vergoeding uit coulance te handhaven. Uit de stukken volgt dat [H] hier in zoverre belang bij had dat de man in staat moest zijn de hypotheekrente verbonden aan de voormalige echtelijke woning te blijven voldoen, omdat die woning anders mogelijk executoriaal verkocht zou worden. Aangezien de man voor de aankoop een groot bedrag van [G] heeft geleend, en [G] nog een schuld aan [H] heeft, is naar het oordeel van het hof van louter coulance geen sprake, maar voor een hogere managementvergoeding bestond geen grondslag, aangezien tegenover de vergoeding geen werkzaamheden meer stonden. Daar komt bij dat de man in [H] (indirect, via [G] ) slechts 50% van de aandelen houdt. Zijn zuster houdt (indirect, via [J] ) de andere 50% van de aandelen. De man heeft aannemelijk gemaakt dat hij niet zelfstandig in [H] kan beslissen tot het verhogen van de managementvergoeding. Hetzelfde geldt voor een beslissing tot het uitkeren van dividend. De man heeft een verklaring van zijn zuster overgelegd, waaruit duidelijk volgt dat en waarom zij niet bereid is mee te werken aan het uitkeren van dividend uit [H] aan [G] . Aannemelijk is daarom dat de man dergelijke uitkeringen niet heeft gekregen, niet kon krijgen en in elk geval tot en met dit jaar niet zal krijgen. Dit past binnen de beleidsmatige keuze die in [H] wordt gemaakt om investeringen zo veel mogelijk uit eigen middelen te doen en zo min mogelijk afhankelijk te zijn van banken. Er is daarom geen aanleiding rekening te houden met dividenduitkeringen uit [H] bij de bepaling van de draagkracht van de man. 
Voor zover het gaat om dividenduitkeringen uit [G] , stelt het hof vast dat het resultaat van [G] in 2015 € 26.503 bedroeg na een verlies in 2014 van € 227.326. Op papier beschikte [G] over een groot vermogen, maar daarvan zit meer dan € 900.000 in de deelneming in [H] en bestaat € 1.224.300 aan vorderingen op de man, waarvan onzeker is hoeveel de man zal kunnen terugbetalen en op welke termijn. De liquiditeitspositie van [G] was dus kwetsbaar. De inkomsten van [G] bestonden bovendien naast rente slechts uit de managementvergoeding van [H] , waarvan het grootste deel in de vorm van salaris aan de man is doorbetaald. Daarnaast is van belang dat de commerciële waarde van de pensioenverplichtingen aanzienlijk groter was dan de balanswaarde van de pensioenvoorziening. De alimentatieverplichting jegens [de minderjarige] brengt onder deze omstandigheden niet mee dat de man in 2015 gehouden was vanuit [G] dividend aan zichzelf uit te keren.

Gelet op deze beslissing ziet het hof geen aanleiding in te gaan op de geschilpunten die de liquiditeitspositie van [H] betreffen, zoals de noodzaak tot afboeking van een vordering van € 49.500 op [K] in 2015 en de hoogte van de huur die [H] betaalt. Deze punten hebben geen invloed op de beslissing.

(Zie verder de uitspraak voor het deskundigenrapport en onder meer meeweging inkomen uit vastgoed, red.)

