VAKnieuws

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Uit het voorgaande komt het volgende naar voren. Naar de letter van art. 7:673 lid 1 sub a onder 1e BW bestaat bij opzegging in beginsel in alle gevallen recht op een transitievergoeding. Daarbij is niet als vereiste gesteld dat het moet gaan om opzegging van de  gehele  arbeidsovereenkomst. Dat is begrijpelijk, omdat de wet geen partiële opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst kent en er vanuit gaat dat de arbeidsovereenkomst ondeelbaar is. In de praktijk blijkt echter toch sprake te kunnen zijn van een deeltijdontslag, al dan niet in combinatie met andere wijzigingen van de arbeidsovereenkomst (wijzigingsontslag). Ook kan zich voordoen dat werkgever de werknemer verzoekt om in te stemmen met een wijziging van de arbeidsovereenkomst, in die zin dat de omvang van de arbeidsovereenkomst wordt verminderd. Feitelijk wordt daarmee verzocht om instemming met een gedeeltelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst.

Toekenning van een volledige transitievergoeding – waarop naar de letter van de wet recht bestaat – komt in strijd met het uitgangspunt dat niet tweemaal voor dezelfde arbeidsovereenkomst een transitievergoeding is verschuldigd. Als de werknemer immers op een later moment wordt ontslagen voor het resterende dienstverband, heeft hij opnieuw recht op een transitievergoeding.

Aan de andere kant komt het geheel ontzeggen van een transitievergoeding bij deeltijd- of wijzigingsontslag in strijd met de doelstelling van art. 7:673 lid 1 BW, dat bij opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever de werknemer in beginsel  altijd  aanspraak heeft op een transitievergoeding. Of de werknemer in een concreet geval nadeel ondervindt door het deeltijd- of wijzigingsontslag, is niet relevant omdat benadeling bij toekenning van de transitievergoeding geen vereiste is. Verder is van belang dat de werknemer door het niet toekennen van een transitievergoeding aanzienlijk nadeel kan ondervinden in de situatie dat hij later alsnog voor het resterende dienstverband wordt ontslagen. Hij heeft dan slechts recht op een transitievergoeding die is berekend over het resterende dienstverband.

Dit brengt de oplossing in beeld om de werknemer bij een deeltijd- of wijzigingsontslag een partiële transitievergoeding toe te kennen. Daarmee wordt én voorkomen dat de werknemer een dubbele transitievergoeding ontvangt bij een eventueel toekomstig ontslag voor het resterende dienstverband én dat hij benadeeld wordt bij een eventueel toekomstig ontslag voor het resterende dienstverband. Bovendien wordt recht gedaan aan het doel van de transitievergoeding: compensatie voor de gevolgen van het ontslag en de werknemer in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken. Of de werknemer dat laatste daadwerkelijk doet, is niet relevant voor de aanspraak op een transitievergoeding. Toekenning van een transitievergoeding naar rato van de uren waarvoor de werknemer is ontslagen, levert bovendien een overzichtelijk en duidelijk systeem op. Ook dat doet recht aan de bedoeling van de regering. Dat toekenning van een partiële transitievergoeding een extra financiële last voor de werkgever oplevert bij gedeeltelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, kan geen beslissend (contra-)gewicht in de schaal leggen, gelet op het feit dat de wetgever bewust gekozen heeft voor het systeem dat ook een arbeidsongeschikte werknemer recht heeft op de transitievergoeding, met de kosten die daaruit voortvloeien voor de werkgever, en daaraan ook wil vasthouden (zie onder 3.8).
Volledigheidshalve merk ik op dat het voorgaande niet is toe te passen op situaties waarin een werknemer ontslagen wordt en door een opvolgend werknemer voor een geringer aantal uren in dienst wordt genomen. Daarvoor geldt de specifieke regeling van art. 7:673 lid 5 BW.

