VAKnieuws 2017

Nee. Vast staat dat Rabobank, meer in het bijzonder de afdelingen Bijzonder Beheer daarvan, en haar gedrag het onderwerp zijn van het boek. Het boek is niet gewijd aan de (oud)medewerkers persoonlijk. Wat betreft het belang om de namen van de (oud-)medewerkers te noemen heeft het hof vastgesteld dat dit is gelegen in “de verteltechniek waarbij de lezer als het ware bij de gebeurtenissen aanwezig is en die er door wordt gekenmerkt dat minutieus verslag wordt gedaan van gebeurtenissen en dat personen met naam worden genoemd” en in het feit dat dit een “in haar genre veelgebruikte en voor het uitdragen van de boodschap geschikt geachte vorm” is (rov. 5.7). Een ander belang om de namen te noemen, heeft het hof niet vastgesteld.

Zonder nadere motivering valt niet in te zien dat de door het hof in aanmerking genomen verteltechniek de aan de orde zijnde inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de (oud-)medewerkers van Rabobank kan rechtvaardigen. Bij het gebruik van die verteltechniek had immers, gelet op de onbekendheid van de (oud-)medewerkers, in beginsel even goed kunnen worden volstaan met (deels) geanonimiseerde of gefingeerde namen.

Dat, zoals het hof bij zijn oordeel in aanmerking heeft genomen, het boek mede het algemeen belang dient doordat het een bijdrage levert aan het publieke debat op het door het hof in rov. 5.2 genoemde punt - dat er een serieus probleem bestond of bestaat in de relatie tussen de afdelingen bijzonder beheer van banken en de klanten die met deze afdelingen werden of worden geconfronteerd en dat dit een in ondernemerskringen gevoelde misstand betreft -, levert geen toereikende motivering op. Het hof stelt immers niet vast dat dit algemene belang (ook) is betrokken bij het noemen van de namen van de (oud)medewerkers.

De door het hof vastgestelde en bij zijn oordeel in aanmerking genomen omstandigheid dat geen ernstige gevolgen van de vermelding van de namen van de (oud)medewerkers waren te verwachten, vormt evenmin een toereikende motivering. Ook ingeval geen ernstige gevolgen voor de (oud-)medewerkers waren (of zijn) te verwachten van de publicatie van het boek met vermelding van hun namen, kunnen zij aanspraak maken op eerbiediging van hun persoonlijke levenssfeer.

Deze klacht is gegrond. Uit de tekst van lid 4 van Bijlage I CAO voor de Groothandel in Levensmiddelen volgt dat de salarisverhogingen van lid 1 niet van toepassing zijn op werknemers die zijn ingedeeld in een salarisschaal waarvan het eindsalaris hoger ligt dan het maximum van schaal 7, vermeerderd met 10%. De strekking van deze bepaling is om werknemers met een hoog eindsalaris – ten minste 10% hoger dan het maximum eindsalaris van de in de cao geregelde schalen – buiten de structurele salarisverhogingen te houden. Lid 4 beperkt de werkingssfeer van deze uitzondering niet tot werknemers die niet in een functiegroep zijn ingedeeld. Ook uit de tekst van lid 5 kan een dergelijke beperking niet worden afgeleid. Lid 5 houdt in dat voor werknemers die in een functiegroep zijn ingedeeld, de verhogingen van lid 1 slechts gelden voor de looncomponent tot en met de maximumgrens van de zorgtoeslag. Daaruit volgt – anders dan het hof heeft geoordeeld – niet dat deze werknemers, in afwijking van lid 4, ook voor de verhogingen in aanmerking komen als het eindsalaris van hun salarisschaal hoger ligt dan het in lid 4 genoemde maximum. Ook overigens zijn er geen relevante aanwijzingen dat lid 5 van Bijlage I afdoet aan de beperking van lid 4. Anders dan het hof heeft geoordeeld, kan daarvoor ook geen argument ontleend worden aan art. 3 van de cao (vgl. de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.7).

Nee. In een fax van 7 oktober 2016 heeft de advocaat van betrokkene naar aanleiding van het verzoek van de officier van justitie aan de rechtbank te kennen gegeven dat betrokkene weliswaar bereid is de voorgeschreven medicatie te (blijven) aanvaarden, maar dat zij de druk van een voorwaardelijke machtiging niet wenst te accepteren. Hij verzocht datum en tijdstip te bepalen voor een mondelinge behandeling, met de mededeling dat betrokkene en haar advocaat ter zitting aanwezig zullen zijn om verweer te voeren.

