VAKnieuws 2018

In deze zaak is het recht van toepassing dat gold voor de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid op – voor zover hier relevant – 1 juli 2015. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de regeling betreffende de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zoals neergelegd in art. 7:685 (oud) BW – voorheen art. 7A:1639w (oud) BW –, aldus worden verstaan dat het resultaat van de rechterlijke toetsing (onder weging van alle relevante factoren) aan de eisen van redelijkheid en billijkheid of aan hetgeen een goed werkgever behoort te doen en na te laten, in beginsel ten volle tot uitdrukking behoort te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter op de voet van lid 8 van art. 7:685 (oud) BW aan een der partijen ten laste van de wederpartij toekent, zodat er daarnaast voor zodanige toetsing geen plaats is. Zie onder meer HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905 (Baijings); HR 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0183; HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD0896. (...)

In dit geval heeft werkgeefster werknemer op staande voet ontslagen en voorwaardelijk ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht wegens een hem verweten handeling – het constateren en vervolgens doorlaten van een doos met een gat in de verpakking – die hij, naar in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, niet heeft verricht. 
Naar in cassatie eveneens veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, is na de ontbindingsprocedure op dit punt nieuwe informatie van wezenlijke betekenis bekend geworden die de rechter in die procedure niet heeft kunnen meewegen. In een zodanig geval strookt het met de genoemde rechtspraak, mede in het licht van het summiere karakter van de ontbindingsprocedure onder het voor 1 juli 2015 geldende recht en het ontbreken onder dat recht van gewone rechtsmiddelen tegen de ontbindingsbeschikking, dat in een afzonderlijk geding alsnog op basis van de nieuw bekend geworden feiten kan worden beoordeeld of de werknemer op grond van de eisen van goed werkgeverschap of die van de redelijkheid en billijkheid aanspraak heeft op een (aanvullende) vergoeding in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het voorgaande wordt niet anders doordat de werknemer die beoordeling ook had kunnen verkrijgen door na de ontbindingsbeschikking niet langer de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet aan te vechten, maar aanspraak te maken op schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging (art. 7:680 (oud) BW) of wegens kennelijk onredelijk ontslag (art. 7:681 (oud) BW).

Nee. De kantonrechter heeft de door werknemer als (partij)getuige afgelegde verklaring getoetst aan de verklaringen van andere getuigen en aan de bijgebrachte schriftelijke bewijsstukken, waaronder foto’s, en op basis daarvan vastgesteld wat daaruit blijkt. De kantonrechter heeft vervolgens vastgesteld dat de verklaring van werknemer gedetailleerd is en op gedetailleerd niveau door meerdere getuigen wordt bevestigd. De kantonrechter heeft vervolgens geconstateerd dat geen van de door werknemer voorgebrachte getuigen familierechtelijke banden met hem heeft of een dienstverband, terwijl dat voor het merendeel van de getuigen aan de zijde van verzoeker/werkgever wel het geval is, daarbij overwegend dat met name de verklaring van de ondernemer, die tegenover a-straat 1 een onderneming drijft, door zijn onafhankelijke positie en stellige bevestiging van de inzet van werknemer in de a-straat 1 imponeert. De kantonrechter heeft daarna vastgesteld dat het relaas van werknemer consistenter is dan de verklaring die van de zijde van verzoeker/werkgever wordt aangevoerd en dat de ter ondersteuning daarvan ingebrachte verklaringen niet steeds overtuigen en op onderdelen zelfs aantoonbaar onjuist schijnen. In dat verband heeft de kantonrechter overwogen dat de hardnekkige ontkenning door verzoeker/werkgever van het bestaan van G als zodanig, niet overtuigt, dat zijn ontkenning dat de door werknemer ingebrachte foto’s (het interieur van) G betreffen op zijn minst genomen gekunsteld is en dat het niet gerechtvaardigd was van zijn (oud-)medewerkers K en L schriftelijke verklaringen in het geding te brengen zonder vermelding dat deze personen zich (inmiddels) op het standpunt stelden dat zij deze verklaringen niet hadden opgesteld en/of ondertekend. De kantonrechter heeft voorts overwogen dat de verklaring van getuige H innerlijk tegenstrijdig is en dat de verklaring van de getuigen M en I mindere betekenis toekomen omdat de eerste getuige sterk afwijkend van zijn eerdere schriftelijke verklaring heeft verklaard, zonder dat daarvoor een valide reden gegeven kon worden, en dat de tweede getuige de locatie aan de a-straat 1 niet eens herkende terwijl hij wel verklaarde daar met regelmaat te hebben gewerkt.

Op basis van een en ander heeft de kantonrechter werknemer in het opgedragen bewijs geslaagd geacht en heeft zij overwogen dat werknemer genoegzaam heeft aangetoond dat hij in de periode van 13 november 2015 tot 25 januari 2015 gedurende vier dagen per week werkzaam is geweest als kok in traterie N en aansluitend tot 1 maart 2016 in G en dat hij die werkzaamheden verrichtte in opdracht van verzoeker/werkgever. 