Nee. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is het hof gebleken dat minderjarige 1 en minderjarige 2 een zeer turbulente tijd hebben doorgemaakt. Zij hebben te kampen met een moeder die bekend is met ernstige psychiatrische problematiek. Sinds november 2015 heeft de moeder een aantal psychoses gehad (de laatste in februari 2018) en bij herhaling hebben deze psychoses geleid tot gedwongen opnames. Minderjarige 1 is getuige geweest van een psychose van de moeder. Verder is door de jaren heen – na een conflictueuze echtscheiding – de onderlinge verstandhouding en de communicatie tussen de ouders ernstig verstoord geraakt. Dit alles ging in 2017 bovendien gepaard met een verhuizing van de kinderen naar hun vader te woonplaats van de vader nadat de kinderen voorheen altijd hun hoofdverblijfplaats bij de moeder in woonplaats hadden. 

Ondanks deze ingrijpende gebeurtenissen waarmee de kinderen zijn – en thans nog worden – geconfronteerd, lijken de kinderen zich op dit moment goed te ontwikkelen en hebben zij geen gedragsproblemen.

Het hof overweegt, anders dan de rechtbank, dat in ieder geval minderjarige 1 in staat lijkt om zelf een objectief beeld te vormen over haar moeder. Minderjarige 1 heeft tijdens het kindgesprek verklaard dat zij regelmatig contact heeft met haar moeder en dat zij zelf een manier heeft gevonden om met haar moeder om te gaan als zij “gek gedrag” vertoont. Minderjarige 1 beseft dat haar moeder ziek is en dat zij niets kan doen aan dit gedrag. 

Minderjarige 1 heeft over de ondertoezichtstelling verklaard dat zij niet weet wat de GI nog voor haar, en evenmin voor minderjarige 2 , kan betekenen. De GI heeft dit ter zitting in hoger beroep onderschreven door te verklaren dat haar rol is uitgespeeld. 

Zoals reeds door het hof overwogen, moet er voor een ondertoezichtstelling sprake zijn van een concrete bedreiging. Het hof is op grond van het vorenstaande van oordeel dat er op dit moment en ten tijde van de bestreden beschikking onvoldoende aanwijzingen bestaan/bestonden om een ontwikkelingsbedreiging bij de kinderen aan te nemen, die een ondertoezichtstelling rechtvaardig(d)en. Het neemt hierbij tevens in aanmerking dat er geen zorgen zijn over de (dagelijkse) verzorging en opvoeding van de kinderen door de vader. 

Onder de huidige omstandigheden beschouwt het hof een ondertoezichtstelling als een te vergaand middel dat bovendien bij deze kinderen zijn doel voorbij schiet, nu beide kinderen – thans 17 en 15 jaar oud – zich immers verzetten zich tegen de ondertoezichtstelling. Het hof overweegt tot slot dat de ondertoezichtstelling de afgelopen periode niet heeft kunnen bijdragen aan een oplossing van de ernstige communicatieproblemen en het gebrek aan vertrouwen in elkaar tussen de ouders onderling. Ook op dit punt is de ondertoezichtstelling onvoldoende effectief gebleken.

De grief faalt, reeds omdat appellant niet voldoende heeft onderbouwd dat hij op het moment van de door hem gestelde overgang van onderneming een arbeidsovereenkomst had met de vennootschap 1 Nederland B.V., en bewijslevering daarmee niet aan de orde is. Daartoe overweegt het hof het volgende.

In het licht van het betoog van de GmbH dat appellant geen gewone werknemer van vennootschap 1 Nederland B.V. was, maar bestuurder van vennootschap 1 Nederland B.V. op basis van een management overeenkomst, en dat appellant zichzelf vanuit vennootschap 1 Nederland B.V. verloonde alsof hij werknemer was, terwijl strikt genomen Beheer B.V. als statutair directeur had moeten worden verloond in de vorm van een managementfee, kon appellant voor de onderbouwing van zijn stelling dat hij bij vennootschap 1 Nederland B.V. in loondienst was niet volstaan met de verwijzing naar een recente loonstrook van vennootschap 1 Nederland B.V. (productie 17 bij conclusie van antwoord). Dit klemt te meer nu uit het door appellant als productie 14 bij conclusie van antwoord overgelegde uittreksel KvK, Bedrijfsprofiel vennootschap 2 (de nieuwe statutaire naam van vennootschap 1 Nederland B.V. is vennootschap 2 in liquidatie) blijkt, dat sinds 10-04-2002 als bestuurder van (de rechtsvoorganger van) vennootschap 1 Nederland B.V. Beheer B.V. staat ingeschreven, welke Beheer B.V. op 30-10-2014 uit functie is getreden. De laatste datum is tevens de datum waarop door de aandeelhoudersvergadering is besloten tot ontbinding en liquidatie van vennootschap 1 Nederland B.V. Bij die stand van zaken kan, niet worden aangenomen dat een arbeidsovereenkomst tussen appellant en vennootschap 1 Nederland B.V. heeft bestaan. Bijgevolg kan niet worden aangenomen dat sprake is van overgang van de rechten en verplichtingen daaruit op de GmbH.