In de thans bestreden beschikking heeft de rechtbank de verzochte nieuwe voorwaardelijke machtiging verleend voor het tijdvak tot en met 13 oktober 2017. Zij overwoog onder meer: “De rechtbank heeft vastgesteld dat de betrokkene niet bereid is zich te doen horen, hetgeen de rechtbank is gebleken uit de schriftelijke verklaring van de advocaat van 7 oktober 2016, inhoudende dat betrokkene akkoord gaat met het verzochte en de daarbij behorende voorwaarden en niet ter zitting zal verschijnen.”

Gelet op de hiervoor weergegeven inhoud van de fax van 7 oktober 2016 van de advocaat van betrokkene, is het oordeel van de rechtbank dat zij heeft vastgesteld dat de betrokkene niet bereid is zich te doen horen en akkoord gaat met de verzochte voorwaardelijke machtiging en de daarbij behorende voorwaarden, onbegrijpelijk.

De wettekst biedt aan deze opvatting geen steun. Voorts wijzen de wetsgeschiedenis en de strekking van art. 3:194 BW in andere richting; als een eenmaal plaatsgevonden verzwijging in de zin van deze bepaling naderhand zou kunnen worden hersteld met het daaraan door het onderdeel verbonden rechtsgevolg, zou immers niet of nauwelijks meer sprake zijn van een ontmoediging van oneerlijk gedrag waarvan afschrikwekkende werking uitgaat. Het vorenstaande neemt niet weg dat onder bijzondere, door de partij die haar aandeel in het desbetreffende goed in beginsel heeft verbeurd te stellen en zo nodig te bewijzen, omstandigheden een beroep op deze bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn (art. 6:2 lid 2 BW). Daarop is in deze zaak evenwel geen beroep gedaan.

Bij afzonderlijke beschikking van 10 april 2017 heeft de rechtbank de teruggeleiding van de kinderen naar Marokko op uiterlijk 25 april 2017 gelast.

De rechtbank acht zich, gelet op de spoedeisendheid van het verzoek, bevoegd om kennis te nemen van het verzoek tot ondertoezichtstelling (artikel 20 van Verordening EG nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (Verordening Brussel II bis)). Nu de kinderen feitelijk in Nederland verblijven, is Nederlands recht op het verzoek van toepassing. De rechtbank Den Haag komt voorts op grond van artikel 269 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) relatieve bevoegdheid toe.

De rechtbank is, gelet op hetgeen uit het dossier en ter zitting naar voren is gekomen, van oordeel dat de in artikel 1:255, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek genoemde gronden voor ondertoezichtstelling aanwezig zijn. De rechtbank overweegt hiertoe als volgt.

De moeder en de kinderen zijn op 14 april 2016 vanuit Marokko naar Nederland vertrokken. Zij hebben hierna enige tijd in gezinsverband samengeleefd met de huidige echtgenoot van de moeder. De moeder verblijft momenteel met de kinderen in een opvanghuis op een geheim adres. De moeder is hier al enige tijd in therapie om haar emotionele balans terug te vinden vanwege het huiselijk geweld dat zij zegt te hebben meegemaakt binnen het huwelijk met de vader alsmede binnen het huwelijk met haar huidige echtgenoot. De kinderen ontvangen ook hulpverlening. De moeder heeft inmiddels een echtscheidingsverzoek ingediend betreffende haar huidige echtgenoot.

De vader – die nog in Marokko woont – heeft de kinderen sinds zij naar Nederland zijn vertrokken niet meer gezien. De vader heeft wel nog twee keer telefonisch, via Facetime, contact gehad met de kinderen. Mede omdat de ouders niet dan wel nauwelijks met elkaar communiceren, is het tot op heden niet gelukt om – voor de periode(s) dat de vader in Nederland was – een contactmoment tussen de vader en de kinderen te organiseren.

De rechtbank heeft ernstige zorgen over de gevolgen van voornoemde gebeurtenissen voor de ontwikkeling van de kinderen. De rechtbank acht de ouders niet in staat deze voor de kinderen bedreigende situatie op eigen kracht te doorbreken zolang de juridische strijd om de kinderen in Nederland en Marokko voortduurt. Een ondertoezichtstelling is naar het oordeel van de rechtbank noodzakelijk om de verhouding tussen de ouders te normaliseren en het contact tussen de kinderen en hun beide ouders – voor de tijd dat zij nog in Nederland zijn, maar ook als zij naar Marokko terugkeren – te waarborgen. Hiernaast kan het Leger des Heils een begeleidende rol spelen bij een eventuele teruggeleiding van de kinderen naar Marokko, zodat deze rustig kan verlopen met eventueel een overdracht van de maatregel aan een Marokkaanse Jeugdbeschermingsinstantie.

