VAKnieuws 2017

De kantonrechter stelt voorop dat ontbinding op deze grond slechts mogelijk is als niet alleen voldoende is komen vast te staan dat sprake is van disfunctioneren, maar ook is voldaan aan de wettelijke vereisten dat de Hogeschool Utrecht (HU) verweerder tijdig daarvan in kennis heeft gesteld, hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van HU voor scholing of voor de arbeidsomstandigheden (artikel 7:669 lid 3 sub d BW). Daarnaast moet voldoende aannemelijk zijn geworden dat herplaatsing in een andere passende functie niet mogelijk is (artikel 7:669 lid 1 BW).

HU heeft toegelicht dat ten aanzien van het functioneren van verweerder gedurende de jaren twee aspecten steeds terugkeren: hij komt de afspraken omtrent het afronden van de masteropleiding niet na en hij laat zich regelmatig negatief uit over zijn leidinggevende en/of HU, hetgeen niet past bij een professionele houding en niet acceptabel is.

De kantonrechter is van oordeel van HU voldoende heeft onderbouwd dat verweerder wegens het niet behalen van zijn masterdiploma niet geschikt is voor de uitoefening van zijn functie als docent. Hoewel verweerder het verweer voert dat hij een uitstekend docent is en geliefd is onder studenten en daarom zijn functie kan uitoefenen, miskent hij dat het niet behalen van zijn masterdiploma inhoudt dat hij de genoemde werkzaamheden – conform het beleid van HU en de daarover gemaakte afspraken met het Ministerie – niet mag uitvoeren. Deze werkzaamheden zijn naar het oordeel van de kantonrechter essentieel om de functie van docent te kunnen uitoefenen. Het niet behalen van een masterdiploma heeft daarnaast ertoe geleid dat HU verweerder op 12 juni 2013, 5 maart 2014, 9 juli 2014, 9 juli 2015 en 29 juni 2016 heeft beoordeeld met een onvoldoende. Naar het oordeel van de kantonrechter is hiermee voldoende vast komen te staan dat er sprake is van disfunctioneren van verweerder. Van ziekte of gebreken aan de zijde van verweerder is geen sprake.

Ten aanzien van de wettelijke vereisten van artikel 7:669 lid 3 sub d BW geldt het volgende. HU heeft tijdens het beoordelingsgesprek van 5 maart 2014 voor het eerst aan verweerder medegedeeld dat het niet behalen van zijn masterdiploma ertoe zal leiden dat hij ongeschikt zal zijn voor de uitoefening van zijn functie, zodat er geen twijfel over kan bestaan dat HU verweerder tijdig hiervan in kennis heeft gesteld. Ook na 5 maart 2014 heeft HU nog diverse malen naar verweerder gecommuniceerd, zowel mondeling als schriftelijk, dat het niet behalen van zijn masterdiploma ertoe zal leiden dat hij een overstap moet maken naar een andere functie.

Daarnaast heeft HU verweerder in de periode na 5 maart 2014 tot heden voldoende mogelijkheden heeft geboden om zijn masteropleiding af te ronden om zo werkzaam te kunnen blijven als docent. HU heeft verweerder ruimschoots de tijd gegeven om zijn masterscriptie af te ronden door meermaals een nieuwe deadline te stellen. Ook heeft HU alle opleidingskosten voor haar rekening genomen. Verweerder heeft als verweer gevoerd dat hij wegens persoonlijke omstandigheden vanaf 2014 niet in staat is geweest om de masteropleiding af te ronden. Ook heeft verweerder diverse opdrachten voor zijn masterscriptie ingeleverd bij HU, maar deze opdrachten werden telkens afgekeurd.

