VAKnieuws 2021

Ingevolge art. 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen voor de onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst (ontslag op staande voet) beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van een werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moeten bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking genomen worden. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben.

Het hof is bij zijn oordeel dat de werknemer op 20 augustus 2018 op zijn thuisadres althans in de nabijheid daarvan had moeten zijn, voorbijgegaan aan de stelling van de werknemer dat [verweerster] de verlofaanvraag niet had mogen weigeren en heeft in het midden gelaten of dit het geval was. Aldus heeft het hof miskend dat het antwoord op de vraag of [verweerster] het verlof had mogen weigeren, relevant is voor de beoordeling van de aard en de ernst van de afwezigheid van de werknemer op 20 augustus 2018, en heeft het verzuimd deze omstandigheid te betrekken in zijn oordeelsvorming of sprake is van een dringende reden. De daarop gerichte klacht slaagt.

Het hof stelt voorop dat, nu de vordering gebaseerd is op schending van de beginselen van goed werkgeverschap uit hoofde van artikel 7:611 BW, ING Bank Personeel volledig buiten beeld dient te blijven nu zij geen werkgever is van [appellant] en dat ook op geen enkel moment gedurende het dienstverband van [appellant] is geweest.

In de tweede plaats heeft [appellant] – ten aanzien van de overgang van onderneming per 1 januari 2011 – gesteld noch onderbouwd dat en welke schade hij zou hebben geleden als gevolg van het feit dat geïntimeerden hem niet of onvoldoende geïnformeerd zouden hebben.
Vast staat immers dat de vervreemder ING Personeel VOF was, die naderhand is geliquideerd. Indien [appellant] ondubbelzinnig had geweigerd om bij (destijds) ING IM Personeel in dienst te treden, zou dat ertoe geleid hebben dat de arbeidsovereenkomst met de vervreemder een einde had genomen op de datum van overgang (HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5958, JAR 2000/152, Van Vuuren). Van een “keuze”, zoals in de toelichting op deze grief gesteld, om ofwel bij ING Bank Personeel in dienst te treden, ofwel bij NN Personeel (bedoeld zal zijn haar rechtsvoorganger ING IM Personeel), was geen sprake. Niet valt in te zien, althans niet zonder een toelichting die ontbreekt, dat de overgang naar ING IM Personeel nadeliger was voor [appellant] dan beëindiging van zijn dienstverband met ING Personeel VOF per datum overgang.

Voor zover [appellant] zich erop beroept dat hij schade heeft geleden als gevolg van het feit dat ING IM Personeel althans NN Personeel als haar rechtsopvolger in strijd met artikel 7:611 BW heeft gehandeld door [appellant] van onvoldoende informatie te voorzien betreffende de overgang naar/overname door NN Personeel in 2015, heeft hij deze vordering onvoldoende geconcretiseerd en onderbouwd. Daarbij komt dat [appellant] aan zijn loonstroken en jaaropgaven sinds 2015 heeft kunnen zien dat NN Personeel zijn nieuwe werkgever was, waartegen hij niet heeft geprotesteerd.

De beschikking van het hof is een deelbeschikking, nu deze beschikking ten dele een tussenbeschikking en ten dele een eindbeschikking is. Cassatieberoep tegen deze beschikking is daarom alleen ontvankelijk als wordt geklaagd over het eindbeschikkingdeel van de beschikking, nu tegen het tussenbeschikkingdeel van de beschikking in dit geval geen tussentijds cassatieberoep openstaat of is opengesteld (vgl. art. 426 lid 4 in verbinding met 401a lid 2 Rv). Als aan deze ontvankelijkheidseis is voldaan, brengen de beginselen van een goede procesorde (waaronder het concentratiebeginsel) mee dat ook kan worden geklaagd over het tussenbeschikkingdeel van de beschikking.

Bij zijn oordeel dat in dit geval niet van de dochter kan worden gevergd dat zij hetgeen zij mogelijk te veel heeft ontvangen aan de man moet terugbetalen, heeft het hof kennelijk in aanmerking genomen (i) dat sprake was van een hoog netto gezinsinkomen tijdens het huwelijk, zodat er aanleiding is om af te wijken van de tabelbedragen, (ii) dat de behoefte van de dochter bij meerderjarigheid gelijk blijft, (iii) dat gelet op de hoge levensstandaard die de dochter gewend was, er geen aanleiding is om vanaf haar achttiende aan te sluiten bij de WSF-norm die geldt voor de gemiddelde student, (iv) dat de man heeft erkend dat de rentedragende studielening respectievelijk het collegekrediet niet in mindering komt op de behoefte van de dochter, en (v) dat de man niet weersproken heeft dat de dochter geen structurele inkomsten heeft uit een bijbaantje.

Het oordeel van het hof moet dan aldus worden begrepen dat tegenover hetgeen de dochter mogelijk te veel heeft ontvangen, een rentedragende studieschuld staat van circa € 45.000,-- en een collegekrediet van circa € 1.000,-- (zie voor deze bedragen rov. 5.5 van de bestreden beschikking), welke schulden de dochter is aangegaan in overeenstemming met de hoge levensstandaard waaraan zij was gewend en welke schulden niet in mindering komen op haar behoefte, en dat een en ander meebrengt – mede gelet op het ontbreken van structurele inkomsten van de dochter – dat een terugbetalingsverplichting in redelijkheid niet kan worden aanvaard. Aldus begrepen geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk. De klacht faalt.

