VAKnieuws

Slapende dienstverbanden

Moet op basis van goed werkgeverschap een slapend dienstverband worden beeindigd? 

Als is voldaan aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, geldt als uitgangspunt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW, gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Daarbij geldt dat die vergoeding niet meer behoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen.

Op dit uitgangspunt moet een uitzondering worden aanvaard als – op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden – de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Zo’n belang kan bijvoorbeeld gelegen zijn in reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer. Zo’n belang kan niet gelegen zijn in de omstandigheid dat de werknemer op het moment dat hij zijn beëindigingsvoorstel doet, de pensioengerechtigde leeftijd bijna heeft bereikt.

Antwoord op prejudiciële vragen rond nietigheid niet-wijzigingsbeding kinderalimentatie

Prejudiciële vragen:

1. Is een niet-wijzigingsbeding met betrekking tot kinderalimentatie gelet op de aard van de onderhoudsverplichting nietig? 

2. Indien de vraag onder 1 ontkennend wordt beantwoord: is een niet-wijzigingsbeding met betrekking tot kinderalimentatie wel nietig wanneer ten nadele van de onderhoudsgerechtigde wordt afgeweken van de wettelijke en in de rechtspraktijk ontwikkelde maatstaven van behoefte en draagkracht?

3. Dient in geval het beding geldig is en de toets van art. 1:159 lid 3 BW moet worden aangelegd deze toets net zo stringent te worden toegepast als bij partneralimentatie dan wel minder stringent?

Voor zover een niet-wijzigingsbeding inhoudt of ertoe strekt dat een toename van de draagkracht van een onderhoudsplichtige of van de behoefte van het kind niet kan leiden tot een hogere kinderalimentatie, is dit beding nietig op grond van art. 3:59 BW in verbinding met art. 3:40 lid 1 BW. Die inhoud of strekking is in strijd met de dwingendrechtelijke bepaling dat iedere ouder ten minste verplicht is naar draagkracht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van minderjarige kinderen (art. 1:404 lid 1 BW). Voor zover een niet-wijzigingsbeding inhoudt of ertoe strekt dat een afname van de draagkracht van een onderhoudsplichtige of van de behoefte van het kind niet kan leiden tot een lagere kinderalimentatie, is dit beding in beginsel niet in strijd met de regel dat kinderalimentatie ten minste aan de wettelijke maatstaven moet voldoen, en kan aan dit beding rechtsgevolg toekomen. Dat kan anders zijn als de onderhoudsplichtige ouder ook onderhoudsverplichtingen heeft jegens andere kinderen, onder wie kinderen uit andere relaties. In dat geval zou het niet-wijzigingsbeding immers in strijd kunnen komen met de regel dat bij het bepalen van de draagkracht van de onderhoudsplichtige rekening gehouden moet worden met onderhoudsverplichtingen jegens andere kinderen. 3

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat aan een niet-wijzigingsbeding rechtsgevolg kan toekomen. Voor dat geval stelt de derde prejudiciële vraag aan de orde of de toets van art. 1:159 lid 3 BW moet worden aangelegd en zo ja, of die toets net zo stringent dient te worden toegepast als bij partneralimentatie.

Art. 1:159 BW regelt het niet-wijzigingsbeding bij partneralimentatie. Art. 1:159 lid 3 BW bepaalt kort gezegd dat de partneralimentatie ondanks een niet-wijzigingsbeding op verzoek van een van partijen toch gewijzigd kan worden op grond van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat de verzoeker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden.

Aan analoge toepassing van dit voorschrift op een niet-wijzigingsbeding bij kinderalimentatie bestaat geen behoefte. Indien aan een dergelijk beding rechtsgevolg toekomt, is daarop art. 6:216 BW in verbinding met art. 6:248 lid 2 BW en met art. 6:258 BW van toepassing. Een beroep op die bepalingen ligt bijvoorbeeld in de rede als de draagkracht van de onderhoudsplichtige zodanig is verminderd dat hij niet langer in staat is in zijn eigen levensonderhoud te voorzien bij het ongewijzigd in stand laten van de vastgestelde kinderalimentatie. Indien een dergelijk beroep slaagt, is de overeenkomst vatbaar voor wijziging op de voet van art. 1:401 lid 1 BW.

Bopz: wrakingsverzoek en mogelijkheid alsnog te beslissen

Kan een rechter over de verzochte machtiging – voortzetting inbewaringstelling -  beslissen, terwijl nog niet is beslist op het tijdens de mondelinge behandeling gedane wrakingsverzoek? 

Gelet zowel op het mede door art. 5 lid 4 EVRM gewaarborgde belang dat spoedig wordt beslist op een verzoek tot onvrijwillige vrijheidsbeneming in het algemeen, als op de korte wettelijke beslistermijn die geldt voor een verzoek tot het verlenen van een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling in het bijzonder (art. 29 lid 3 Wet Bopz), ziet de Hoge Raad aanleiding te bepalen dat in een geval als het onderhavige op laatstgenoemd verzoek moet worden beslist binnen een termijn van vijf dagen, te rekenen vanaf de dag na die van het indienen van het wrakingsverzoek. Op deze termijn is de Algemene termijnenwet van toepassing. Indien deze termijn is verstreken, is art. 48 lid 2 Wet Bopz niet langer van overeenkomstige toepassing. Art. 48 lid 1, aanhef en onder c, Wet Bopz, dat bepaalt dat de geneesheer-directeur de betrokkene ontslag uit het ziekenhuis verleent zodra de termijn voor het geven van de beschikking is verstreken, geldt vanaf dat moment dus onverkort. 

Opmerking verdient nog dat bijzondere omstandigheden kunnen meebrengen dat de hiervoor genoemde termijn van vijf dagen in redelijkheid niet haalbaar is en dat de rechter, hoewel op een tegen hem gericht wrakingsverzoek nog niet is beslist, toch op het verzoek van de officier van justitie moet beslissen. (...) De rechter zal dan in de beschikking moeten motiveren welke bijzondere omstandigheden meebrengen dat de hiervoor bedoelde termijn niet kan worden gehaald en welke bijzondere omstandigheden rechtvaardigen dat de rechter tegen wie het wrakingsverzoek is gericht, op het verzoek van de officier van justitie beslist. 

In het licht van het voorgaande zijn de genoemde klachten van de onderdelen A en B gegrond. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat betrokkene gedurende een termijn van vijf dagen na de dag waarop het wrakingsverzoek werd gedaan, niet uit de kliniek kon worden ontslagen. Er bestond dus nog geen noodzaak voor de rechter tegen wie het wrakingsverzoek was gericht, om op het verzoek tot het verlenen van de machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling te beslissen. 

81 RO: verdeling gemeenschap en waardering vof

Heeft het hof ten onrechte overwogen dat gezien de hoogte van het bedrag van € 100.000 waarvoor de neef zijn aandeel “van 25% in de v.o.f.” heeft verworven, niet is uitgegaan van een waardering van de onderneming op basis van toekomstige kasstromen?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Er is sprake van een onderneming, een strandtent, gedreven door een vennootschap onder firma van twee in algehele gemeenschap van goederen gehuwde personen samen met een derde. Ten aanzien van die vennootschap onder firma was ten tijde van de breuk tussen partijen nog geen contract tot stand gekomen, er was een vennootschap onder firma maar over de precieze (bovenwettelijke) regels was men nog in onderhandeling. Wel heeft altijd overeenstemming bestaan over het aandeel van de neef in de vennootschap onder firma van 25%.

(…)

Uit het partijdebat in hoger beroep blijkt dat de vrouw en de neef hebben gesteld dat de waarde van de onderneming € 1.400.000,- bedraagt, waarvoor zij naar het rapport van Goldbaum verwijzen.

De man heeft in de memorie van antwoord, onder 37, gesteld dat de taxatie van Goldbaum irreëel is. Hij heeft in dat verband in herinnering gebracht dat de neef per 1 januari 2015 voor 25% eigenaar is geworden van de vof voor een bedrag van € 100.000,-, hetgeen neerkomt op een waarde van de vof van € 400.000,-. Wanneer uitgegaan wordt van een waarde van € 1.400.000,- zou dat volgens de man neerkomen op een waardestijging van € 1.000.000,- in één jaar tijd.

