VAKnieuws

Indien de alimentatieplichtige in verband met zijn faillissement om nihilstelling van de alimentatieplicht verzoekt, dient dat daarom in beginsel te worden toegewezen. Naar het oordeel van het hof zijn in het onderhavige geval geen zodanig bijzondere omstandigheden gebleken dat een uitzondering zou moeten worden gemaakt op voormeld uitgangspunt.

Tussen partijen is niet in geschil dat de schuldenlast van de man ongeveer € 140.000,-- bedraagt en dat deze ontstaan is tijdens het huwelijk van partijen. Het hof constateert dat de man in hoger beroep nadere bewijsstukken heeft ingebracht, waaronder het in het faillissement ingediende crediteurenoverzicht, waarna de vrouw ter zitting desgevraagd heeft aangegeven bekend te zijn met deze bestaande huwelijkse schulden. De hoogte en herkomst van de schuldenlast behoeft daarom geen bespreking.

De vraag naar het precieze inkomen van de man is van ondergeschikt belang nu alle inkomsten van de man in het faillissement vallen. Het hof overweegt daartoe dat indien de onderhoudsplichtige tijdens het faillissement inkomsten verwerft, het vrij te laten bedrag, met overeenkomstige toepassing van artikel 475d van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, 90% van de toepasselijke bijstandsnorm is. In het onderhavige geval staat verder vast dat de rechter-commissaris bij de vaststelling van het Vtlb van de man dit bedrag niet heeft verhoogd in verband met de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie. De curator heeft dit bevestigd in de aan de advocaat van de man gerichte e-mail van 11 oktober 2017. Voor zover de vrouw heeft gesteld dat de man verplicht zou zijn om alsnog een verhoging van het Vtlb te verzoeken en/of dat hij niet heeft voldaan aan zijn inspanningsverplichting als alimentatieplichtige door dat niet te doen, heeft zij daarvoor onvoldoende argumenten aangevoerd. De omstandigheid dat de man er in eerste instantie voor gekozen heeft om zijn faillissement aan te vragen in plaats van toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling te verzoeken maakt het oordeel van het hof niet anders. De man heeft overigens ter zitting verklaard dat dit op advies van zijn advocaat is geschied en dat er op korte termijn alsnog een verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling zal worden ingediend. Voor zover dit een ongunstige invloed heeft op de duur van de nihilstelling, zoals de vrouw meent, dan is van enige verwijtbaarheid aan de zijde van de man niet gebleken.

Gelet op het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat de man gedurende zijn faillissement en het eventueel daarop volgende wettelijke schuldsaneringsregelingstraject geen draagkracht heeft om kinderalimentatie ten behoeve van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] te betalen. Voor een aanhouding in afwachting van het aangekondigde verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling ziet het hof geen aanleiding.

Het hof is voorts van oordeel dat er wel aanleiding is de nihilstelling van de alimentatie te beperken tot de duur van het faillissement van de man dan wel van een eventueel hierop aansluitend door de man te volgen wettelijk schuldsaneringstraject. De omstandigheid die tot nihilstelling heeft geleid zal immers nadien zijn verdwenen. Mocht er daarna niettemin sprake zijn van gewijzigde omstandigheden dan ligt het op de weg van de man om dit aan de orde te stellen. 

Onder wijziging van de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 9 december 2015 zal dan ook de door de man te betalen kinderalimentatie op nihil worden gesteld tot het einde van het faillissement van de man dan wel tot het einde van het eventueel daarop volgende wettelijke schuldsaneringstraject, waarna de uitspraak van 9 december 2015 van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, herleeft.

Nu de onderhoudsplicht van de man herleeft zodra het faillissement/de wettelijke schuldsaneringsregeling is geëindigd, gaat het hof ervan uit dat hij de vrouw hiervan direct op de hoogte zal stellen en dat hij vanaf dat moment weer zijn aandeel in de kosten van de kinderen van partijen aan haar zal voldoen.

A-G: Na de vernietiging door de kantonrechter van de opzegging, was het ontslag op staande voet van tafel en is de arbeidsovereenkomst herleefd. De werkgever had de werknemer derhalve moeten toelaten tot het werk en hem het loon moeten doorbetalen. In strijd met de rechterlijke uitspraak heeft de werkgever de werknemer echter (feitelijk) geschorst, waardoor de werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft kunnen verrichten. Als zou worden aanvaard dat het niet verrichten van de overeengekomen arbeid over deze periode voor risico van de werknemer dient te komen, wordt de werkgever ‘beloond’ voor het negeren van de uitspraak van de kantonrechter. De betekenis van de uitspraak van de kantonrechter zou daarmee worden uitgehold. De werkgever had uit hoofde van die rechterlijke uitspraak de werknemer immers gewoon moeten toelaten tot het werk, los van de vraag of hij hoger beroep instelt tegen de beschikking. 