Dit verweer wordt door de kantonrechter verworpen en wel om het volgende. Partijen zijn immers in beginsel overeengekomen dat verweerder de masteropleiding in 2010 diende af te ronden. Niet valt in te zien waarom omstandigheden vanaf 2014 ertoe hebben geleid dat verweerder de masteropleiding in de periode 2010-2014 niet heeft kunnen afronden. Daarnaast heeft verweerder ervoor gekozen om HU als opdrachtgever van zijn masterscriptie te benoemen. Dit houdt in dat HU gerechtigd was om nadere eisen te stellen en afspraken te maken over de inhoud en de te gebruiken informatie. Dat verweerder er kennelijk voor heeft gekozen om een onderwerp te kiezen dat geen goedkeuring kreeg van HU en dat hij daarnaast vertrouwelijke informatie van HU wilde gebruiken, is een omstandigheid die voor zijn risico behoort te komen. Verweerder stelt tot slot dat de door HU gestelde termijn zo kort was dat het zijn onderzoek zou aantasten. Dit verweer snijdt geen hout nu verweerder al sinds 2008 bezig is met de masteropleiding en hij vanaf 2010 enkel de masterscriptie hoefde af te ronden.

Ook is niet aan de orde dat HU onvoldoende zorg aan de scholing of de arbeidsomstandigheden heeft besteed. Zo heeft HU coaching en afstudeerbegeleiding aangeboden aan verweerder en heeft zij hem gedurende meerdere maanden gehele vrijstelling gegeven van zijn werkzaamheden.

Ja, het onderdeel is gegrond. De rechtbank heeft in haar beschikking geen aandacht besteed aan het verzoek om een contra-expertise. Indien de beschikking aldus moet worden verstaan dat de rechtbank het verzoek heeft afgewezen, heeft te gelden dat een verzoek om een contra-expertise slechts gemotiveerd kan worden afgewezen (zie onder meer HR 29 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5978, NJ 2007/153 en HR 6 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:528, NJ 2015/131).

Ja. Art. 1 lid 1, aanhef en onder h, Wet Bopz bepaalt, kort gezegd, dat voor de toepassing van de Wet Bopz onder een psychiatrisch ziekenhuis moet worden verstaan een door de minister als psychiatrisch ziekenhuis, verpleeginrichting of zwakzinnigeninrichting aangemerkte zorginstelling. In de voor deze zaak relevante periode was De Hazelhof door de minister aangemerkt als verpleeginrichting in de zin van de Wet Bopz.  

Ingevolge art. 17 lid 4 Wet Bopz kan een machtiging tot voortgezet verblijf in een zwakzinnigeninrichting of een verpleeginrichting worden verleend met een geldigheidsduur van ten hoogste vijf jaar “onverminderd het bepaalde in de artikelen 48 en 49”. Art. 49 lid 1 Wet Bopz houdt in dat onder meer een “met toepassing van hoofdstuk II, §§ 1 tot en met 4, in een psychiatrisch ziekenhuis verblijvende patiënt” ontslag uit het ziekenhuis kan verzoeken. Dit betekent, kort gezegd, dat de ontslagregeling van art. 49 Wet Bopz van toepassing is op personen die krachtens een inbewaringstelling of een rechterlijke machtiging in een psychiatrisch ziekenhuis verblijven. Anders dan art. 45 Wet Bopz, dat ziet op verlof, bevat art. 49 Wet Bopz niet een beperking tot een psychiatrisch ziekenhuis “niet zijnde een zwakzinnigeninrichting of verpleeginrichting”.

Uit de hiervoor genoemde bepalingen, in onderling verband en samenhang bezien, volgt dat art. 49 Wet Bopz ook van toepassing is ten aanzien van personen die krachtens een inbewaringstelling of een rechterlijke machtiging zijn opgenomen in een door de minister als zodanig aangemerkte verpleeginrichting of zwakzinnigeninrichting.