In het licht van bovengenoemde door partijen genoemde bedragen, heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geconstateerd dat bij het verwerven van een aandeel van 25% in de vof tegen een bedrag van € 100.000,- de waarde van de onderneming niet volgens de kasstromenmethode is berekend omdat volgens die laatste methode de waarde van de gehele onderneming € 1.400.000,- zou bedragen (in de rapportage van Goldbaum). Daaraan doet de volgens het subonderdeel gedane (in appel onbestreden) vaststelling van de rechtbank (rov. 4.26) dat de koopsom voor dat aandeel is verlaagd met € 50.000,- niet af. Het eindbedrag waartoe het onderdeel in dat verband komt (€ 100.000,- + € 50.000,- = 25%, dus de waarde van de gehele onderneming = € 600.000,-) wijkt nog steeds dermate af van het bedrag van de waardering van de onderneming op basis van toekomstige kasstromen van € 1.400.000, dat het hof begrijpelijkerwijs heeft kunnen overwegen dat bij de koopsom van het aandeel van de neef niet zal zijn uitgegaan van een waardering van de onderneming op basis van toekomstige kasstromen.

81 RO: mooie uitleg verhouding artikel 8 EVRM en uithuisplaatsing

Heeft het hof voldoende gemotiveerd dat de verlening van de machtiging tot uithuisplaatsing geen schending van artikel 8 EVRM oplevert?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Een ondertoezichtstelling gecombineerd met een uithuisplaatsing vormt een inmenging in het door art. 8 EVRM beschermde familie- en gezinsleven van de ouder. De inmenging is toegestaan indien ze aan de vereisten van art. 8 lid 2 EVRM voldoet. De inmenging moet voorzien zijn bij wet en noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. Het vereiste van noodzakelijkheid betekent volgens het EHRM dat de maatregel in het licht van de omstandigheden van het geval relevant en adequaat moet zijn voor de doelen die in art. 8 lid 2 EVRM worden genoemd. De inmenging moet een dringende maatschappelijke behoefte dienen en de maatregel moet proportioneel zijn in het licht van het daarmee beoogde doel. In dat kader heeft het EHRM geoordeeld dat een uithuisplaatsing slechts als laatste redmiddel kan worden toegepast. In principe moet voorrang worden gegeven aan het ondersteunen van de opvoedcapaciteiten van de ouders. Uit de EHRM-rechtspraak volgt verder dat als minimum moet worden vastgesteld (a) dat voldoende aanleiding bestond om in te grijpen, (b) dat onderzoek is gedaan naar de impact van ingrijpen op het gezin, en (c) dat onderzoek is gedaan naar alternatieve maatregelen. Een te beperkt onderzoek naar alternatieve maatregelen kan ook een schending van art. 8 EVRM opleveren. De nationale rechter moet nauwkeurig motiveren waarom het niet mogelijk is om het kind op een minder ingrijpende wijze te beschermen. De maatregel moet bovendien gebaseerd zijn op objectief bewijs. Het voorgaande laat onverlet dat volgens het EHRM bij de beoordeling van de noodzaak tot uithuisplaatsing aan de nationale autoriteiten een ruime ‘margin of appreciation’ toekomt. Een strengere toetsing is echter geboden als, naast de uithuisplaatsing, het recht van de ouder op toegang tot het kind verder wordt beperkt. Verder zijn de nationale autoriteiten, in het geval van een uithuisplaatsing, op grond van art. 8 EVRM verplicht tot het nemen van maatregelen gericht op hereniging van ouder en kind. Deze verplichting is echter niet absoluut. Het komt aan op de vraag of de nationale autoriteiten alle noodzakelijke maatregelen hebben getroffen om hereniging te faciliteren die in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs verlangd konden worden. Daarbij komt bijzonder gewicht toe aan de belangen van het kind. Een ouder kan niet aanspraak maken op herenigingsmaatregelen die de gezondheid en ontwikkeling van het kind zouden schaden .

Bopz: na aanhouding had betrokkene opnieuw moeten worden gehoord

Heeft de rechtbank gehandeld in strijd met art. 8 lid 1 Wet Bopz door de verzochte machtiging te verlenen zonder betrokkene na aanhouding van de beslissing opnieuw te horen?

Ingevolge art. 8 lid 1 Wet Bopz dient de rechter, alvorens op het verzoek tot het verlenen van een voorlopige machtiging te beslissen, degene ten aanzien van wie de machtiging is verzocht, te horen, tenzij de rechter vaststelt dat betrokkene niet bereid is zich te doen horen.

Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 25 maart 2019 heeft de psychiater verklaard:

“Betrokkene verblijft nu op Ameland. Het is niet gelukt om betrokkene telefonisch te bereiken en op de hoogte te brengen van de zitting van vandaag.”

Het proces-verbaal houdt voorts in dat de rechter in reactie op de verklaring van psychiater heeft overwogen:

“Betrokkene is al gehoord op het verzoek voor een voorlopige machtiging. Er is geen ander verzoek door de officier van justitie ingediend. Het is derhalve niet noodzakelijk dat hij [de Hoge Raad begrijpt: betrokkene] vandaag bij de zitting aanwezig is.”

Uit de bestreden beschikking en de overige stukken van het geding valt niet op te maken dat betrokkene bekend was met tijd en plaats van de mondelinge behandeling van 25 maart 2019. Mede gelet op de hiervoor geciteerde verklaring van de psychiater, moet het in cassatie ervoor worden gehouden dat betrokkene niet op de hoogte was van de mondelinge behandeling van 25 maart 2019. Door de verzochte machtiging te verlenen zonder betrokkene op 25 maart 2019 te horen, heeft de rechtbank gehandeld in strijd met de in art. 8 lid 1 Wet Bopz gestelde eis. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat betrokkene een maand eerder – op 25 februari 2019 – door de rechtbank was gehoord. De rechtbank had betrokkene opnieuw moeten horen.

(Zie ook http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2019:1616)

Draagplicht kosten huishouding en redelijkheid en billijkheid

Heeft het hof terecht geoordeeld dat een redelijke uitleg van de huwelijkse voorwaarden meebrengt dat de rekening-courantschulden van de man, aangewend ter voldoening van de kosten van de huishouding, naar evenredigheid ten laste van ieders inkomen en vermogen komt?

Voor zover het onderdeel de klacht inhoudt dat het hof is voorbijgegaan aan de stelling van de vrouw dat zij niet wist dat de schulden zo opliepen en de man niet vooraf met haar heeft besproken dat hij ter bestrijding van de kosten van de huishouding gelden in rekening-courant zou opnemen, faalt het, aangezien de in die stelling aangevoerde omstandigheden in beginsel niet afdoen aan de draagplicht van de vrouw, voor zover de bedoelde gelden daadwerkelijk zijn aangewend ter voldoening van de kosten van de huishouding.

De klacht van het onderdeel dat het hof het verweer van de vrouw dat haar evenbedoelde stelling meebrengt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de man zich op art. 3 van de huwelijksvoorwaarden beroept, mist doel. De vrouw heeft op de in het onderdeel aangewezen plaatsen in haar verweerschrift in hoger beroep dit verweer niet gevoerd.

81 RO: Samenwoning en bewijslastverdeling

Heeft het hof ten onrechte overwogen dat niet is komen vast te staan dat sprake is van samenleving in de zin van artikel 1:160 BW?

Vooropgesteld kan worden dat de man geen belang heeft bij deze klacht. De rechtbank is immers door de man toe te laten tot het bewijs van zijn stelling dat de vrouw samenwoont of heeft samengewoond als ware zij gehuwd, van een juiste bewijslastverdeling uitgegaan. De man beroept zich namelijk, overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv., op de rechtsgevolgen van de door hem gestelde samenleving in de zin van art. 1:160 BW (het einde van zijn plicht tot betaling van partneralimentatie). Het onderdeel betoogt niet dat hier sprake zou zijn van een bijzondere regel of (in feitelijke instantie zou zijn aangevoerd dat) op grond van de redelijkheid en billijkheid aanleiding zou zijn tot het maken van een uitzondering op de bewijslastverdeling, zoals bedoeld in art. 150 Rv. Voor zover dit in de conclusie na enquête – waarnaar het onderdeel, zonder verdere onderbouwing op dit punt, verwijst – evenwel toch zou worden betoogd, blijft dit ook aldaar zonder enige (relevante) onderbouwing.