Niet geheel uit te sluiten is dat [verweerder] vanaf 28 augustus 2019 nog incidenteel heeft gewerkt, althans dat hij naast zijn AOW-uitkering ook andere inkomsten heeft genoten. [verzoeker] heeft immers genoeg voorbeelden aangedragen waaruit blijkt dat [verweerder] in de afgelopen periode niet stil heeft gezeten. Het had dan ook in principe op de weg van [verweerder] gelegen om zijn inkomen in 2019 aan te tonen door middel van zijn aangifte (en aanslag) IB over dat jaar. Alleen daarmee kan voldoende uitsluitsel worden verkregen over de vraag wat de werkelijke inkomsten van [verweerder] in 2019 zijn geweest. Aan de andere kant acht het hof het in het kader van de alimentatie, die immers toekomstgericht is, van belang dat [verweerder] bijna 70 jaar oud is, een broze gezondheid heeft en van hem alleen al om die redenen in redelijkheid niet kan worden verlangd dat hij door blijft werken. Daarenboven wil het hof in dit verband ook niet onbesproken laten dat ook [verzoeker] heeft nagelaten zijn financiële positie inzichtelijk te maken. Zo is onbekend of [verzoeker] inmiddels een AOW-uitkering ontvangt en of hij wellicht over een pensioenuitkering uit een voormalig dienstverband beschikt. Onder de hiervoor geschetste omstandigheden acht het hof het niet redelijk een door [verweerder] aan [verzoeker] te betalen alimentatie vast te stellen. Het hof ziet evenmin aanleiding om [verweerder] te verplichten in te teren op zijn vermogen. Omdat partijen met elkaar zijn gehuwd met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen als uitgangspunt, past daarin niet dat [verweerder] ten gunste van [verzoeker] zou moeten interen op zijn vermogen, tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden. Deze bijzondere omstandigheden zijn niet gebleken. Daarbij heeft [verweerder] nog gewezen op het feit dat ook [verzoeker] over vermogen (heeft) beschikt. [verzoeker] heeft daarin geen inzicht verschaft.

Er is sprake van een belangenstrijd in de zin van artikel 1:250 BW nu de kinderen geen omgang met de moeder willen en beide kinderen verklaren dat zij geen contact met de moeder willen hebben, terwijl de moeder als gezaghebbende ouder aangeeft graag in contact te komen met de kinderen. Dit heeft ertoe geleid dat de kinderen al meer dan vier jaar geen omgang hebben gehad met de moeder. In een dergelijke situatie zou de rol van de GI juist moeten zijn om helderheid te verschaffen over de achtergrond van de (reeds lang) aanwezige bezwaren van de kinderen om in contact te komen met de moeder. Gebleken is echter dat er sprake is van een gebrek van vertrouwen tussen de vader en de GI en de kinderen en de GI, zodat de GI niet in staat is aan haar rol uitvoering te geven. Het hof acht het in het belang van de kinderen dat zij hun verhaal kunnen vertellen aan een onafhankelijke vertrouwenspersoon. Ook al hebben de kinderen aangegeven dat zij klaar zijn met de zaak, geen contact willen hebben met de moeder en daarover ook niet in gesprek willen met weer een andere persoon, blijft het hof - evenals de rechtbank - bij dit oordeel. De gevolgen van voornoemde belangenstrijd zijn groot voor de kinderen (en voor de moeder). Uit de stukken, het gesprek met de kinderen en de mondelinge behandeling komt naar voren dat de vader en de kinderen geen vertrouwen hebben in de GI omdat de GI in het kader van de ondertoezichtstelling alleen wil werken aan herstel van contact tussen de kinderen en de moeder, hetgeen de kinderen juist niet willen. Daarom komt de noodzakelijke hulpverlening niet van de grond. Het hof wijst op het belang dat de kinderen (kunnen) hebben bij herstel van het contact met de moeder. Voor de kinderen moet heel duidelijk worden wat de gevolgen zijn van hun keuze om (nog steeds) geen contact te willen hebben met hun moeder. Ook is belangrijk dat de kinderen, als zij op de hoogte zijn gesteld van de gevolgen van het langdurige verlies van contact met hun moeder, de mogelijkheid krijgen dit te verwerken en de kans krijgen om de mogelijkheden van herstel van contact met de moeder te heroverwegen. Een bijzondere curator kan samen met de kinderen bespreken en onderzoeken wat op dit moment voor hen het meest in hun belang is, hoe daarmee (juridisch) kan worden omgegaan en daarover met alle betrokkenen in overleg gaan.

Het feit dat de kinderen eerder hebben aangegeven niet met de bijzondere curator in gesprek te willen gaan, doet aan voormeld oordeel niet af. Het ligt op de weg van de vader om - in het kader van zijn gezagsuitoefening over de kinderen - de kinderen te stimuleren in dit contact om te voorkomen dat verdere schade optreedt in de identiteitsontwikkeling van de kinderen. Dit kan plaats vinden als kinderen contact met (een van hun) ouders afwijzen en daarmee een deel van wie zij zijn niet erkennen.