Ja. De man is in dienst bij de vennootschap als bouwplaatsmedewerker. De sector Bouwnijverheid kent sinds 2006 het Tijdspaarfonds (TSF). Kort gezegd moet de werkgever sindsdien het loon over een groot deel van de vakantiedagen en roostervrije dagen rechtstreeks aan de werknemer doorbetalen. In het TSF stort de werkgever per loonbetalingsperiode, na inhouding van belasting en premies, het (tijdsevenredig) loon voor een aantal extra dagen die hij niét rechtstreeks aan de werknemer doorbetaalt. Deze stortingen door de werkgever op de individuele rekening van de werknemer in het TSF zijn in het fiscaal jaarloon meegenomen. Wanneer de werknemer een of meer van de in het TSF gestorte dagen opneemt, is de werkgever voor die dagen geen loon meer verschuldigd. De werknemer wordt geacht voor die dagen gebruik te maken van zijn individueel budget dat door de werkgever op zijn TSF rekening is gestort. De niet-opgenomen TSF dagen worden aan de werknemer in geld uitgekeerd vanuit het budget op zijn TSF rekening. De werknemer kan de in het TSF opgebouwde rechten derhalve aanwenden voor vrije tijd of een uitkering in geld.
In het licht van het voorgaande valt niet in te zien waarom voor de berekening van de draagkracht van de man in 2016 de TSF dagen op zijn fiscaal jaarloon 2016 in mindering moeten worden gebracht. Het door de werkgever ten behoeve van de man gestorte aantal dagen in het TSF is immers inkomen dat de man ten goede komt: ofwel als loon voor zover het door de man opgenomen TSF dagen betreft ofwel als een geldelijke uitkering voor zover het niet-opgenomen TSF dagen betreft. Het betoog van de man wordt dan ook verworpen.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: S.F.M. Wortmann leidt in haar NJ-noot bij HR 14 september 2014 uit de uitspraak van de Hoge Raad het volgende af. Dat het rechterlijk college zich voldoende voorgelicht acht of niet twijfelt aan de zorgvuldigheid van het raadsrapport, is geen geldige reden om het verzoek om een tegenonderzoek af te wijzen; in zoverre gaat art. 810a Rv als een  lex specialis voor op de algemene regeling van het deskundigenonderzoek in het bewijsrecht. (...) Een  quick scan  in rechtspraak.nl in de gepubliceerde rechtspraak van de gerechtshoven over dit onderwerp in de periode vanaf 5 september 2014 levert enkele tientallen uitspraken op waarin de maatstaf genoemd onder (a) en/of de maatstaf genoemd onder (b) is gebruikt om het verzoek van een ouder om een nader deskundigenonderzoek op de voet van art. 810a Rv af te wijzen. (...)

In deze zaak zijn de omstandigheid zodanig dat de zoon sinds 8 juli 2016 in een ander gezinshuis is geplaatst en niet langer behoeft te verblijven in het gezinshuis waartegen de ouders zoveel bezwaren hadden ingebracht. De ouders zijn blij met de plek waar hun zoon nu verblijft, aldus het hof. Met deze overplaatsing waren weliswaar nog niet alle geschilpunten opgelost (met de wens van de ouders tot contact met hun zoon bij thuisplaatsing; beperking bezoekregeling door G.I.), maar ook in dát opzicht is volgens het hof sprake van gewijzigde omstandigheden sinds de beschikking in eerste aanleg en van gunstige vooruitzichten voor de toekomst.

Gelet op de inmiddels gewijzigde situatie, kon het hof tot zijn oordeel komen dat nu ook het belang van de zoon zich verzet tegen een nieuw onderzoek naast de onderzoeken die er reeds zijn geweest. Het oordeel dat een nieuw onderzoek opnieuw een belasting voor de zoon zal betekenen, is in nader uitgewerkt aan de hand van het belang van de zoon bij stabiliteit in de opvoedingssituatie. Aldus oordelend, heeft het hof niet miskend dat de ouders een eigen recht op nader onderzoek kunnen ontlenen aan art. 810a Rv, maar het belang van het kind laten prevaleren boven dit recht van de ouders. 