Bovendien geldt ook hier het argument uit  Van der Gulik/Vissers , dat de werkgever zich niet eenzijdig aan zijn verplichting tot loonbetaling kan onttrekken. Het moge zo zijn dat het hof later oordeelt dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven. Dat doet er echter niet aan af dat  na  de uitspraak van de kantonrechter de werknemer had moeten worden toegelaten tot het werk. Door geen gevolg te geven aan deze uitspraak, creëert de werkgever, in strijd met de rechterlijke uitspraak, een situatie waarin de werknemer de arbeid niet meer kan verrichten. Naar mijn mening is daarmee sprake van een situatie waarin het niet verrichten van de arbeid het gevolg is van een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen.

Daarbij komt dat het niet doorbetalen van loon over de periode tussen het ontslag op staande voet en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de appelrechter  de facto  ertoe leidt dat terugwerkende kracht wordt verleend aan de beslissing van de appelrechter (zie voor dit argument ook het cassatieverzoekschrift onder xxi en xxii). Immers, formeel is de arbeidsovereenkomst in stand gebleven, maar materieel heeft de werknemer daar niets aan omdat hij geen loon krijgt. Zoals hiervoor is opgemerkt (...), dient er vanuit te worden gegaan dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7:683 lid 6 BW op één lijn moet worden gesteld met ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter. Dat verdraagt zich niet met terugwerkende kracht van die beëindiging. 

Op grond van de hiervoor genoemde argumenten ben ik van mening dat de werknemer in deze tweede periode recht heeft op loon, omdat het niet verrichten van de arbeid in deze periode is toe te rekenen aan een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (art. 7:628 lid 1 BW).

Ja. De kantonrechter is van oordeel dat werkgever IP geen redelijke grond had een loonstop toe te passen. Weliswaar heeft escalatie plaatsgevonden tijdens het mediationgesprek, maar uit de overgelegde stukken kan niet worden afgeleid dat dit (enkel) aan verweerster (werkneemster) is toe te rekenen. Dit maakt dan ook niet dat verweerster haar re-integratieverplichtingen niet is nagekomen. Het was aan IP om zich ervan te vergewissen waarom het gesprek escaleerde en zo nodig de bedrijfsarts daarvoor in te schakelen. Dit heeft zij niet gedaan. De afspraak van 28 november 2017 is vervolgens te laat aan verweerster bevestigd. Ook indien komt vast te staan dat verweerster die afspraak bewust heeft gemist in verband met de te late bevestiging, was een waarschuwing op zijn plaats geweest. IP heeft dit nagelaten. Uitsluiting van loon of opschorting van loon zijn echter pas mogelijk nadat de werknemer gewaarschuwd is dat een dergelijke maatregel wordt overwogen. Artikel 7:629 lid 7 BW schrijft voor dat deze waarschuwing moet plaatsvinden onverwijld nadat bij de werkgever het vermoeden is gerezen van het bestaan van de grond tot uitsluiting of opschorting van loon. De ratio daarvan is dat de werknemer zo snel mogelijk duidelijkheid heeft over zijn recht op loon, zodat hij tijdig maatregelen kan treffen. Voldoet de werkgever niet aan die voorwaarden dan kan hij geen beroep meer doen op enige grond het loon geheel of gedeeltelijk niet te betalen of de betaling daarvan op te schorten. 

Ook de toonzetting in de brief van 29 november 2017 en de daarin vermelde onjuiste stelling dat verweerster vanaf haar ziekmelding de re-integratie belemmert, draagt niet bij aan normalisatie van de arbeidsrelatie. Vervolgens wordt op dezelfde dag door de door IP ingeschakelde mediator een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar verweerster gestuurd. Op 10 januari 2018 stelt de mediator, met wie het gesprek is geëscaleerd, aan verweerster voor goed naar de vaststellingsovereenkomst te kijken. In de tussenliggende periode gaat IP niet in op de brieven die verweerster heeft verstuurd. De handelwijze van IP was dan ook gericht op beëindiging van arbeidsovereenkomst in plaats van terugkeer van verweerster naar de werkvloer. De kantonrechter is van oordeel dat daardoor een verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan en dat IP daarvan een ernstig verwijt treft.

(...)