De rechtbank acht het van belang dat de ondertoezichtstelling (in ieder geval) van kracht is totdat onherroepelijk is beslist op het verzoek tot teruggeleiding en zal de ondertoezichtstelling dan ook uitspreken voor de duur van drie maanden.

Nee. Het arrest van het EHRM in de zaak Howald Moor c.s./Zwitserland (EHRM 11 maart 2014, nrs. 52067/10 en 41072/11, NJ 2016/88) geeft geen aanleiding die beperking van het recht op toegang tot de rechter niet langer met art. 6 lid 1 EVRM verenigbaar te achten. In dat arrest heeft het EHRM allereerst de maatstaven uit het arrest Stubbings c.s./Verenigd Koninkrijk gehanteerd. Mede aan de hand van die maatstaven heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 28 april 2000 geoordeeld dat het hier gaat om een beperking die met art. 6 lid 1 EVRM verenigbaar is.

Aan de maatstaven uit het arrest Stubbings c.s./Verenigd Koninkrijk heeft het EHRM in zijn arrest in de zaak Howald Moor c.s./Zwitserland toegevoegd dat de benadeelde in gevallen van letsel- en overlijdensschade waarin de verjaringstermijn loopt vanaf de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt, toegang tot de rechter dient te hebben op het moment waarop hij daadwerkelijk in staat is te bepalen dat hij schade lijdt.

De toegang tot de rechter is in het stelsel voor mesothelioomslachtoffers voldoende gewaarborgd doordat zij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn van dertig jaar een rechtsvordering kunnen instellen en de rechtsgevolgen van een eventueel beroep op verjaring door de aangesproken partij, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, kunnen afweren met een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. (...)

De benadering van het arrest Van Hese / De Schelde, die ertoe noopt met inachtneming van alle omstandigheden van het geval aan de hand van gezichtspunten te beoordelen of de verjaringsregel van art. 3:310 lid 2 BW in een geval van letsel- en overlijdensschade buiten toepassing moet blijven, strookt met de noodzaak dat in gevallen als de onderhavige steeds een afweging kan plaatsvinden tussen de belangen die voor de benadeelde en de aangesproken partij zijn gemoeid met rechtsbescherming en rechtszekerheid. Om die belangenafweging kan worden verzocht op een moment waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is te bepalen dat hij schade lijdt, ook als de verjaringstermijn van dertig jaar is verstreken. Zij geschiedt dan aan de hand van gezichtspunten die de benadeelde in staat stellen uiteen te zetten waarom volgens hem ondanks het verstrijken van de verjaringstermijn de mogelijkheid moet worden geboden voort te procederen over de verwezenlijking van zijn aanspraak. Aldus tast de onderhavige beperking niet het wezen van het recht op toegang tot de rechter aan, dient zij een legitiem doel en is zij proportioneel aan het daarmee nagestreefde doel.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Ja, ook al stelt artikel 424 Rv in geval van een alimentatiegeschil in beginsel geen strikte grenzen aan het bijstellen van de rechtsstrijd in de verwijzingsprocedure, niettemin heeft het hof in het onderhavige geval kunnen besluiten om in de verwijzingsprocedure alleen nog te beoordelen of de ziektekosten van € 1.557 aanleiding gaven om de partneralimentatie voor de periode 21 april 2004 tot 1 januari 2006 aan te passen. De voorliggende zaak betreft een alimentatiezaak met bijzondere kenmerken. Het gaat om de bepaling van de partneralimentatie die verschuldigd is over de periode 21 april 2004 tot 1 januari 2006, dus over een al lang verstreken periode. Voor de bepaling van de partneralimentatie in die periode zijn niet van belang de feiten en omstandigheden ten tijde van de verwijzingsperiode, maar de feiten en omstandigheden zoals die waren in de al lang verstreken periode. Het in de verwijzingsprocedure nog te beoordelen punt van de ziektekosten is niet van zodanige aard dat bij of naar aanleiding van die beoordeling ook de andere bij het hof aangevoerde feiten en omstandigheden weer onder ogen moeten worden gezien. Er valt bij deze stand van zaken meer gewicht toe te kennen aan het belang van de vrouw als alimentatiegerechtigde dat er op een zeker moment voor haar zekerheid ontstaat omtrent de alimentatie waarop zij in de periode 21 april 2004 tot 1 januari 2006 aanspraak kan maken.