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Er is hier sprake van een nogal uitzonderlijk geval: een noodlijdend schildersbedrijf wordt (midden in de kredietcrisis) door een bevriende zakelijke relatie de helpende hand toegestoken, omdat zij haar schuldenlast met geen mogelijkheid kan dragen. De creatieve oplossing van die hand is: betaling van de schulden, overname van spullen en klanten – met goodwill gewaardeerd op eenderde van de schuldenlast – en een dienstverband voor de schilders van de noodlijdende VOF om met overwerk de verschafte lening groot tweederde van de schulden uiteindelijk terug te kunnen betalen. Goed dichtgetimmerd is de contractuele relatie allerminst en als dan die terugbetalingsmogelijkheid in wezen door in de risicosfeer van de helpende hand liggende factoren onmogelijk wordt gemaakt en de schilders dat ook aangeven, dan kan ondanks de in acht te nemen terughoudendheid in een uitzonderlijk geval als dit ruimte zijn voor rechtens juiste toepassing van de  imprévision -regeling. Juist omdat die hele constructie is opgezet omdat geen kapitaal voorhanden is en de terugbetaling alleen kan geschieden door kapitaal te genereren in de vorm van onbetaald overwerk èn die mogelijkheid tot aflossing in natura onmogelijk is geworden door ontslag van de in dienst genomen schilders wegens bedrijfseconomische omstandigheden, kan hier geen ongewijzigde instandhouding worden gevergd van de schilders door de helpende hand en bestaat alleen aanspraak op wat tijdens dienstverband met overwerk is verdiend door de schilders. Dat was immers volgens de uitleg van het hof wat naar de kern de tegenprestatie tot terugbetaling van de lening was voor de schilders: inlopen met onbetaald overwerk, terwijl het tijdens dienstverband verrichte overwerk ondanks die afspraak wel is uitgekeerd. Aldus wijzigt het hof dan de overeenkomst op het aldus begrepen verlangen van de schilders. De portee van in ieder geval grieven 2 en 4 maakt inzichtelijk dat het hof dat zo heeft kunnen zien: geen lening met aflossingsplicht in geld en bij nog niet integrale aflossing bij einde dienstverband geen resterende aflossingsplicht in geld.

In deze eerste visie is dat niet rechtens onjuist en daar zou de rechtsklacht dan op stranden. (...)

Ik meen dat deze motiveringsklachten falen. De uitleg van een overeenkomst is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie slechts beperkt worden getoetst. Het hof is er klaarblijkelijk vanuit gegaan dat verweerder c.s. tot aflossing anders dan door het verrichten van onbetaald overwerk niet in staat zouden zijn, waardoor aflossing in geld niet tussen partijen was overeengekomen. Deze uitleg van de leningsovereenkomst acht ik niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Overigens ontbeert feitelijke grondslag dat is overeengekomen dat het restant van de lening in zijn geheel terstond verschuldigd en opeisbaar is bij faillissement, surseance en curatele van verweerder c.s. Dit staat weliswaar in de schuldbekentenis (zie onder 1.2), maar verweerder c.s. hebben de echtheid van deze schuldbekentenis uitdrukkelijk betwist en het hof komt niet door uitleg tot de bevinding dat dit tussen partijen is overeengekomen.

Werkgeefster heeft niet gesteld dat de arbeidsovereenkomst een wijzigingsbeding bevatte (artikel 7:613 BW). De indertijd van toepassing zijnde Pensioen- en Spaarfondsenwet kende niet de mogelijkheid om pensioenregelingen eenzijdig te wijzigen. Bij gebreke van een contractuele of wettelijke mogelijkheid om de pensioenregeling eenzijdig te wijzigen kon werkgeefster de voor werkneemster geldende pensioenregeling slechts wijzigen wanneer werkneemster daarmee  welbewust  zou instemmen (vgl. HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3570). Wil sprake zijn van welbewuste instemming, dan is daartoe naar het oordeel van het hof noodzakelijk dat werkneemster is gewezen op de concrete financiële consequenties van de wijziging, zodat zij zich een oordeel heeft kunnen vormen omtrent de concrete betekenis van de wijziging van de pensioenregeling voor de omvang van haar pensioen. Wanneer werkgeefster aanvoert dat werkneemster in 2006 akkoord is gegaan met een nieuwe pensioenregeling, dan zal moeten blijken dat zij dat welbewust heeft gedaan, dus met kennis van de consequenties voor de omvang van het op te bouwen pensioen. 