Het hof deelt de hiervoor weergegeven - samengevatte - analyse van de kantonrechter van het bijgebrachte bewijs.

A-G: 1. Ofschoon dit niet met zoveel woorden in de parlementaire geschiedenis wordt uitgesproken, acht ik het – met Wortmann, Elferink en de rechtbank Noord-Nederland – verdedigbaar dat art. 1:265g BW als een  lex specialis  ten opzichte van de algemene regeling van de schriftelijke aanwijzing moet worden beschouwd. Dit brengt mee dat in een geval waarin de minderjarige zijn hoofdverblijf heeft bij een van zijn met het gezag belaste ouders (en er dus geen sprake is van een uithuisplaatsing) de gecertificeerde instelling (enkel) op grond van art. 1:265g, eerste lid, BW de kinderrechter kan verzoeken, voor de duur van de ondertoezichtstelling, een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vast te stellen (of te wijzigen), voor zover dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk is. Er kan door de gecertificeerde instelling niet op de voet van art. 1:265f BW een contact beperkende aanwijzing worden gegeven met betrekking tot de andere met het gezag belaste ouder bij wie de minderjarige niet zijn hoofdverblijf heeft. In zoverre zijn de overwegingen van Uw Raad in de beschikking van 25 april 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1019) met betrekking tot art. 1:263a BW (oud) mijn inziens niet onverkort van toepassing op art. 1:265f BW.

2. Op grond van art. 1:265f, eerste lid, BW kan de gecertificeerde instelling, voor zover noodzakelijk met het oog op het doel van de uithuisplaatsing van een minderjarige, de contacten tussen de met het gezag belaste ouder en het kind voor de duur van de uithuisplaatsing beperken,  tenzij  er reeds een zorgregeling – waaronder een regeling als bedoeld in art. 1:265f BW, tweede lid, BW – door de rechter is vastgesteld. In dat geval kan de gecertificeerde instelling (enkel) de kinderrechter verzoeken voor de duur van de ondertoezichtstelling deze regeling te wijzigen, voor zover dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk is (art. 1:265g BW, eerste lid, BW).

Door werkgeefster is voldoende onderbouwd en door werkneemster is niet, althans onvoldoende, weersproken dat het disfunctioneren er in is gelegen dat werkneemster de nieuwe techniek van het maken van opnamen technisch gezien niet goed onder de knie kreeg. Er was sprake van een gebrek aan inzicht en zij had onvoldoende vermogen om de theorie in de praktijk toe te passen. Dit disfunctioneren openbaarde zich vanaf april 2016. 

Dat werkneemster kampt met een ziekte of gebrek die haar beperkt in haar persoonlijk en sociaal functioneren blijkt genoegzaam uit de door haar overgelegde rapporten. Dat dit haar belemmert in haar werk als diagnostisch laborante is eveneens gebleken. Werkneemster heeft echter onvoldoende onderbouwd dat sprake is van een oorzakelijk verband tussen haar ziekte of gebrek en het onder 4.5-4.9 omschreven disfunctioneren. Niet gebleken is dat de door werkneemster gestelde ziekte of het gebrek de oorzaak is van de aard van het disfunctioneren. Uit het door werkneemster gestelde en de overgelegde stukken is immers van deze mentale beperking pas gebleken vanaf april 2017. Het verbetertraject liep in die periode reeds 11 maanden. De ziekte of het gebrek werd bovendien vastgesteld op een moment dat - na al 11 maanden onder streng toezicht te hebben gestaan teneinde haar functioneren te verbeteren - de druk door werkgeefster werd opgevoerd. In het gesprek van 15 maart 2017 werd immers door werkgeefster aan werkneemster meegedeeld dat besloten was haar als noodgreep dichter bij de opleiders te plaatsen en werd haar meegedeeld dat als geen verbetering zou plaatsvinden werkgeefster zou toewerken naar haar ontslag. Het is voorstelbaar dat het werkneemster in zo een situatie mentaal te veel wordt en zij zich niet in staat acht het verbetertraject voort te zetten. 

Tot slot heeft werkneemster nog gesteld dat ook haar fysieke gesteldheid de oorzaak is van haar disfunctioneren. Bij werkneemster is (in december 2017) artrose vastgesteld. Aangezien de functie van diagnostisch laborante fysiek als zwaar wordt beoordeeld, heeft dit haar belemmerd in de goede uitvoering van haar werkzaamheden. Ook met betrekking tot dit standpunt heeft werkneemster onvoldoende het oorzakelijk verband tussen de artrose en de aard van het disfunctioneren onderbouwd; daarvan is ook niet gebleken. Ten eerste omdat uit niets is gebleken dat werkneemster deze klachten ter sprake heeft gebracht in het kader van haar verbetertraject. Het ligt voor de hand dat als zij dagelijks pijnklachten ondervindt dat zij dit in een eerder stadium aankaart en niet pas in de onderhavige procedure. Bovendien is uit de door werkneemster overgelegde rapporten in het geheel niet gebleken dat de artrose de oorzaak is van haar disfunctioneren. De kantonrechter ziet gelet op de overgelegde informatie en de stellingen van partijen in dit verband ook geen aanleiding om een deskundige te benoemen die zich hierover uitlaat.

Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de moeder aldaar primair verzocht de verzoeken van de raad af te wijzen en subsidiair de uitspraak aan te houden in afwachting van onder meer de uitkomsten van de therapie van de dochter. Nadat het hof de zaak had aangehouden teneinde de advocaat van de moeder in de gelegenheid te stellen nadere informatie toe te zenden over genoemde therapie, heeft de advocaat bij brief van 10 november 2017 aan het hof bericht dat de moeder “haar ter zitting gedane beslissing om het verzoek om een second opinion te laten vallen, herroept”. (Zie nader over de gang van zaken in hoger beroep de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.4-2.5.)

Gelet op het voorgaande moet ervan worden uitgegaan dat de moeder haar in het appelschrift gedane subsidiaire verzoek tot benoeming van een deskundige op de voet van art. 810a lid 2 Rv, heeft gehandhaafd. Het hof had derhalve op dat verzoek moeten ingaan. Nu het hof dit heeft nagelaten – het verzoek wordt in de bestreden beschikking niet genoemd -, is de klacht gegrond. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

A-G: Het hof is, gelet op zijn discretionaire bevoegdheid bij het bepalen van een datum voor herstel van de arbeidsovereenkomst, niet verplicht om de hersteldatum te bepalen op de ontbindingsdatum. Wanneer het hof kiest voor herstel tegen een latere datum, kan het hof voorzieningen treffen voor de ontstane overbruggingsperiode. Ook dit is weer geen verplichting, betreft immers opnieuw een discretionaire bevoegdheid. Voor zover het middel met de rechtsklacht ingang wil doen vinden dat het hof een voorziening  moet  nemen, faalt het. Het hof kan immers wel degelijk ook afzien van het treffen van een voorziening. Een dergelijke beslissing verlangt dan wel een deugdelijke motivering. Het hof heeft in het onderhavige geval echter geen woord gewijd aan het niet treffen van een voorziening voor de periode tussen de ontbinding en de hersteldatum van de arbeidsovereenkomst en daarmee ook geen zicht gegeven op achterliggende redenen van of argumenten voor zijn beslissing. Dat werknemer enkel herstel heeft verzocht en niet (ook) het treffen van een voorziening, is misschien niet handig en komt waarschijnlijk ook steeds minder vaak voor, maar lijkt me niet beslissend. Hij heeft het hof wat hersteldatum betreft ruimte gegeven in de inleiding op de grieven in zijn beroepschrift (herstellen ‘per een datum zoals het Hof zal menen te behoren’; randnummer 3.1.), maar mocht er daarbij wat mij betreft vanuit gaan dat het hof zich er bij de keuze voor de ene of de andere datum rekenschap van zou geven dat daaraan consequenties verbonden zijn. In het ene geval zouden voorzieningen aan de orde kunnen zijn die bij een andere keuze niet nodig of wellicht ook niet gerechtvaardigd zijn. Het hof heeft, het zij herhaald, hier veel ruimte, maar het moet wel inzicht geven dat en waarom het bepaalde keuzes maakt. Voor zover de onderdelen 1 en 2 klagen over een ontoereikende motivering, treffen zij daarmee dus doel.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Een deel van de medische verklaringen, maar niet al deze verklaringen dateren van na de huwelijksvoltrekking. De verklaring van de geriater van tijdens de ziekenhuisopname in september 2015 bijvoorbeeld, en de verklaringen van de huisarts van 17 en 28 september 2015 dateren van daarvóór (het betreft hier in ieder geval twee verschillende personen en niet een en dezelfde, zoals het onderdeel mogelijk lijkt te suggereren). Er is voorts ook een verklaring van de huisarts van 4 december 2015, dat wil zeggen kort na de huwelijksvoltrekking. Bovendien vallen uit dergelijke verklaringen, ook als deze dateren van enige tijd na de voor de toets van de wilsbekwaamheid relevante datum, in voorkomende gevallen – mede in het licht van het algemene verloop van de betreffende ziekte en het aan de hand van gebeurtenissen voor en na de relevante datum te reconstrueren concrete verloop van de ziekte in het voorliggende geval – tevens conclusies te trekken over de (naar een redelijke mate van waarschijnlijkheid aan te nemen) situatie op bedoelde datum. Sommige van de (latere) verklaringen spreken zich ook met zoveel woorden uit over het verleden, zoals met name ook de rapportage van dr. Dautzenberg zelf. Door deze verklaringen mede in zijn oordeel te betrekken, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting noch een onbegrijpelijk oordeel gegeven.