Een expliciete (en juiste) beoordeling door het hof van deze bewijsverdeling had (dus) niet tot een andere uitkomst geleid. Reeds om die reden faalt het onderdeel.

Verder ligt in het oordeel van het hof naar mijn idee ook wel degelijk – kennelijk – besloten dat het de door de rechtbank aangenomen bewijslastverdeling als juist heeft beoordeeld. Die verdeling behoefde het hof mijns inziens ook niet expliciet en gemotiveerd te beoordelen en in zijn beschikking op te nemen. Ook de stelling van de man dat de vrouw belast moest worden met het leveren van tegenbewijs tegen een voorlopig vaststaande samenwoning, maakt dit niet anders. Nog afgezien van het feit dat deze stelling niet inhoudt dat de rechtbank van een onjuiste bewijslastverdeling is uitgegaan, kan de (feiten-)rechter immers ook niet worden gehouden om de gestelde samenwoning als voorlopig vaststaand aan te merken, maar staat het hem vrij om van deze hem ter beschikking staande mogelijkheid gebruik te maken als hem dat geraden voorkomt. Een dergelijke (feitelijke) beoordeling komt dan ook – als voorlopige bewijswaardering – aan de rechter in feitelijke instantie toe. Het onderdeel betoogt niet dat deze beoordeling onbegrijpelijk zou zijn; dat zal in het algemeen ook niet snel het geval zijn en daar is mijns inziens hier in ieder geval geen sprake van.

Slapende dienstverbanden en transitievergoeding

Moeten slapende dienstverbanden verbroken worden omwille van betaling van de Transitievergoeding.

Nu bovendien vaststaat dát en wanneer de Wet compensatie transitievergoeding in werking zal treden, namelijk per 1 april 2020, kan ook niet worden volgehouden dat er sprake is van onzekerheid over de inwerkingtreding van de Wet compensatie transitievergoeding. Evenmin is sprake van onduidelijkheid over de voorwaarden waaronder aanspraak bestaat op compensatie. Die voorwaarden zijn uitgewerkt in de Regeling compensatie transitievergoeding, die eveneens per 1 april 2020 in werking zal treden. Uit die Regeling en de toelichting daarop blijkt ook welke gegevens de werkgever aan het UWV zal moeten verstrekken.
Zoals bij elke nieuwe wet of regeling zullen er altijd specifieke situaties zijn (of kunnen worden bedacht), waarin niet direct duidelijk is of deze onder het bereik van wet of regeling vallen en/of welke aanspraken er precies bestaan. Ook de uiteindelijke effecten van een nieuwe wet of regeling blijken vaak moeilijk in te schatten. Dat is dus ook zo bij de Wet compensatie transitievergoeding en de Regeling compensatie transitievergoeding.214 Dit doet echter niet af aan wat ik in de vorige alinea opmerkte.
Tegen deze achtergrond ben ik van mening dat bij de beantwoording van de prejudiciële vragen tot uitgangspunt moet worden genomen, dat met de antwoorden zoveel mogelijk het door de wetgever beoogde doel, beëindiging van de praktijk van de ‘slapende dienstverbanden’, wordt bereikt. Hoe dat het beste juridisch vorm kan worden gegeven, zal hierna worden besproken.

Bopz: omzetting machtiging en constatering actuele gezondheidstoestand

Volstaat de constatering dat betrokkene de voorwaarden van de voorwaardelijke machtiging heeft overtreden voor de beslissing van de geneesheer-directeur om de voorwaardelijke machtiging om te zetten in een voorlopige machtiging? 

Het besluit van de geneesheer-directeur houdt slechts in dat betrokkene de voorwaarden niet is nagekomen nu zij meermalen cocaïne en andere drugs heeft gebruikt. Uit het besluit valt niet op te maken dat de geneesheer-directeur zich op de hoogte heeft gesteld van de actuele geestelijke gezondheidstoestand van betrokkene, zoals wordt voorgeschreven in art. 14d lid 1 Wet Bopz. Voor zover de rechtbank heeft bedoeld dat het besluit van de geneesheer-directeur is gebaseerd op onderzoek van de psychiater, is het oordeel van de rechtbank ontoereikend gemotiveerd nu zich bij de stukken van het geding geen verklaring bevindt van laatstgenoemde psychiater (naar ook de rechtbank heeft vastgesteld in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling). Het onderdeel is dus terecht voorgesteld.

Uitleg huwelijkse voorwaarden en nadien gesloten ‘potovereenkomst’

Heeft het hof terecht geoordeeld dat de potovereenkomst door de accountant van partijen is opgesteld om uitvoering te geven aan de bij huwelijkse voorwaarden vastgestelde verrekeningsverplichting, dat de potovereenkomst niet nietig is en dat het partijen vrijstaat een dergelijke (uitvoerings)overeenkomst te sluiten?

Deze klacht treft doel. De man heeft bij memorie van antwoord voor het hof aangevoerd dat tussen partijen niet meer in discussie is dat de potovereenkomst bij gebreke van de notariële vorm nietig is, dat aan de potovereenkomst slechts eenmaal uitvoering is gegeven, dat de potovereenkomst sterk afwijkt van de huwelijkse voorwaarden wat betreft het overeengekomen inkomensbegrip, de te verrekenen inkomsten en de te hanteren rekenmethodiek, dat in de potovereenkomst cruciale bepalingen als (onder meer) art. 12, aanhef en onder b, van de huwelijkse voorwaarden ontbreken en dat de potovereenkomst zo haaks staat op de huwelijkse voorwaarden dat het moeilijk is enig verband tussen beide te ontdekken. In het licht van deze stellingen van de man zijn de oordelen van het hof zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Voorts zijn deze oordelen zonder nadere motivering niet te verenigen met de uitleg die het hof heeft gegeven aan art. 12, aanhef en onder b, van de huwelijkse voorwaarden.

IPR: bewijskracht Spaanse erfakte

Kunnen de zonen van de overledene aan de hand van een akte van een Spaanse notaris bewijzen dat zij erfgenaam zijn en daarmee de ingestelde cassatieprocedure overnemen?

Op grond van art. 59 lid 1 van de Europese Erfrechtverordening (hierna: EEV) heeft een in Spanje verleden authentieke akte in Nederland in beginsel dezelfde bewijskracht als in Spanje. De echtheid van een dergelijke akte kan blijkens art. 59 lid 2 EEV alleen voor een gerecht van de lidstaat van herkomst worden aangevochten. De in de authentieke akte vastgelegde rechtshandelingen of rechtsbetrekkingen kunnen op grond van art. 59 lid 3 EEV uitsluitend worden aangevochten voor de krachtens de EEV bevoegde gerechten. Deze gerechten zijn in het onderhavige geval op grond van art. 4 EEV de gerechten van Spanje, nu gesteld noch gebleken is dat een van de andere in de EEV neergelegde bevoegdheidsgronden van toepassing is. Dat betekent dat verweerders de echtheid van de akte of van de in de akte vastgelegde rechtsbetrekkingen alleen in Spanje kunnen aanvechten. Gesteld noch gebleken is dat zij van deze mogelijkheid gebruik hebben gemaakt. In de onderhavige procedure dient dan ook te worden uitgegaan van de juistheid van de in Spanje opgemaakte akte, waarin wordt geconstateerd dat de zonen van overledene op grond van de wet als enige erfgenamen van overledene moeten worden aangemerkt.

Bopz: overplaatsing naar andere vestiging van zorginstelling vergt nieuwe behandelbeoordeling

Is de overplaatsing van de kliniek te Heerenveen naar de kliniek te Franeker (beide vallend onder dezelfde GGZ-instelling) een overplaatsing naar een ander psychiatrisch ziekenhuis?