De vraag of werkneemster welbewust heeft ingestemd met een nieuwe pensioenregeling is, gelet op het betoog van werkneemster bij memorie van antwoord, omstreden. Dat werkgeefster werkneemster op concrete bedragen heeft gewezen, blijkt niet uit de brief van 5 april 2005 en ook niet uit de op 22 maart 2006 door werkneemster ondertekende verklaring en/of het memo waarmee die verklaring werd aangeboden. Met het oog op de verdere behandeling van deze zaak merkt het hof op dat, voor zover werkgeefster volhardt in haar stellingname dat met instemming van werkneemster met ingang van 1 juni 2004 een nieuwe pensioenregeling tot stand is gekomen op basis van een middelloonregeling, in een later stadium van het geding nog nader onderzocht (en eventueel door werkgeefster bewezen) moet worden of de akkoordverklaring van werkneemster ook “welbewust” in de hiervoor aangehaalde zin heeft plaatsgevonden.

Ja. Werknemer stelt allereerst in de (toelichting op de) grieven 1, 2 en 3 dat hij, anders dan werkgeefster in het ontslagverzoek heeft aangevoerd, niet uitsluitend, althans voor een groot deel, voor Woning- en Projectinrichting werkzaam was. Over dit betoog van werknemer overweegt het hof dat werknemer, blijkens het vonnis waarvan beroep, in eerste aanleg heeft aangegeven dat hij voornamelijk werkzaamheden voor Woning- en Projectinrichting heeft verricht. Tegen de desbetreffende overweging in rov. 4.4. van het vonnis waarvan beroep heeft werknemer geen grief gericht. Mede gezien de functiebenaming van de functie van werknemer en het feit dat hij verantwoordelijk was voor de exploitatie van de winkel van Woning- en Projectinrichting, ligt hierin besloten dat het zwaartepunt van de werkzaamheden van werknemer lag bij de woning- en projectinrichting. Dat hij in opdracht en in loondienst van de holding, werkgeefster, werkte doet daaraan niet af. In het ontslagverzoek aan het UWV heeft werkgeefster immers openheid van zaken gegeven over de structuur van de Groep en dat werknemer niet in dienst was van Woning- en Projectinrichting maar van werkgeefster.

Gezien de totstandkomingsgeschiedenis van het beding zoals die onder de vaststaande feiten is weergegeven, acht het hof de letterlijke tekst van het beding echter niet doorslaggevend. Die tekst is immers vanaf het eerste door Kamernet gedane voorstel ongewijzigd gebleven, behalve dat het daarin genoemde aantal maandsalarissen is verhoogd, eerst van één naar twee, daarna van twee naar vier. (...)

Gelet op de eerder in de onderhandelingen door beide partijen aan die tekst toegekende betekenis, behoefde appellant redelijkerwijs niet te verwachten dat Kamernet bij het laatste voorstel, waarover uiteindelijk overeenstemming werd bereikt, opeens een andere betekenis aan die tekst gaf. Kamernet heeft geen concrete feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan appellant had behoren te begrijpen dat de overeengekomen bonusregeling een of/of-karakter had gekregen in plaats van, waar beide partijen tot dan toe in de onderhandelingen vanuit waren gegaan, een en/en-karakter. Ook de schriftelijke verklaring van de bestuurder vermeldt dergelijke feiten en omstandigheden niet. Ook als de bestuurder tegen appellant heeft gezegd dat hij naast de vier maandsalarissen alleen bij een substantieel groter succes zou kunnen profiteren van de 5% regeling, leidt dat niet tot de conclusie dat het voor appellant op grond van die opmerking redelijkerwijs duidelijk moest zijn dat de tekst van het winstdelingsbeding vanaf dat moment anders zou worden uitgelegd en wel op de thans door Kamernet voorgestane wijze. Voor (tegen)bewijslevering is dan ook geen aanleiding.