Nee. Op grond van het bij de Wet limitering alimentatie na scheiding ingevoerde art. 1:157 lid 4 BW eindigt het recht op partneralimentatie in beginsel na het verstrijken van een periode van twaalf jaar na de echtscheiding. Met de onder 3.3.2 vermelde vaste rechtspraak en de daar vermelde bij de totstandkoming van art. 1:157 lid 4 BW in de memorie van toelichting gedane uitlating, strookt dat in gevallen waarin die bepaling van toepassing is, eveneens hoge motiveringseisen worden gesteld aan beslissingen die het recht op een bijdrage voor levensonderhoud van de ene gewezen echtgenoot jegens de andere (praktisch) definitief doen eindigen voordat de periode van twaalf jaar is verstreken, hetzij – zoals in dit geval – doordat de rechter de alimentatieverplichting als zodanig beëindigt of limiteert, hetzij doordat de rechter het alimentatiebedrag op nihil stelt en zijn beslissing is gegrond op omstandigheden die naar hun aard niet meer voor wijziging vatbaar zijn (vgl. HR 15 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3236, rov. 3.4.2). Deze motiveringseisen worden niet lager of anders naarmate enige tijd na de echtscheiding is verstreken.

De beslissing van het hof voldoet niet aan die hoge motiveringseisen. De feiten en omstandigheden waarop het hof zijn beslissing heeft gegrond, dat:

(i) de vrouw de erfenis die zij van [betrokkene 1] heeft verkregen voor de man verborgen heeft gehouden;

(ii) de vrouw het hof en de man niet actief heeft geïnformeerd over haar financiële positie;

(iii) de vrouw zich onvoldoende heeft ingespannen om in haar eigen levensonderhoud te gaan voorzien;

zijn daarvoor niet toereikend, ook niet in onderlinge samenhang. 

Ten aanzien van al deze omstandigheden geldt dat zij een rol kunnen spelen bij de vaststelling van de behoefte van de vrouw, maar dat niet valt in te zien waarom zij zouden moeten leiden tot het definitief beëindigen van de alimentatieplicht (met ingang van de datum waarop [betrokkene 1] is overleden), ook niet als zij in onderlinge samenhang worden bezien. Ten aanzien van de onder (i) genoemde omstandigheid heeft het hof bovendien nagelaten vast te stellen wat de omvang van de door de vrouw ontvangen erfenis is, zodat onduidelijk is in hoeverre deze erfenis van invloed is op de behoefte van de vrouw.

Art. 4:209 lid 1 BW bepaalt dat indien de geringe waarde der baten van een nalatenschap daartoe aanleiding geeft, de kantonrechter, op verzoek van de vereffenaar of een belanghebbende, hetzij de kosteloze vereffening van de nalatenschap, hetzij de opheffing van de vereffening kan bevelen. Blijkens de wetsgeschiedenis zijn de bijzonderheden van deze regeling ontleend aan die van de art. 16-18 Fw met betrekking tot, kort gezegd, de kosteloze behandeling van het faillissement, respectievelijk de opheffing van het faillissement (vgl. TM, Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p. 992).

Kosteloze vereffening van een nalatenschap is aangewezen indien te verwachten valt dat de boedel zo weinig baten omvat dat de kosten van de vereffening, waaronder ook de verschuldigde griffierechten, deze baten geheel of nagenoeg geheel zouden doen verdwijnen. In geval van kosteloze vereffening van de nalatenschap blijft gelden dat de boedel wordt afgewikkeld met inachtneming van de voorschriften van afdeling 4.6.3 BW.