Na overplaatsing van een patiënt naar een ander psychiatrisch ziekenhuis moet de behandelaar van die patiënt in dat andere ziekenhuis dan ook (opnieuw) beoordelen of aannemelijk is dat zonder dwangbehandeling het gevaar dat de stoornis van de geestvermogens betrokkene doet veroorzaken, niet binnen een redelijke termijn kan worden weggenomen. Bij een bevestigende beantwoording van die vraag moet de behandelaar in dat andere ziekenhuis een schriftelijke beslissing tot (voortzetting van de) dwangbehandeling nemen op de voet van art. 38c lid 2 Wet Bopz. Is voldaan aan de voorwaarden van art. 38c lid 3 Wet Bopz dan geschiedt de (voortzetting van de) dwangbehandeling slechts krachtens een schriftelijke beslissing van de geneesheer-directeur van dat andere ziekenhuis. (...)

Onder een psychiatrisch ziekenhuis wordt ingevolge art. 1, aanhef en onder h, Wet Bopz verstaan: een door de minister als ‘psychiatrisch ziekenhuis’ aangemerkte zorginstelling of afdeling daarvan. De op dit voorschrift gebaseerde Regeling aanmerking psychiatrisch ziekenhuis Bopz bepaalt in art. 1 lid 1 dat als zodanig worden aangemerkt “de zorginstellingen en afdelingen van zorginstellingen, opgenomen in bijlage 1 bij deze regeling”. In de per 1 april 2018 geldende bijlage is zowel de kliniek van GGZ Friesland te Heerenveen als de kliniek van GGZ Friesland te Franeker opgenomen. Deze klinieken zijn dus afzonderlijk aangemerkt als ‘psychiatrisch ziekenhuis’. Dat beide klinieken tot dezelfde ‘instelling’ als bedoeld in art. 1, onder k, Wet Bopz behoren, maakt dat niet anders.

Moment van toetsing opzegverbod

Mag een werknemer zich voor het eerst in hoger beroep beroepen op het opzegverbod?

Bij de beoordeling van dit onderdeel wordt vooropgesteld dat in cassatie geen klacht is gericht tegen het oordeel van de hof dat de juistheid van de door de kantonrechter uitgesproken ontbinding dient te worden beoordeeld naar de toestand ten tijde van diens beslissing (‘ex tunc’). Dit oordeel brengt mee dat geen rekening mag worden gehouden met feiten en omstandigheden die zich na de beslissing van de kantonrechter hebben voorgedaan.

Het onderdeel klaagt echter terecht dat een dergelijke ‘ex tunc-beoordeling’ niet afdoet aan de herkansingsfunctie van het hoger beroep. Het stond de werknemer dan ook vrij om voor het eerst in appel een beroep te doen op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan vóór de beslissing in eerste aanleg, en daarvan zo nodig bewijs te leveren. Het hof heeft derhalve ten onrechte geoordeeld dat de beoordeling ‘ex tunc’ meebrengt dat het de werknemer niet vrijstond om voor het eerst in hoger beroep, dus na de beslissing van de kantonrechter, alsnog een beroep te doen op het opzegverbod (rov. 5.2) en op de uitkomst van het neuropsychologisch onderzoek als second opinion (rov. 5.2 en 5.3).

Meervoudige behandeling van een comparitie

Dient bij een meervoudige behandeling van de zaak ook altijd een meervoudige comparitie gehoude

Indien een zaak meervoudig wordt beslist, geldt als hoofdregel dat een aan de beslissing voorafgaande mondelinge behandeling die mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten, in beginsel dient plaats te vinden ten overstaan van de drie rechters of raadsheren die de beslissing zullen nemen. Van deze hoofdregel mag worden afgeweken als uiterlijk bij de oproeping van partijen voor de mondelinge behandeling (schriftelijk of elektronisch) aan hen is medegedeeld dat is bepaald dat de mondelinge behandeling zal worden gehouden ten overstaan van een rechter-commissaris of raadsheer-commissaris. Aan partijen dient gelegenheid te worden gegeven om te verzoeken dat de mondelinge behandeling zal worden gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen, voor welk verzoek een termijn kan worden gesteld. Zodanig verzoek zal in beginsel moeten worden ingewilligd en kan alleen worden afgewezen op zwaarwegende gronden, die in de uitspraak moeten worden vermeld.

IPR: reikwijdte van uitsluiting cassatieberoep kinderontvoering

Is de Nederlandse rechter bevoegd om kennis te nemen van verzoek tot gedwongen afgifte en teruggeleiding van een kind in niet door verdragen bestreken geval?

Ja. In het licht van de overwegingen waarop art. 13 lid 8 Uitvoeringswet internationale kinderontvoering berust, is er grond om deze bepaling aldus uit te leggen dat de uitsluiting van cassatieberoep niet ziet op de beslissing van het hof dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft om kennis te nemen van een verzoek tot gedwongen afgifte en teruggeleiding. De uitsluiting van cassatieberoep is immers aanvaardbaar geacht ervan uitgaande dat een teruggeleidingszaak in twee instanties (rechtbank en hof) inhoudelijk wordt behandeld, wat niet het geval is indien het hof zich onbevoegd verklaart om van de zaak kennis te nemen. Ook kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid dat het belang dat de teruggeleidingsprocedure als geheel zoveel mogelijk wordt bespoedigd, niet opweegt tegen het belang van de rechtsbescherming van kind en ouder dat wordt gewaarborgd door een inhoudelijke behandeling van de zaak in twee instanties.

Art. 13 lid 8 Uitvoeringswet internationale kinderontvoering staat dus niet in de weg aan cassatieberoep tegen de beslissing van het hof dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft om kennis te nemen van een verzoek tot gedwongen afgifte en teruggeleiding.

Prejudiciële vragen inzake uitbrengen exploot deurwaarder beantwoord

Door de kantonrechter gestelde prejudiciële vragen inzake het uitbrengen van een exploot door een deurwaarder:

1. Geldt een door een persoon in de BRP opgegeven briefadres als gekozen woonplaats als bedoeld in artikel 1:15 BW?

2. Zo ja, dienen exploten op grond van artikel 46 Rv betekend te worden op dit adres?

3. Zo ja, maakt deze gekozen woonplaats ook (uitsluitend) de rechter van deze woonplaats bevoegd om kennis van het geschil te nemen zoals bedoeld in artikel 99 Rv?

4. Zo niet, is een openbare betekening van het exploot als bedoeld in artikel 54 lid 2 Rv voldoende of moeten en/of kunnen er bij een bekend briefadres en/of andere bekende gegevens (zoals bijvoorbeeld een e-mailadres) nadere eisen worden gesteld?

Aangezien van een briefadres slechts sprake kan zijn in de gevallen dat de keuze daarvoor verplicht is, dan wel de wet die keuze mogelijk maakt (zie hiervoor in 3.5), moet, mede gelet op de hiervoor in 3.8 vermelde omstandigheid dat betekening op een briefadres effectiever is dan openbare betekening, voor de toepassing van de art. 45-47 Rv een briefadres worden aangemerkt als gekozen woonplaats in de zin van art. 1:15 BW. Dat betekent dat in dat geval geen sprake is van een onbekende woonplaats of onbekende werkelijke verblijfplaats als bedoeld in art. 54 lid 2 Rv, zodat exploten aan het briefadres betekend moeten worden en voor openbare betekening geen plaats is. Het voorgaande lijdt uitzondering indien de deurwaarder moet aannemen dat het briefadres niet (meer) juist is en de stukken de betrokkene niet zullen bereiken bij betekening aan het briefadres. In dat geval gelden de betekeningsvoorschriften.

Indien degene voor wie het exploot is bestemd, voor een of meer bepaalde aangelegenheden een andere gekozen woonplaats in de zin van art. 1:15 BW heeft dan het briefadres, moet de deurwaarder exploten die verband houden met die aangelegenheden, betekenen aan die gekozen woonplaats en niet aan het briefadres. 

De dagvaardingstermijn van ten minste een week, genoemd in art. 114 Rv, is ook bij betekening aan een briefadres van toepassing. Er is onvoldoende grond om af te wijken van de in de wet voorgeschreven termijn. Gelet op hetgeen is overwogen (...), is de rechter van de plaats van het briefadres als rechter van de gekozen woonplaats de bevoegde rechter als bedoeld in art. 99 lid 1 Rv.

(...)

De prejudiciële vragen 1-3 worden op grond van het voorgaande bevestigend beantwoord. Vraag 4 behoeft geen beantwoording meer.