Wat betreft het gebruik van social media overweegt de rechtbank dat het in het huidige digitale tijdperk gebruikelijk is om allerlei zaken via internet, bijvoorbeeld op Facebook, Instagram of WhatsApp te delen. Dat vader af en toe foto’s van de minderjarige op Facebook wil plaatsen kan de rechtbank dan ook begrijpen. Echter, op het moment dat een foto op Facebook staat, is deze eigendom van Facebook. Facebook kan de foto bijvoorbeeld doorverkopen aan derden. Zo kan het zijn dat een foto opeens opduikt in een reclamecampagne of voor andere doeleinden wordt gebruikt. Degene die de foto heeft geplaatst heeft er dan geen controle meer over. Dat is ook moeders bezwaar. Zij is principieel tegen het plaatsen van foto’s van de minderjarige op het internet via social media. De rechtbank deelt het standpunt van de Raad dat ouders van ver zijn gekomen. Na een lange en moeizame weg zijn zij er uiteindelijk in geslaagd om overeenstemming te bereiken over hun geschilpunten. Zij hebben de erkenning van de minderjarige door vader in onderling overleg geregeld, waardoor een DNA-onderzoek niet meer nodig is, en zij hebben beiden ingestemd met het raadsadvies betreffende een omgangsregeling tussen vader en de minderjarige. Het mag dan niet zo zijn dat het plaatsen van foto’s van de minderjarige op Facebook een -nieuw- struikelblok vormt. De rechtbank is van oordeel dat, nu moeder als de gezaghebbende ouder tegen het plaatsen van foto’s van de minderjarige op social media is, vader daarvan moet afzien.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Nee. Tot de in art. 48 lid 1 Wet Bopz genoemde gevallen die de ‘nawerking’ van de voorgaande verblijfsmachtiging doen eindigen behoort niet het geval dat de geneesheer-directeur besluit tot voorwaardelijk ontslag uit het ziekenhuis op de voet van art. 47 Wet Bopz. Een feitelijke aanwezigheid van betrokkene buiten het psychiatrisch ziekenhuis op de voet van een voorwaardelijk ontslag staat op zichzelf niet in de weg aan het verlenen van een machtiging tot voortgezet verblijf die aansluit op de lopende verblijfstitel. Sedert 1 januari 2004 (invoering wettelijke regeling van de voorwaardelijke machtiging) is het evenwel niet meer mogelijk een zgn. ‘paraplu-machtiging’ te verlenen, dat wil zeggen: een pro forma-machtiging waarvan het niet de bedoeling is dat deze ten uitvoer wordt gelegd zolang de patiënt zich aan bepaalde voorwaarden houdt. 7  Indien het nodig wordt geacht dat de patiënt de prikkel van een mogelijke onvrijwillige opneming krijgt voorgehouden indien hij of zij zich niet aan bepaalde, door de rechter vastgestelde en na overleg met de patiënt bepaalde voorwaarden houdt, moet gebruik worden gemaakt van een voorwaardelijke machtiging als bedoeld in art. 14a Wet Bopz. Indien de betrokken patiënt op basis van een voorwaardelijk ontslag feitelijk buiten het psychiatrisch ziekenhuis verblijft en de verzochte vervolgmachtiging slechts een voorwaardelijke machtiging betreft, is er geen grond voor ‘nawerking’ van de verstreken verblijfsmachtiging.

HR: Ja. De vrouw heeft een vordering tot terugneming (reprise) uit de gemeenschap van aan haar toekomende goederen. Nu zij die vordering, wegens een ontoereikend gemeenschapsvermogen, niet kan verhalen op de gemeenschap, kan zij de helft van hetgeen zij niet op de gemeenschap heeft kunnen verhalen, verhalen op het privévermogen van de man. Vgl. HR 13 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU2399, NJ 2006/60, rov. 3.4.9.

De vrouw heeft echter gesteld dat zij van de schadevergoeding een bedrag van € 50.000,- aan haar familie ter hand heeft gesteld. Zonder nadere motivering is daarom niet begrijpelijk dat het hof is uitgegaan van een vordering van de vrouw op de gemeenschap van € 570.000,-, en op grond daarvan de vordering tegen de man tot de helft van dit bedrag heeft toegewezen. De beschikking van het hof kan op dit punt niet in stand blijven.

Na verwijzing zal de hoogte moeten worden vastgesteld van het bedrag dat in mindering moet worden gebracht op de schuld van de gemeenschap aan de vrouw.