Nu aan de ontbinding een vergoeding wordt verbonden, zal IP gelet op artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.

A-G: In een noot bij de hier in cassatie bestreden beschikking van het hof Den Bosch stelt Dempsey dat met het oordeel van het hof de vraag open blijft of de rechter op grond van artikel 7:686a lid 6 BW verplicht is om een termijn te stellen waarbinnen de werkgever het verzoek tot ontbinding mag intrekken. Dempsey meent dat zo’n verplichting bestaat ingeval de werkgever of de werknemer daarom verzoekt. In een dergelijk geval wordt het recht op een transitievergoeding in artikel 7:673 BW gekoppeld aan een verzoek van de werkgever of werknemer tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Als in de ontbindingsprocedure discussie ontstaat over de vraag of de werknemer al dan niet recht heeft op de transitievergoeding ziet Dempsey geen goede reden waarom, wanneer de verzoekende partij op dat punt ongelijk krijgt, hij niet de mogelijkheid zou moeten krijgen om het ontbindingsverzoek in te trekken, ook in een dergelijk geval wordt aan de op grond van artikel 7:671b of 7:671c BW uit te spreken ontbinding een vergoeding verbonden, zij het de transitievergoeding in plaats van de billijke vergoeding.

Op grond van het voorgaande komt het mij voor dat met de term vergoeding in artikel 7:686a leden 6 en 7 BW een door de rechter in verband met de ontbinding toe te kennen vergoeding bedoeld wordt. Dit volgt uit artikel 7:686a lid 6 BW dat in zijn algemeenheid spreekt over de ontbinding van de arbeidsovereenkomst waar een vergoeding aan verbonden wordt, en duidelijker nog uit het daarmee samenhangende artikel 7:686a lid 7 BW waarin een koppeling wordt gemaakt tussen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en een daaraan door de rechter te verbinden vergoeding. De transitievergoeding is niet een door de rechter toe te kennen vergoeding. Het recht van de werknemer op de transitievergoeding volgt uit de wet (artikel 7:673 lid 1 BW). Daarbij geldt als uitgangspunt dat de transitievergoeding bij het einde van de arbeidsovereenkomst in beginsel steeds door de werkgever aan de werknemer verschuldigd is als de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en het initiatief voor de beëindiging (of het al dan niet voortzetten van de arbeidsrelatie) bij de werkgever ligt, en ingeval het initiatief voor de beëindiging bij de werknemer ligt, als er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van de werkgever. De rechter oordeelt hoogstens op het verzoek van de werkgever of er aanleiding is om de transitievergoeding aan de werknemer te onthouden op één van de in artikel 7:673 lid 7 BW genoemde gronden. Ook de hoogte van de transitievergoeding vloeit voort uit de wet (artikel 7:673 lid 2 BW) en wordt niet door de rechter bepaald, maar slechts door hem vastgesteld indien de werknemer daarom heeft verzocht.

Daarnaast verwijst artikel 7:686a lid 6 BW naar de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de werkgever op grond van artikel 7:671b BW en door de werknemer op grond van artikel 7:671c BW. Op grond van deze artikelen heeft de werknemer onder omstandigheden aanspraak op een billijke vergoeding en een vergoeding tot ten hoogste het bedrag gelijk aan het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben indien deze van rechtswege zou zijn geëindigd. Dit betreft vergoedingen waarom de werknemer moet verzoeken. In zowel artikel 7:671b BW als artikel 7:671c BW wordt de transitievergoeding niet genoemd. Ook dit is een aanwijzing dat de intrekkingsbevoegdheid van artikel 7:686a leden 6 en 7 BW niet op de transitievergoeding van toepassing is.

Nee. De verzoeken van de moeder in hoger beroep om in deze beschikking te bepalen dat de curatoren haar eenmaal per maand via de post zullen informeren over het welzijn van de zoon, voorzien van onderliggende rapporten, alsmede eenmaal per maand een drietal kleurenfoto's zullen sturen via de post, alsmede dat de curator zo spoedig mogelijk een onafhankelijke deskundige dient in te schakelen teneinde te onderzoeken of en zo ja welke contactregeling in het belang van de zoon is zijn niet op de wet gebaseerd, zodat het hof die zal afwijzen.

(...)