Bopz: beslistermijn rechtbank na cassatie

Binnen welke termijn moet de rechtbank beslissen na een cassatie-uitspraak?

De rechtbank had in beginsel binnen vier weken na de beschikking van de Hoge Raad van 9 februari 2018 een mondelinge behandeling moeten laten plaatsvinden, dat wil zeggen uiterlijk op 9 maart 2018. In beginsel binnen vier weken nadien – dat wil zeggen uiterlijk op 6 april 2018 – had de rechtbank moeten beslissen tot aanhouding van de zaak met het oog op het doen verrichten van het door betrokkene gewenste nader deskundigenonderzoek. Deze aanhouding had in beginsel niet langer dan twee maanden mogen duren, dat wil zeggen tot uiterlijk 6 juni 2018. De rechtbank had binnen vier weken na laatstgenoemd tijdstip moeten beslissen op het verzoek van de officier van justitie, dat wil zeggen uiterlijk op 4 juli 2018.

De eerste mondelinge behandeling in het geding na cassatie en verwijzing heeft plaatsgevonden op 1 mei 2018, bijna drie maanden na de beschikking van de Hoge Raad. De rechtbank heeft noch in haar tussenbeschikking, noch in haar eindbeschikking gemotiveerd welke omstandigheden deze vertraging rechtvaardigen. Weliswaar is pas op 6 april 2018 een nieuwe geneeskundige verklaring afgegeven (zie hiervoor in 2.6), maar niet blijkt dat deze verklaring niet eerder beschikbaar had kunnen zijn. Ook overigens is in de beschikkingen van de rechtbank en de stukken van het geding geen verklaring te vinden voor het tijdsverloop tussen de beschikking van de Hoge Raad en de eerste mondelinge behandeling. In de brief van de rechtbank van 28 februari 2018 (zie hiervoor in 2.5), die dateert van bijna drie weken na de beschikking van de Hoge Raad, wordt geen nadere handeling aangekondigd of van de advocaat van betrokkene verlangd.

De op het vorenstaande gerichte klacht van het middel is gegrond.

Nu tussen de beschikking van de Hoge Raad (9 februari 2018) en de eerste mondelinge behandeling (1 mei 2018) niet de nodige voortvarendheid is betracht en niet kenbaar is welke omstandigheden de vertraging rechtvaardigen, ziet de Hoge Raad aanleiding om de geldigheidsduur van de verleende machtiging te bekorten met zeven weken.

Hoofdelijke aansprakelijkheid ex-echtgenoten en beperking van verhaal

Is het hof terecht uitgegaan van art. 1:102 BW (hoofdelijke aansprakelijkheid huwelijksgemeenschapsschulden) zoals dat geldt met ingang van januari 2012 en heeft het hof ten onrechte verzuimd in het dictum de in die bepaling voorziene beperking op te nemen?

Art. 1:102 BW zoals dat luidt met ingang van 1 januari 2012, bepaalt onder meer:

“Na ontbinding van de gemeenschap blijft ieder der echtgenoten voor het geheel aansprakelijk voor de gemeenschapsschulden waarvoor hij voordien aansprakelijk was. Voor andere gemeenschapsschulden is hij hoofdelijk met de andere echtgenoot verbonden, met dien verstande evenwel dat daarvoor slechts kan worden uitgewonnen hetgeen hij uit hoofde van verdeling van de gemeenschap heeft verkregen, onverminderd de artikelen 190, eerste lid, en 191, eerste lid, van Boek 3.”

Art. 1:102 BW luidde vóór 1 januari 2012:

“Na ontbinding van de gemeenschap blijft ieder der echtgenoten voor het geheel aansprakelijk voor de gemeenschapsschulden, waarvoor hij voordien aansprakelijk was. Voor andere schulden van de gemeenschap is hij voor de helft aansprakelijk; voor dat gedeelte der schuld is hij hoofdelijk met de andere echtgenoot verbonden.”

Het hof heeft zich niet expliciet uitgelaten over de vraag of in deze zaak het huidige dan wel het oude art. 1:102 BW van toepassing is. Uit de omstandigheid dat het hof het door verweerders van eiseres gevorderde bedrag van € 93.000,-- geheel heeft toegewezen, valt echter af te leiden dat het hof is uitgegaan van het huidige art. 1:102 BW. Bij toepassing van het oude art. 1:102 BW zou eiseres immers slechts voor de helft aansprakelijk zijn. Deze uitleg van het arrest vindt bevestiging in de brief van 24 mei 2018, waarin het hof het op de art. 31/32 Rv gebaseerde verzoek van eiseres om de beperking van de verhaalsmogelijkheid die is opgenomen in het sinds 1 januari 2012 geldende art. 1:102 BW aan de veroordeling toe te voegen, heeft afgewezen op de grond dat die beperking reeds uit de wet voortvloeit. 

Blijkens de gedingstukken zijn beide partijen in de feitelijke instanties uitgegaan van toepasselijkheid van het huidige art. 1:102 BW. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat het hem daarom niet vrijstond het oude recht toe te passen. Tegen dat oordeel is geen klacht gericht. Weliswaar stelt het middel in onderdeel 3 een klacht voor (onder meer) voor het geval de Hoge Raad oordeelt dat het hof niet is uitgegaan of niet had mogen uitgaan van het huidige art. 1:102 BW, maar de klacht houdt niet in dát het hof die bepaling niet had mogen toepassen. Daarom moet in cassatie van de toepasselijkheid van het huidige art. 1:102 BW worden uitgegaan. Ingevolge de tweede zin van dit artikel is een echtgenoot na ontbinding van de huwelijksgemeenschap hoofdelijk aansprakelijk voor schulden van de gemeenschap waarvoor hij voordien niet aansprakelijk was. Het slot van de tweede zin (“met dien verstande …”) beperkt niet de toewijsbaarheid van de vordering tegen die echtgenoot, maar slechts de verhaalsmogelijkheden ter zake van die vordering. De rechter is daarom niet gehouden om, ook zonder dat daarom is verzocht, in het dictum die reeds uit de wet voortvloeiende beperking aan de toewijzing van de vordering te verbinden. 

Bopz: toelaatbaarheid elektronische handtekening onder geneeskundige verklaring

Heeft de rechtbank de geneeskundige verklaring ten onrechte bij de beoordeling betrokken gezien de elektronische handtekening onder de geneeskundige verklaring?

In art. 3:15a BW wordt – in navolging van een Europese verordening 3  (hierna: de eIDAS-Verordening) – een onderscheid gemaakt tussen een gekwalificeerde elektronische handtekening, een geavanceerde elektronische handtekening en een andere elektronische handtekening. Voor de definities van deze begrippen verwijst art. 3:15a BW naar de eIDAS-Verordening. 

Van een ‘elektronische handtekening’ is sprake bij ‘gegevens in elektronische vorm die gehecht zijn aan of logisch verbonden zijn met andere gegevens in elektronische vorm en die door de ondertekenaar worden gebruikt om te ondertekenen’ (art. 3, onder 10, eIDAS-Verordening). Een ‘geavanceerde elektronische handtekening’ is een elektronische handtekening die voldoet aan de eisen gesteld in art. 26 eIDAS-Verordening (art. 3, onder 11, eIDAS-Verordening). Art. 26 eIDAS-Verordening eist dat de geavanceerde elektronische handtekening (a) op unieke wijze aan de ondertekenaar is verbonden, (b) het mogelijk maakt de ondertekenaar te identificeren, (c) tot stand komt met gegevens voor het aanmaken van elektronische handtekeningen die de ondertekenaar, met een hoog vertrouwensniveau, onder zijn uitsluitende controle kan gebruiken en (d) op zodanige wijze met de daarmee ondertekende gegevens is verbonden dat elke wijziging achteraf van de gegevens kan worden opgespoord. Een ‘gekwalificeerde elektronische handtekening’ is een geavanceerde elektronische handtekening die is aangemaakt met een gekwalificeerd middel voor het aanmaken van elektronische handtekeningen en die is gebaseerd op een gekwalificeerd certificaat voor elektronische handtekeningen (art. 3, onder 12, eIDAS-Verordening).