In de beschikking van 25 april 2008 heeft de Hoge Raad overwogen dat uit de omstandigheid dat in art. 1:253a BW is bepaald dat de rechter zodanige beslissing neemt als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt, niet mag worden afgeleid dat bij geschillen over gezamenlijke gezagsuitoefening het belang van het kind altijd zwaarder weegt dan andere belangen. Voorts heeft de Hoge Raad overwogen dat de rechter bij zijn beslissing over geschillen als bedoeld in art. 1:253a BW alle omstandigheden van het geval in acht dient te nemen, wat in voorkomend geval ook ertoe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging.Het hof heeft de belangen van de zoon, de moeder en de vader in zijn afweging heeft betrokken. Daarbij heeft het hof het belang van de moeder bij het kunnen opbouwen van een gezinsleven met haar nieuwe partner vooropgesteld. Het hof heeft verantwoording afgelegd van zijn afweging, welke erop neerkomt dat het belang van de zoon niet is gediend met een verhuizing en dat het belang van de moeder daarvoor moet wijken. In die afweging en de motivering daarvan ligt besloten dat het hof de door de moeder genoemde omstandigheden, voor zover relevant, te licht heeft bevonden. Dit oordeel is ook zonder nadere motivering begrijpelijk.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Ja. Het onderdeel neemt kennelijk tot uitgangspunt dat alleen sprake kan zijn van een overeengekomen ongelijkheid in de zin van het Parallel Entry-arrest, indien de wil van de contractspartijen (mede) op de ongelijkheid zelf is gericht. Die uitleg van dat arrest is, zoals volgt uit mijn inleiding, te beperkt. Er is sprake van een overeengekomen ongelijkheid in de bedoelde zin indien op grond van het beginsel van gelijke beloning afwijking wordt bepleit van een overeengekomen beloning.

Die situatie doet zich in dit geval ook voor. De werknemers streven met hun vorderingen na dat ook op hen de arbeidsvoorwaarden van het Baarda-systeem van toepassing zullen zijn, omdat die volgens hen gunstiger zijn. De werknemers willen dus een afwijking op grond van het beginsel van gelijke beloning van de nu voor hen geldende arbeidsvoorwaarden.

Het hof kon mijns inziens tot het oordeel komen dat sprake is van een overeengekomen ongelijkheid en een onaanvaardbaarheidstoets aanleggen. Ik verwijs hiervoor naar de uitvoerige rov. 3.5, gelezen in samenhang met de eveneens uitvoerige rov. 3.8. Daaruit blijkt dat het hof ervan is uitgegaan dat hier sprake was van een situatie waarin de ongelijkheid is overeengekomen. Ik acht dit niet onjuist of onbegrijpelijk.

Ja, in het kader van zijn beroep op het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW heeft de inkoper/verkoper (hierna: appellant) gesteld dat vast staat dat hij € 4.600,- aan loon uitbetaald heeft gekregen en dat hij een korting op de normaal te betalen commissie voor de verkoop van ingebrachte goederen heeft verkregen. Geïntimeerde/winkeleigenaar (hierna: geïntimeerde) heeft echter betwist dat hij van alle contante betalingen wist en dat de contante betalingen die appellant van de winkelmanager heeft ontvangen moeten worden gezien als loon. In de visie van geïntimeerde waren dit betalingen voor door appellant verkochte goederen. Nu vast staat dat appellant gedurende de periode waarin hij regelmatig in de winkel aanwezig was eigen verkopen heeft gerealiseerd waarvoor betaald werd, en gegeven de oordelen van het hof zoals hiervoor weergegeven, kan niet als vaststaand worden aangenomen dat appellant in de door hem gestelde omvang contante betalingen heeft ontvangen en een ‘personeelskorting’ op de te betalen commissie heeft ontvangen, dat dit is gedaan namens geïntimeerde én dat dit moet worden gezien als beloning voor zijn werkzaamheden. Bovendien kan naar het oordeel van het hof uit de WhatsApp-berichten niet het bestaan van een gezagsverhouding worden afgeleid. Het hof leest in die berichten veeleer het bestaan van een samenwerking tussen twee ondernemers, die bereid waren elkaar over en weer diensten te bewijzen. Dat aan het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW is voldaan kan niet worden vastgesteld en evenmin is komen vast te staan dat aan alle vereisten voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is voldaan.