Noch op basis van de stukken uit eerste aanleg, noch op basis van nadien in hoger beroep in het geding gebrachte informatie, zijn het hof redenen gebleken om als waar aan te nemen dat de curatoren tekort zijn geschoten in de uitoefening van hun taken. De moeder klaagt dat de curatoren hun taken niet goed uitvoeren omdat zij haar geen contact laten hebben met de zoon en omdat zij geen onafhankelijk onderzoek hebben laten verrichten naar de vraag of contactherstel in het belang is van de zoon terwijl zij en Stichting [D] (hierna: [D] ), de zorginstelling waar de zoon woont, niet voldoende objectief zijn. De curatoren hebben evenwel de weigering om dat contact toe te staan met voldoende redenen omkleed en worden daarin gesteund door (informatie van) [D] . Hoe moeilijk deze weigering voor de moeder ook zal zijn, niet gebleken is dat de belangen van de zoon niet juist of zorgvuldig zijn afgewogen. Aldus is niet vast komen te staan dat de curatoren het belang van de zoon in deze kwestie niet behoorlijk hebben behartigd en evenmin dat de curatoren misbruik hebben gemaakt van hun bevoegdheden, zoals de moeder ter zitting heeft gesteld.

Anders dan de moeder stelt, zijn de curatoren niet verplicht haar te informeren zoals zij dat wenst. De curatoren willen desondanks meewerken aan de verstrekking van informatie over de zoon aan de moeder. Ter zitting van het hof hebben de curatoren toegezegd dat zij [D] nogmaals (desnoods middels een brief) zullen vragen om voortaan informatie over de zoon aan de moeder te verstrekken, alsmede dat zij eens per kwartaal foto's van de zoon aan haar zullen e-mailen. Het hof vertrouwt erop dat de curatoren hun toezegging gestand zullen doen.

De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, NJ 2017/298 (New Hairstyle) (niet-limitatieve) gezichtspunten geformuleerd voor het bepalen van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW. Ook in een geval als het onderhavige, waarin de billijke vergoeding is gegrond op art. 7:671c lid 2, aanhef en onder b, BW, gaat het uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. 
De gezichtspunten die in de hiervoor genoemde beschikking zijn geformuleerd, lenen zich daarom ook voor toepassing in een geval als het onderhavige. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. In de hiervoor genoemde beschikking is geoordeeld dat de billijke vergoeding geen punitief doel heeft. De rechter dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid.

(...)

Het hof heeft naar aanleiding van de hiervoor (...) weergegeven overwegingen geconcludeerd dat de billijke vergoeding in dit geval enerzijds dient als compensatie voor de immateriële schade die verzoekster heeft ondervonden door het ernstig verwijtbaar handelen van Zinzia (welke compensatie naar het kennelijke en juiste oordeel van het hof mede strekt tot genoegdoening voor verzoekster wegens dat handelen van Zinzia), en anderzijds als middel om Zinzia te wijzen op de noodzaak haar gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen. Dit laatste strookt met het gezichtspunt dat met de billijke vergoeding ook kan worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen, omdat dit voor hen voordeliger is dan het op juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan (zie de New Hairstyle-beschikking, rov. 3.4.5).

Met het voorgaande heeft het hof in de motivering van zijn oordeel voldoende inzicht gegeven in de omstandigheden die tot zijn beslissing over de hoogte van de billijke vergoeding hebben geleid. Daarbij is van belang dat de omvang van de toe te kennen billijke vergoeding zich naar zijn aard moeilijk laat motiveren.

Art. 7:683 lid 3 BW bepaalt dat de rechter de werkgever kan veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen. Volgens de wettekst bestaat dus geen verplichting voor de rechter op dit punt. Ook in de toelichting op de bepaling – die is weergegeven in 3.9 van de conclusie van de Advocaat-Generaal – wordt in dit verband veelal gesproken in termen van ‘kunnen’ en ‘mogelijkheden’; van een verplichting wordt niet gerept. De toelichting bevat geen duidelijke aanwijzingen dat die verplichting desalniettemin wel is beoogd. Er zijn dan ook onvoldoende aanknopingspunten om, zoals het onderdeel inhoudt, het bestaan van die verplichting aan te nemen.

In het licht van het voorgaande moet art. 7:683 lid 3 BW aldus worden uitgelegd dat de appelrechter die tot het oordeel komt dat de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg ten onrechte is ontbonden en dat herstel van de arbeidsovereenkomst niet is aangewezen, moet beslissen of aan de werknemer een billijke vergoeding moet worden toegekend en, zo ja, tot welk bedrag. Daarmee heeft de rechter dus ook de bevoegdheid om in voorkomend geval geen billijke vergoeding toe te kennen. De rechter dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over (de hoogte van) de vergoeding hebben geleid.