Op grond van art. 3:15a BW heeft een gekwalificeerde elektronische handtekening altijd dezelfde rechtsgevolgen als een handgeschreven handtekening, 4  terwijl dit voor de geavanceerde elektronische handtekening en de andere elektronische handtekening alleen het geval is indien de methode voor ondertekening die gebruikt is, voldoende betrouwbaar is gelet op het doel waarvoor de elektronische handtekening is gebruikt en op alle overige omstandigheden van het geval.

Art. 3:15a BW vindt op grond van art. 3:15c BW buiten het vermogensrecht overeenkomstige toepassing voor zover de aard van de rechtshandeling of van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. De memorie van toelichting vermeldt dat overeenkomstige toepassing buiten het privaatrecht niet is uitgesloten. 5

De aard van de geneeskundige verklaring – waaronder begrepen de rol die deze speelt in de procedure op grond van art. 16 lid 1 Wet Bopz – verzet zich niet tegen overeenkomstige toepassing van art. 3:15a BW.

Het doel waarvoor een geneeskundige verklaring in een procedure op grond van art. 16 lid 1 Wet Bopz wordt gebruikt brengt mee dat een elektronische handtekening onder een geneeskundige verklaring een geavanceerde of een gekwalificeerde elektronische handtekening moet zijn is als bedoeld in art. 3:15a BW. Het vereiste dat de geneesheer-directeur de geneeskundige verklaring zelf ondertekent en de daaraan ten grondslag liggende ratio (zie hiervoor in 3.1.2), brengen immers mee dat de elektronische handtekening met zodanige waarborgen moet zijn omkleed dat (i) alleen de geneesheer-directeur zelf de elektronische handtekening kan zetten en (ii) elke wijziging in de geneeskundige verklaring na ondertekening moet kunnen worden achterhaald. Omdat zowel de geavanceerde elektronische handtekening als de gekwalificeerde elektronische handtekening aan deze eisen voldoet, bieden zij vergelijkbare waarborgen als een handgeschreven handtekening. Dat geldt niet voor een gestempelde handtekening zoals aan de orde was in de door het onderdeel aangehaalde beschikking HR 1 juli 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1418. Een gestempelde handtekening kan immers worden gezet door iedereen die beschikt over de stempel. 

Uit het voorgaande volgt dat voor de toepassing van art. 16 lid 1 Wet Bopz een geavanceerde en een gekwalificeerde elektronische handtekening dezelfde rechtsgevolgen hebben als een handgeschreven handtekening.

81 RO: Duits Kindergeld en aanspraak daarop na beëindiging samenwoning

Heeft het hof ten onrechte of onvoldoende begrijpelijk geoordeeld dat de vrouw noch de kinderen aanspraak kunnen maken op het na het verbreken van de gezamenlijke huishouding uitbetaalde bedrag aan Duits Kindergeld?

HR: verwerping cassatieberoep op grond van artikel 81 RO.

AG: Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat art. 25 Rv de rechter tot zelfstandige rechtsvinding en –toepassing verplicht, ook als dat buitenlands recht betreft. Uit de arresten van het hof wordt niet duidelijk of het de Duitse of Nederlandse normen van toepassing heeft geacht. Het hof heeft geoordeeld dat het Kindergeld een tegemoetkoming in de kosten van de kinderen is waarop de man, die in de periode waarop het Kindergeld betrekking had de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen heeft gedragen, aanspraak kan maken. Het is daarbij voorbij gegaan aan het Duitse recht en het doel dat de Duitse wetgever voor ogen stond, namelijk dat het Kindergeld ten behoeve van de kinderen moet worden aangewend. Het onderdeel verwijst naar de stellingen van de vrouw hierover in hoger beroep, waarin zij aanvoert dat het Duitse Kindergeld een doeluitkering is met het zojuist genoemde doel, dit geld derhalve aan haar diende te worden uitbetaald, aangezien de kinderen ten tijde van de uitkering bij haar in Nederland woonden en de man ten tijde van de uitkering niet voor de opvoeding en verzorging van de kinderen zorgde, en voorts niet relevant is over welke periode en door wie het Kindergeld is opgebouwd. Daarbij doet zij een beroep op § 64 Abs. 2 Satz 1 van het Einkommensteuergesetz (EStG). Volgens het onderdeel waren partijen het over dit doel eens. Het hof had dat niet buiten beschouwing mogen laten. In elk geval is het oordeel niet te verenigen met dat doel, althans is het op dat punt (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk.

Het oordeel strookt evenmin met het Nederlandse systeem van overheidstegemoetkomingen in de kosten van kinderen en met de uitgangspunten van de wettelijke onderhoudsverplichting van ouders voor hun minderjarige kinderen, zoals neergelegd in art. 1:397 en 1:404 BW, althans is het op dat punt zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Wat betreft de onderhoudsverplichting wijst het onderdeel erop dat indien geen overheidsondersteuning wordt ontvangen, dit resulteert in een lager gezinsinkomen en dus in een lagere behoefte van het kind.

Voor zover het oordeel impliceert dat de man het aan de kinderen bestede geld (als onverschuldigd betaald) terug zou kunnen vorderen, berust dat oordeel niet op een wettelijke grondslag en is het evenmin begrijpelijk. Voor zover het oordeel zou inhouden dat de man het bij wijze van voorschot en wellicht teveel aan de kinderen bestede geld zou mogen verrekenen met het door hem ontvangen Kindergeld, getuigt ook dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het onbegrijpelijk.

Bopz: opschortende voorwaarde aan machtiging wegens strafrechtelijke maatregel is mogelijk

Heeft de rechtbank de voorlopige machtiging ten onrechte heeft verleend onder de opschortende voorwaarde dat de voorlopige hechtenis is geschorst of beëindigd omdat een dergelijke voorwaarde in strijd met art. 10 lid 1 Wet Bopz is?

Nee. Art. 10 lid 1 Wet Bopz bepaalt dat de beschikking waarbij een voorlopige machtiging wordt afgegeven, bij voorraad uitvoerbaar is en dat de machtiging niet meer ten uitvoer kan worden gelegd wanneer meer dan twee weken na haar dagtekening zijn verlopen. De ratio van deze beperking is, naar uit de wetsgeschiedenis blijkt, dat niet kan worden uitgesloten dat na verloop van bedoelde termijn het gevaar op grond waarvan de voorlopige machtiging werd verleend, in gunstige zin blijkt te zijn gekeerd of dat de omstandigheden zodanig zijn gewijzigd dat niet meer tot vrijheidsbeneming behoeft te worden overgegaan. Het onderdeel stelt aan de orde of verlening van een machtiging onder de opschortende voorwaarde dat een vrijheidsbeneming op grond van een strafrechtelijke maatregel is geschorst of beëindigd hiermee te verenigen valt. 

Op grond van het voorgaande is de door de rechtbank aan de machtiging verbonden voorwaarde toelaatbaar. Dat de machtiging niet meer ten uitvoer had kunnen worden gelegd indien de detentie van betrokkene niet uiterlijk op 18 december 2018 was  geschorst of beëindigd (welk geval zich volgens het verweerschrift van de officier van justitie overigens niet heeft voorgedaan), doet daaraan niet af. 

Overgang van onderneming

Welke factoren dienen mee te wegen bij overgang van onderneming?

Het onderdeel stelt op zichzelf terecht dat voor de beantwoording van de vraag of sprake is van identiteitsbehoud in de zin van art. 7A:1615db BWA, steeds moet worden uitgegaan van de identiteit die de oude onderneming feitelijk had. Uitgaande van die identiteit dient aan de hand van een weging van alle omstandigheden van het geval zoals hiervoor in 3.4.4 omschreven, te worden beoordeeld of deze in de nieuwe situatie is behouden.

Het hof heeft dit echter niet miskend. In rov. 3.13 noemt het immers een aantal factoren die erop wijzen dat de identiteit die het oude casino had, in de nieuwe situatie niet is behouden (zoals het hof zegt: “is vervaagd”). Gewezen wordt op (a) de periode van 14 maanden waarin ter plekke geen casinoactiviteiten zijn verricht, (b) de wijziging van de namen van het hotel en het casino, (c) de verkleining van het casino ten opzichte van het oude casino in oppervlakte en in het aantal speelmachines en slotmachines, de wijziging in kleurstelling en de overige wijzigingen, en (d) het niet overnemen van het klantenbestand. Ook uit de rov. 3.14 en 3.15 blijkt dat het hof heeft beoordeeld of de identiteit van de oude onderneming in de nieuwe situatie bewaard is gebleven. 