Vast staat dat het AVSN een eenzijdig wijzigingsbeding bevat. Artikel 7:613 BW bepaalt dat een werkgever slechts een beroep kan doen op een dergelijk beding, indien hij bij wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer(s) dat door die wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Over de vraag hoe deze afweging van belangen van werkgever en werknemer(s) moet plaatsvinden is het arrest van de Hoge Raad van 29 november 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1864, Fair Play), waar beide partijen ook naar hebben verwezen, richtinggevend. Het belang van [gedaagde] is van bedrijfseconomische aard. [gedaagde] heeft in haar conclusie uiteengezet dat zij zich door de coronapandemie geconfronteerd zag met (forse) liquiditeitsproblemen. De door haar gestelde omzetdaling en de gevolgen daarvan zijn op zich door eisers niet betwist.

Door de loonsverhoging uit te stellen en een deel van de vakantiedagen af te schrijven, dan wel de opbouw ervan te beperken, kon [gedaagde] op korte termijn haar liquiditeitspositie verbeteren. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde] nog onderbouwd welke overige maatregelen zij heeft getroffen om haar positie te kunnen handhaven, zoals onderhandelen met haar verhuurder, het uitstellen van investeringen, het aanvragen van een NOW-voorschot en het vragen van een loonoffer van de directie. [gedaagde] heeft daarbij benadrukt dat de OR heeft ingestemd met de eenzijdige wijziging en dat de OR daartoe een deskundige heeft kunnen raadplegen.

Voor wat betreft de uitgestelde procentuele loonsverhogingen leidt een afweging van de hiervoor omschreven belangen tot de conclusie dat de acute financiële problemen die [gedaagde] ondervindt door de coronapandemie een zodanig zwaarwichtig belang vormen dat de belangen van eisers daarvoor naar maatstaven van redelijkheid moeten wijken. Eisers worden door het uitstellen van de loonsverhoging weliswaar in hun (toekomstige) financiële positie aangetast, maar van een ‘loonoffer’ zoals bijvoorbeeld in de Fair Play zaak aan de orde was, is geen sprake. Daarbij speelt mee dat eisers een deel van de loonsverhoging die per april 2020 zou worden ingevoerd reeds per december 2019 hebben ontvangen en dat het geen permanente wijziging betreft, maar een eenmalige, tijdelijke maatregel. Tot slot weegt mee dat de OR, na raadpleging van een deskundige, heeft ingestemd met de maatregelen.Met betrekking tot de opbouw van vakantiedagen en het verplicht opnemen daarvan ligt dit anders.

Eisers wijzen terecht op het belang van recuperatie. Uit Richtlijn 2003/88/EG en daarop gebaseerde rechtspraak van het Europese Hof van Justitie blijkt dat vakantie als een belangrijke arbeidsvoorwaarde moet worden beschouwd en dat werknemers recht hebben op recuperatie, teneinde hun werk optimaal te kunnen blijven vervullen. Het belang van [gedaagde] om verplichte vakantiedagen aan te wijzen bestaat hierin dat zij haar reserveringen terug kan dringen en daarmee haar liquiditeit kan verbeteren. Het belang van eisers om deze dagen op te nemen op het moment dat zij daar behoefte aan hebben en niet op aanwijzen van [gedaagde] moet zwaarder wegen dan dit financiële belang van [gedaagde].

Bij deze afweging speelt mee dat door eisers tijdens de mondelinge behandeling is verklaard dat zij ook tijdens de lockdown gewoon hebben doorgewerkt en sommige werknemers het extra druk hadden, door het beëindigen van (tijdelijke) arbeidsovereenkomsten van collega’s. Aan de zijde van [gedaagde] is dus geen sprake van een zodanig zwaarwichtig belang dat deze wijziging van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt.

Op grond van art. 2.3 lid 1 Wfz is de strafrechter bevoegd om een zorgmachtiging af te geven. In de wetsgeschiedenis van de Wvggz is opgemerkt dat wanneer het traject van een zorgmachtiging bij een verdachte wordt overwogen, het noodzakelijk is dat de officier van justitie en de rechter gebruik kunnen maken van de relevante gegevens over die persoon, met inbegrip van de gegevens die op grond van de Wvggz worden verkregen. Alleen zo kan een integrale en zorgvuldige afweging worden gemaakt die leidt tot het opleggen van de meest geëigende maatregel voor een persoon, aldus de wetsgeschiedenis.

Een en ander brengt mee dat de strafrechter die overweegt op de voet van art. 2.3 lid 1 Wfz een zorgmachtiging te verlenen, de officier van justitie opdracht kan geven om documenten die ten aanzien van de betrokkene op grond van de Wvggz zijn verkregen, aan de strafrechter te verstrekken. Art. 5:19 lid 2 Wvggz biedt hiervoor de wettelijke grondslag.