Nee. De minderjarige is geboren uit een draagmoeder. De biologische vader heeft de minderjarige voor diens geboorte erkend en het was ieders bedoeling dat een partneradoptie door de duovader zou gaan plaatsvinden. De situatie die alle betrokkenen destijds voor ogen stond is evenwel fundamenteel gewijzigd. De relatie tussen de duovader en de biologische vader is namelijk verbroken, de duovader heeft de verzorging en opvoeding van de minderjarige op zich genomen en met de biologische vader is een reguliere omgangsregeling gerealiseerd. Daar komt bij dat de draagmoeder circa anderhalf jaar na de geboorte van de minderjarige een rol van betekenis als juridisch ouder in het leven van de minderjarige heeft vervuld. Zo heeft zij destijds, in het belang van de minderjarige, bij de rechtbank het verzoek gedaan tot wijziging van het gezamenlijk gezag van de biologische vader en haar in die zin dat zij alleen met het gezag over de minderjarige zou worden belast, hetgeen heeft geleid tot beëindiging van het gezag van de biologische vader. Uit het raadsrapport d.d. 18 april 2017 blijkt dat de minderjarige de draagmoeder kent, dat er ongeveer vier keer per jaar contact is met de draagmoeder en dat de minderjarige en zijn halfbroertjes en –zusjes ongeveer een keer per jaar, samen met de ouders, bij elkaar komen. Ook blijkt uit dit rapport dat deze contacten voor de minderjarige vanzelfsprekend en plezierig zijn en dat hij via deze contacten tevens feedback krijgt van de familie van de draagmoeder hetgeen hem ook steunt. De draagmoeder heeft ter zitting in hoger beroep verklaard het heel moeilijk te vinden indien de duovader de minderjarige niet kan adopteren omdat hij meer vader voor de minderjarige is dan de biologische vader. Tevens heeft zij verklaard het niet erg te vinden juridisch ouder van de minderjarige te zijn.

Voorts overweegt het hof dat de minderjarige thans pas acht jaar oud is en op dit moment nog niet in staat is zich een eigen mening te vormen over de vraag hoe de juridische positie van de betrokken volwassenen in zijn leven zou moeten zijn. 

Het hof begrijpt dat de duovader de omstandigheden in deze zaak als zeer bijzonder ervaart en dat het voor hem als onjuist en onrechtvaardig voelt dat de oorspronkelijk beoogde adoptie niet kan worden verwezenlijkt. De huidige situatie waarin het verzoek van de duovader wordt gedaan is evenwel, mede bezien vanuit het perspectief van de minderjarige, een wezenlijk andere dan die welke eenieder destijds in 2009 voor ogen stond. Bovendien kan niet worden gezegd dat de situatie waarin de minderjarige thans verkeert zonder meer is uitgekristalliseerd. Bij deze stand van zaken kan niet worden geconcludeerd dat sprake is van zeer bijzondere omstandigheden die nopen tot het uitspreken van de verzochte adoptie met alle ver strekkende gevolgen van dien. Daarbij laat het hof tevens meewegen dat de (continuïteit in de) opvoedsituatie van de minderjarige is gewaarborgd en dat de duovader als voogd een positie heeft waarin hij alle rechten en verplichtingen met betrekking tot de verzorging en opvoeding van de minderjarige kan uitoefenen. 

Gelet op het voorgaande vormt de weigering van de door de duovader verzochte adoptie geen inbreuk op het bestaande ‘family life’ als bedoeld in artikel 8 EVRM die een terzijdestelling van nationale dwingendrechtelijke bepalingen rechtvaardigt.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Nee, het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Uit de gedingstukken blijkt dat een daadwerkelijke opneming van betrokkene, zij het wellicht voor korte duur, in de bedoeling lag. Uit de stukken blijkt dat het herstel van de laatste psychotische episode nog enige tijd zal duren. Er is sprake van een kwetsbaar evenwicht, waarbij het gebruiken van medicatie cruciaal is om een terugval te voorkomen. In de situatie dat verwacht wordt dat betrokkene de medicatie zal staken, indien zij niet meer verplicht wordt tot het innemen daarvan, heeft de rechtbank de machtiging tot voortgezet verblijf kunnen verlenen. Het doel van de machtiging was om dwangbehandeling te kunnen voortzetten en om de psychische gezondheid van betrokkene verder te stabiliseren. 

De omstandigheid dat betrokkene elke dag overdag de kliniek verlaat, maakt niet dat de rechtbank niet tot de slotsom kon komen dat betrokkene onvrijwillig in het ziekenhuis was opgenomen. Uit de beschikking blijkt dat de rechtbank het verweer dat sprake is van een niet toelaatbare paraplumachtiging heeft verworpen.