In dit verband getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof in zijn beoordeling heeft betrokken dat het oude casino onder meer wat betreft de aangeboden faciliteiten sterke overeenkomsten vertoonde met de meeste andere in Aruba in hotels geëxploiteerde casino’s. Die omstandigheid brengt naar het kennelijke oordeel van het hof mee dat wanneer dergelijke overeenkomsten ook tussen het oude en het nieuwe casino bestaan, dit als zodanig geen aanwijzing vormt voor identiteitsbehoud.

Rechtsgrond van vergoeding investering in woning ex-samenwoner

Geldt tussen samenwoners het algemene verbintenissenrecht of is het vergoedingsrecht van titel 7 boek 3 BW van toepassing? De vrouw had geïnvesteerd in de woning van haar ex-partner en wil de investering terugkrijgen.

Het hof heeft daarom terecht geoordeeld dat het beroep van de vrouw op overeenkomstige toepassing van art. 1:87 BW niet opgaat, en dat aan de hand van het algemene verbintenissenrecht (waarmee het hof kennelijk het oog heeft op de in Boek 6 BW geregelde rechtsfiguren) beoordeeld moet worden of de vrouw ter zake van haar investering in de woning een vergoedingsrecht jegens de man geldend kan maken. 

Daarbij ligt het in de rede te onderzoeken of tussen informeel samenlevenden een overeenkomst bestaat die, mede in aanmerking genomen de in art. 6:248 lid 1 BW bedoelde aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, (ook) de vermogensrechtelijke aspecten van hun samenleving regelt (art. 6:213 BW). Van een dergelijke overeenkomst kan sprake zijn doordat de informeel samenlevenden met betrekking tot de vraag voor wiens rekening de kosten van hun samenleving of van specifieke uitgaven moeten komen, een schriftelijke samenlevingsovereenkomst zijn aangegaan, of uitdrukkelijke dan wel stilzwijgende afspraken hebben gemaakt.

(...)

Het voorgaande laat evenwel onverlet dat tussen informeel samenlevenden een rechtsverhouding bestaat die mede door de redelijkheid en billijkheid wordt beheerst. Dat informeel samenlevenden ervan hebben afgezien een wettelijk geregelde vorm van samenleving (huwelijk of geregistreerd partnerschap) aan te gaan of over de vermogensrechtelijke aspecten van hun samenleving uitdrukkelijke of stilzwijgende afspraken te maken, staat daaraan niet in de weg. De afspraak om te gaan samenleven, raakt in de praktijk onvermijdelijk ook hun vermogensrechtelijke verhouding.

Ook als ter zake van bepaalde uitgaven niet een vergoedingsrecht van de ene samenlevende jegens de andere samenlevende kan worden aangenomen op grond van een tussen partijen gesloten overeenkomst of op grond van de overige in Boek 6 BW geregelde rechtsfiguren, kan zo’n vergoedingsrecht in verband met de bijzondere omstandigheden van het geval voortvloeien uit de in art. 6:2 lid 1 BW bedoelde eisen van redelijkheid en billijkheid.

Referteperiode Transitievergoeding

Hoe dient de referteperiode voor berekening van de Transitievergoeding te worden gezien bij ziekte?

Het middel klaagt in de eerste plaats dat het hof bij de berekening van het variabele maandsalaris ten behoeve van de bepaling van de hoogte van de transitievergoeding ten onrechte is uitgegaan van een referteperiode die loopt van maart 2012 tot en met februari 2013. Omdat de werknemer pas in juni 2013 is uitgevallen wegens ziekte, had het hof van een referteperiode van juni 2012 tot en met mei 2013 moeten uitgaan. De bepalingen over de berekening van de referteperiode in de Regeling looncomponenten en arbeidsduur zijn immers van dwingendrechtelijke aard. Als er al ruimte zou zijn om van een afwijkende referteperiode uit te gaan, zou dat alleen kunnen als de werknemer daartoe bijzondere omstandigheden had gesteld en het hof die aannemelijk had geacht. Dat is echter niet het geval, aldus het middel.Het begrip ‘loon’ dat geldt voor de berekening van de transitievergoeding (art. 7:673 lid 2 BW) is op grond van art. 7:673 lid 10 BW nader uitgewerkt in het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitie-vergoeding, Stb. 2014, 538 (hierna: het Besluit).Uit het voorgaande volgt dat de klacht faalt dat het hof geen andere referteperiode mocht kiezen dan die van twaalf maanden voorafgaand aan juni 2013. De klacht dat het hof van een afwijkende referteperiode is uitgegaan zonder dat het bijzondere omstandigheden aannemelijk heeft geacht die dit rechtvaardigen, slaagt evenwel. Het hof heeft aan zijn oordeel dat moest worden uitgegaan van een referteperiode van maart 2012 tot en met februari 2013 ten grondslag gelegd dat de werknemer dit gemotiveerd had gesteld en dat de werkgever deze stellingen niet of niet voldoende gemotiveerd had weersproken. Het hof heeft dus niet vastgesteld dat de toepassing van de referteperiode van juni 2012 tot en met mei 2013 die uit de wettelijke regelingen volgt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in het licht van de stellingen van partijen, in het bijzonder van de stelling van de werknemer dat de werkgever hem in de periode vanaf maart 2013 ten onrechte provisie had onthouden, en van hetgeen Tibco daartegen had aangevoerd. Na verwijzing zal dit alsnog moeten worden beoordeeld.

Leeftijdsdiscriminatie in een sociaal plan

Is er een legitiem doel voor leeftijdsonscheid in een sociaal plan?

Bij de beoordeling van het middel dient tot uitgangspunt dat Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van het algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (PbEG 2000, L 303/16) (hierna: de Richtlijn) beoogt een algemeen kader te scheppen om voor eenieder gelijke behandeling in arbeid en beroep te waarborgen door eenieder een effectieve bescherming te bieden tegen discriminatie op een van de in art. 1 Richtlijn genoemde gronden, waaronder leeftijd (HvJEU 16 oktober 2007, zaak C-411/05, ECLI:EU:C:2007:604 (Palacios de la Villa), punt 42). Art. 2 lid 1 Richtlijn bepaalt dat onder het beginsel van gelijke behandeling wordt verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van een van de in art. 1 Richtlijn genoemde gronden. Volgens art. 6 lid 1 Richtlijn vormt een verschil in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie indien dit verschil in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.Uit de hiervoor in 4.1.3 vermelde rechtspraak van het HvJEU vloeit voort dat de nationale rechter wat de noodzakelijkheid betreft dient te onderzoeken of de bestreden maatregel verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelstellingen en op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de werknemers die de bedongen pensioenleeftijd bereiken, waarbij de maatregel in zijn eigen regelingscontext dient te worden geplaatst en rekening moet worden gehouden met zowel het nadeel dat daaraan kleeft voor de betrokken personen als met het voordeel daarvan voor de samenleving in het algemeen en voor de individuen waaruit zij bestaat. Kennelijk als gevolg hiervan heeft het hof miskend dat het in rov. 5.8 en 5.10 weergegeven betoog van [de werknemers], indien juist, ertoe kan leiden dat de maximeringsregeling verder gaat dan noodzakelijk is om het hiervoor in 4.2.2 genoemde doel te bereiken, en in zoverre niet objectief gerechtvaardigd is. Uitgangspunt van de maximeringsregeling is immers dat alle werknemers geboren in 1950-1952, in de hypothetische situatie waarin het dienstverband zou hebben voortgeduurd, op 62-jarige leeftijd met pensioen zouden zijn gegaan. In dat verband is relevant het betoog van [de werknemers] dat zij (behorend tot de groep geboren in 1950-1952), indien de arbeidsovereenkomst zou hebben voortgeduurd, tot hun 65e zouden hebben doorgewerkt, omdat pensionering op 62-jarige leeftijd tot gevolg zou hebben gehad dat het inkomen aanzienlijk zou zijn gedaald en wel tot 40-60% van het laatstgenoemde salaris. Zij hebben gesteld dat zij, doordat de maximeringsregeling ervan uitgaat dat zij niettemin op die leeftijd met pensioen zouden zijn gegaan, als gevolg van die regeling aanzienlijk slechter af zijn dan hun collega’s die na 1952 zijn geboren, voor wie in de maximeringsregeling wordt uitgegaan van salarisderving tot de voor hen geldende pensioenleeftijd van 65 jaar. Het hof kon dit betoog niet passeren op de enkele grond dat bij collectieve regelingen zoals een sociaal plan in het algemeen niet kan worden geëist dat elk geval afzonderlijk wordt onderzocht om te bepalen wat het best aan de specifieke behoefte van elke werknemer beantwoordt.

