VAKnieuws 2020

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: De rechtbank heeft in rov. 3.7 van haar beschikking overwogen dat Nederland de volgens het Poolse recht van rechtswege ontstane gezagsverhouding van de vader over het kind dient te erkennen en dat dit betekent dat de vader  ten tijde van de geboorte van het kind  gezag over hem had. In deze overweging van de rechtbank ligt het oordeel besloten dat de vader van een kind naar Pools recht van rechtswege het ouderlijk gezag heeft vanaf de geboorte van het kind. De moeder heeft dit (impliciete) oordeel over de inhoud en uitleg van het Poolse recht in hoger beroep niet bestreden. Integendeel, de moeder heeft het oordeel van de rechtbank juist onderschreven. In nr. 13 (‘vaststaande feiten’) van haar beroepschrift heeft de moeder gesteld dat partijen naar Pools recht gezamenlijk het gezag hebben over de minderjarige en dat ingevolge de Poolse wetgeving (artikel 93 § 1 van het Poolse Wetboek voor personen- en familierecht (de  Kodeks rodzinny i opiekuńczy )) het ouderlijk gezag ontstaat op het ogenblik van de geboorte van een kind en toekomt aan beide ouders. Derhalve staat het oordeel van de rechtbank vast en dient in cassatie ervan te worden uitgegaan dat naar Pools recht de vader van rechtswege het ouderlijk gezag heeft vanaf de geboorte van het kind. Reeds om deze reden kunnen de klachten van het middel niet tot cassatie leiden.

Voor zover het middel mocht klagen dat het hof het Poolse recht heeft miskend, stuit de klacht af op art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO, waarin cassatie wegens schending van buitenlands recht is uitgesloten. Voor zover het middel een motiveringsklacht richt tegen de toepassing van het Poolse recht door het hof, stuit deze klacht eveneens af op art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO, omdat deze klacht zich niet laat beoordelen zonder daarbij ook de juistheid van het oordeel van het hof omtrent de inhoud en uitleg van het Poolse recht te betrekken. Nu de moeder in hoger beroep heeft erkend dat naar Pools recht de vader vanaf de geboorte van het kind van rechtswege het ouderlijk gezag heeft, is het oordeel van het hof overigens ook niet onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van het partijdebat. Het incidentele cassatieberoep faalt dus.

Het inkomen uit arbeid van de man is thans niet in geschil. Het hof volgt hierin de rechtbank en gaat uit van een bruto jaarinkomen van 41.666,-. Nu ook de man aangeeft dat hij niet langer hobbymatig activiteiten verricht zal het hof er van uitgaan dat hij de extra inkomsten als hiervoor genoemd als winst uit onderneming geniet. De winst uit onderneming van de man stelt het hof over 2019, gelet op hetgeen hiervoor onder de behoefte is overwogen, op € 17.964,-. Dit is € 1.000,- minder dan in 2018, nu in 2018 de verhuur van de koelcel € 200,- per maand bedroeg en in 2019 € 100,- per maand. 

Voor wat betreft de winst uit onderneming houdt het hof verder geen rekening met een startersaftrek, nu op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting, onvoldoende vast is komen te staan dat de man aan het daarvoor geldende urencriterium voldoet. Evenals de rechtbank heeft het hof wel rekening gehouden met de MKB vrijstelling, nu hij hier als ondernemer wel recht op heeft. 

Het hof gaat voor de berekening van de draagkracht van de man voor kinderalimentatie uitsluitend uit van de situatie zoals deze ten tijde van de zitting in appel was. De vrouw bewoonde toen de echtelijke woning terwijl de man de hypothecaire woonlasten geheel betaalde. Weliswaar hebben partijen ter zitting de afspraak gemaakt dat de vrouw zo snel als mogelijk haar aandeel van de woning aan de man zal overdragen maar partijen hebben deze afspraak niet nader geconcretiseerd. 

Bij de berekening van de draagkracht van de man voor kinderalimentatie zal het hof dan ook rekening houden met de werkelijke hypotheekrente die de man betaalt en de aftrek die hij geniet. In de formule voor kinderalimentatie wordt vervolgens rekening gehouden met de lasten die de man betaald voor deze woning, naast de forfaitaire woonlast.

De man geniet een beperkte hypotheekrente aftrek omdat hij maar voor 50% eigenaar is van deze woning. Uit de stukken blijkt dat de hypotheekrente € 10.000,- bedraagt. Het hof zal bij de berekening van de draagkracht dan ook met een bedrag van € 5000,- rekening houden. Bij de draagkracht van de man wordt in de berekening geen rekening gehouden met de bijtelling van het EWF. De man heeft immers, nu de vrouw alleen het woongenot heeft van de woning, een aftrekpost voor betaalde partneralimentatie die gelijk is aan 50% van het EWF behorend bij zijn deel van de eigen woning. 

Het netto besteedbaar inkomen dat uit de berekening volgt is € 3.270,- per maand. 

Deze berekening wordt aan de beschikking gehecht.

Uit de berekening volgt dat het netto bedrag dat de man betaalt voor de hypotheek van de echtelijke woning is € 173,- per maand is. Vervolgens betaalt hij (niet aftrekbaar) aan hypotheeklasten voor de echtelijke woning een bedrag van € 416,- per maand (zijnde 1/12 deel van het niet aftrekbare bedrag van € 5000,-). In de berekening zal het hof aldus in redelijkheid en nu partijen hier niets over hebben aangevoerd, naast de forfaitaire woonlast rekening houden met de woonlasten die de man doorbetaalt ad € 173,- + € 416,- = € 589,- per maand. 

Gelet op de door de rechtbank vastgestelde ingangsdatum, die in hoger beroep niet in geschil is, rekent het hof met de formule van 2020 en niet zoals de rechtbank met de formule van 2019. Te meer nu uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat de echtscheidingsbeschikking nog altijd niet in de registers van de burgerlijke stand is ingeschreven. 

De draagkracht van de man bedraagt alsdan 70% [ 3.270,- – (0,3 x € 3.270,- + € 975,- + € 589,-) = afgerond € 508,- per maand.