Opheffing van de vereffening van een nalatenschap is aangewezen indien tijdens de (al dan niet kosteloze) vereffening blijkt dat in de boedel geen (te realiseren) actief aanwezig is of dit actief in geen geval toereikend zal zijn om de kosten van de vereffening te dragen. Door de opheffing wordt de vereffening beëindigd. (Vgl. voor een en ander in het kader van de art. 16-18 Fw: Van der Feltz I, p. 328-329.) In geval van opheffing wordt de boedel niet afgewikkeld met inachtneming van de voorschriften van afdeling 4.6.3 BW.

Evenals art. 16 lid 1 Fw (vgl. Van der Feltz I, p. 330) plaatst art. 4:209 lid 1 BW de kosteloze vereffening van de nalatenschap als alternatief tegenover de opheffing van de vereffening. Voorts volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4.2-3.4.3 is overwogen, dat deze rechtsfiguren op uiteenlopende situaties zien en op de verwezenlijking van tegengestelde doelen zijn gericht. Een en ander brengt mee dat art. 4:209 lid 1 BW zich ertegen verzet dat in één beschikking zowel de kosteloze vereffening van de nalatenschap als de opheffing van de vereffening wordt bevolen.

Het vorenstaande betekent dat de eerste klacht van het middel faalt.

Nee. Ingevolge art. 29 lid 5 Wet Bopz staat geen gewoon rechtsmiddel open tegen de beschikking van de rechtbank. Indien evenwel wordt geklaagd over het niet in acht nemen van een essentiële waarborg voor het grondrecht op vrijheid, in die zin dat niemand van zijn vrijheid mag worden beroofd buiten de gevallen bij of krachtens de wet bepaald, bestaat grond voor doorbreking van dit verbod en staat cassatieberoep open (zie onder meer HR 26 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD4375, NJ 2008/607).

Namens betrokkene wordt geklaagd dat de rechtbank in strijd met art. 30p lid 1 Rv mondeling uitspraak heeft gedaan, nu de officier van justitie niet ter zitting aanwezig was, terwijl art. 30p lid 1 Rv bepaalt dat uitsluitend mondeling uitspraak kan worden gedaan indien alle partijen op de mondelinge behandeling zijn verschenen; de rechtbank heeft aldus in strijd met de wet, en derhalve ook met art. 5 lid 1 EVRM, mondeling uitspraak gedaan. 

Ten overvloede wordt nog overwogen dat de hiervoor vermelde klacht op een onjuiste rechtsopvatting berust (zie HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:650).

(Zie nr. 18084, red.)

Nee. Art. 16 lid 2 Wet Bopz in verbinding met art. 5 lid 1, tweede volzin, Wet Bopz bepaalt dat het geneeskundige onderzoek wordt uitgevoerd door een niet bij de behandeling betrokken psychiater.

Art. 1 lid 6 Wet Bopz bepaalt dat voor de toepassing van het bij of krachtens de Wet Bopz bepaalde, met een psychiater wordt gelijkgesteld een arts voor verstandelijk gehandicapten voor zover het de opname of het verblijf van een verstandelijk gehandicapte betreft, of een specialist ouderengeneeskunde voor zover het de opname of het verblijf van een patiënt met een psychogeriatrische aandoening betreft.

Hieruit volgt dat het in art. 16 lid 2 Wet Bopz in verbinding met art. 5 lid 1, tweede volzin, Wet Bopz bedoelde onderzoek door een psychiater mag worden verricht in alle gevallen waarin sprake is van een stoornis van de geestvermogens, ook als die stoornis het gevolg is van een verstandelijke handicap of van een psychogeriatrische aandoening. 

Het voorgaande strookt met het doel van de Wet van 4 december 2013, Stb. 2013, 560, waarbij het hiervoor genoemde zesde lid aan art. 1 Wet Bopz is toegevoegd. 
Met die wet is beoogd een wettelijke basis in de Wet Bopz op te nemen voor beoordelingen door de arts voor verstandelijk gehandicapten en de specialist ouderengeneeskunde, elk op zijn eigen deskundigheidsterrein en hen daarvan niet langer uit te sluiten. Het is niet de doelstelling van die wet de bevoegdheden van de psychiater te beperken. (Kamerstukken II 2012/13, 33507, nr. 6, p. 14)

Het onderdeel richt zich, kort gezegd, tegen de overweging van het hof dat de man slechts belastingaangiftes vanaf 2005 heeft overgelegd en niet de daarmee corresponderende belastingaanslagen. Het onderdeel voert aan dat de door de man overgelegde inkomensverklaringen van de Belastingdienst Caribisch Nederland officiële overzichten zijn die in plaats van een aanslag kunnen worden gebruikt om het inkomen over een bepaald jaar aan te tonen.

Het hof heeft met de “belastingaangiftes vanaf 2005” (rov. 5.5) klaarblijkelijk het oog gehad op de inkomensverklaringen over de jaren 2005-2012, die door de man zijn overgelegd bij zijn inleidend verzoekschrift (producties 6-11). De inleiding op de klacht wijst erop (cassatierekest blz. 7) dat uit die inkomensverklaringen blijkt dat de man over de jaren 2005 tot en met 2012 de volgende bedragen aan jaarinkomen heeft genoten: 
nihil (2005-2007), € 533,-- (2008), € 3.766,-- (2009), € 3.732,-- (2010), € 9.445,-- (2011) en € 9.998,-- (2012). Het hof heeft de inkomensverklaringen onvoldoende geacht om de draagkracht van de man vast te stellen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de inkomensverklaringen slechts de vermelding van de zojuist genoemde bedragen bevatten, zonder dat duidelijk is waarop deze anders zijn gebaseerd dan op de eigen opgave van de man, en de man – naast die inkomensverklaringen - geen bescheiden heeft overgelegd die nadere informatie bieden over zijn inkomen over de jaren 2005 tot en met 2012. 
De klacht faalt derhalve.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Dat geldt in de eerste plaats voor de klacht over onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat niet betwist is dat een gedeelte van het krediet ad € 28.000,- is gebruikt voor de kosten van het huwelijk van partijen. Deze klacht faalt nu de voorzitter van het hof blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft geconstateerd dat € 28.000,- van het krediet gebruikt is voor het huwelijk en de vakantie van partijen naar Indonesië en de advocaat van de vrouw vervolgens blijkens het proces-verbaal op dit punt slechts opmerkt dat de man wat roept, maar dat er geen bewijs is. Het kennelijke oordeel van het hof dat de vrouw de besteding van het krediet niet  voldoende gemotiveerd   betwist heeft, is derhalve niet onbegrijpelijk. 

Met betrekking tot de constatering van de voorzitter van het hof dat het restantbedrag (€ 22.000,-) is gebruikt voor dure artikelen voor de vrouw, geldt dat de klacht dat de man dit niet heeft aangevoerd reeds feitelijke grondslag mist, omdat de advocaat van de man in het hierboven geciteerde faxbericht aan de rechtbank van 18 april 2016 heeft aangegeven dat de stelling dat de vrouw nooit over het geld heeft beschikt merkwaardig is, nu ter zitting is aangegeven dat zij altijd in designerkleding en met dure tassen rond liep. Voor zover het middel aldus gelezen moet worden dat geklaagd wordt dat de vrouw heeft betwist dat het restantbedrag is gebruikt voor dure artikelen mist het eveneens feitelijke grondslag, nu in het hierboven geciteerde proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof waarnaar het middel verwijst, te lezen is dat de advocaat van de vrouw heeft gezegd dat de vrouw het vervelend vindt dat zij dure cadeaus heeft gekregen, dat dit nu een sigaar uit eigen doos blijkt te zijn en dat dit voor haar onacceptabel is. In dit verband merk ik op dat het hof in rov. 29 nog geoordeeld heeft dat de omstandigheid dat de vrouw er niet van op de hoogte was dat de voor de aanschaf van luxe goederen ten behoeve van partijen benodigde gelden afkomstig waren uit deze lening, het oordeel van het hof niet anders maakt en dat daartegen in cassatie niet wordt opgekomen.