Procesrecht: enkelvoudige comparitie en uitspraak door meervoudige kamer

Is het strijdig met het geldende recht dat comparitie heeft plaatsgevonden ten overstaan van een raadsheer-commissaris, terwijl eindarrest is gewezen door de meervoudige kamer van het hof?

De comparitie heeft plaatsgevonden ten overstaan van de daartoe bij tussenarrest benoemde raadsheer-commissaris. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Uit het proces-verbaal blijkt dat partijen op de comparitie hun stellingen hebben toegelicht en hebben verklaard af te zien van het recht op pleidooi. In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de hiervoor bedoelde mededeling dat partijen kunnen verzoeken om een behandeling voor een meervoudige kamer die de beslissing zal nemen, niet is gedaan, nu het proces-verbaal van comparitie en de arresten van het hof hierover niets vermelden. Ook het destijds geldende procesreglement voorzag niet in de mogelijkheid voor partijen om in een geval als dit om een meervoudige behandeling te verzoeken (vgl. HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976, rov. 4.1.5). 

Het voorgaande brengt mee dat de klacht gegrond is. Uit de omstandigheid dat met partijen ter comparitie uitdrukkelijk is besproken of zij pleidooi wensen en zij daarvan op dat moment hebben afgezien, kan niet worden afgeleid dat de werknemer afstand heeft gedaan van het aan hem toekomende recht om bij de comparitie zijn stellingen toe te lichten ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zou nemen. Die afstand kan evenmin worden afgeleid uit het feit dat de werknemer na de comparitie niet om pleidooi heeft verzocht (vgl. HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976, rov. 4.1.7).

Huwelijksgoederengemeenschap, schenking onder uitsluitingsclausule en bewijslastverdeling

Heeft de vrouw een vergoedingsrecht uit de huwelijksgemeenschap ter waarde van de schenking onder uitsluitingsclausule die voor diverse bestedingen is aangewend waaronder huishouden en consumptie?

Uitgangspunt in deze zaak is voorts dat de door de vrouw ontvangen schenkingen van in totaal € 30.000,-- uitsluitend aan haar toekomen, nu die schenkingen zijn gedaan onder de in art. 1:94 lid 2, onder a, (oud) BW omschreven uitsluitingsclausule. 

Doordat de geschonken bedragen op een gemeenschappelijke bankrekening van partijen zijn overgeboekt, is het totaalbedrag van € 30.000,--, naar het in zoverre onbestreden oordeel van het hof, door vermenging tot het gemeenschapsvermogen gaan behoren (...). Het wettelijk stelsel van titel 7 van boek 1 BW brengt dan mee dat de vrouw als gevolg van deze vermogensverschuiving in beginsel jegens de gemeenschap recht heeft op vergoeding van dat bedrag (vgl. art. 1:95 lid 2 BW en art. 1:96 lid 4 (voorheen lid 3) BW).

Het door de vrouw onder de uitsluitingsclausule verkregen bedrag van € 30.000,-- dat op de gemeenschappelijke bankrekening van partijen is overgeboekt, is volgens de vaststelling van het hof (rov. 3.6.4.5 en 3.6.4.7) aangewend voor diverse bestedingen. Die omstandigheid doet echter op zichzelf niet af aan het vergoedingsrecht van de vrouw zoals hiervoor in 3.3.2 (slot) omschreven, omdat het erom gaat of die bestedingen betrekking hadden op gemeenschapsschulden dan wel op privéschulden van de vrouw. 

Voor zover uit het gemeenschapsvermogen (de gemeenschappelijke bankrekening waarop het bedrag van € 30.000,-- is overgeboekt) gemeenschapsschulden zijn voldaan, brengt dat geen wijziging in het recht van de vrouw op vergoeding als bedoeld aan het slot van 3.3.2 hiervoor. Dan geldt immers nog steeds dat de gemeenschap is gebaat door het aan de vrouw toekomende bedrag van € 30.000,--.

Voor zover echter uit het gemeenschapsvermogen privéschulden van de vrouw zijn voldaan, is zij op grond van art. 1:96 lid 5 (voorheen lid 4) BW gehouden tot vergoeding van het daarmee gemoeide bedrag aan de gemeenschap. In dat geval zal de hiervoor in 3.3.2 (slot) bedoelde vergoedingsvordering van de vrouw verrekend kunnen worden met haar schuld uit hoofde van art. 1:96 lid 5 BW. 

Uit de regel van art. 1:94 lid 5 (oud) BW dat alle schulden van ieder van de echtgenoten tot de huwelijksgemeenschap behoren, met uitzondering van de aldaar onder a en b genoemde schulden en van de in art. 1:94 lid 3 (oud) BW (thans lid 5) bedoelde schulden die aan een van de echtgenoten zijn verknocht, volgt het vermoeden dat de tijdens huwelijk uit het gemeenschapsvermogen voldane schulden gemeenschapsschulden zijn. Daarbij verdient opmerking dat in geval van een huwelijksgemeenschap ook uitgaven in verband met consumptieve bestedingen zijn aan te merken als voldoening van gemeenschapsschulden. Hetzelfde geldt voor uitgaven in verband met de kosten van de huishouding als bedoeld in art. 1:84 BW, ongeacht hoe ingevolge deze bepaling de draagplicht ter zake van die kosten tussen de echtgenoten verdeeld is.

In dit geval, waarin uitgaven zijn gedaan van de gemeenschappelijke bankrekening van partijen, geldt dus ten gunste van de vrouw het vermoeden dat deze uitgaven betrekking hebben gehad op gemeenschapsschulden, hetgeen meebrengt dat het vergoedingsrecht van de vrouw jegens de gemeenschap door die uitgaven niet aangetast is (...). Het ligt op de weg van de andere echtgenoot, de man in dit geval, om feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen op grond waarvan het vergoedingsrecht van de vrouw jegens de gemeenschap niet (of niet volledig) geldend kan worden gemaakt. Dat is bijvoorbeeld het geval voor zover uit het gemeenschapsvermogen privéschulden van de vrouw zijn voldaan (...), of indien uitdrukkelijk of stilzwijgend is afgesproken dat de vrouw met betrekking tot bepaalde uitgaven ter zake van gemeenschapsschulden geen aanspraak op vergoeding heeft, ook al zijn die uitgaven geheel of ten dele gefinancierd uit

Effectenleaseovereenkomst, toestemming partner en kwade trouw

Heeft het hof miskend dat van kwade trouw in de zin van art. 6:205 BW pas sprake is indien Dexia bij ontvangst van de betaling wist of vermoedde dat deze niet verschuldigd was?

Het oordeel van het hof dat Dexia de betalingen te kwader trouw heeft ontvangen, berust daarop dat Dexia ten tijde van het aangaan van de effectenleaseovereenkomst ervan op de hoogte was dat art. 1:88 BW van toepassing was, waartoe het hof redengevend heeft geacht dat de overeenkomst plaats biedt voor medeondertekening van de echtgeno(o)t(e) van de lessee, en dat deze medeondertekening niet heeft plaatsgevonden, hoewel dit wel was vereist.

De hiertegen gerichte klachten van het middel slagen. Indien het hof van oordeel was dat voor kwade trouw in de zin van art. 6:205 BW voldoende is dat (a) Dexia ervan op de hoogte was dat art. 1:88 BW op dit soort overeenkomsten van toepassing is en dat (b) in dit geval een handtekening van de echtgeno(o)t(e) ontbreekt, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Uit deze omstandigheden volgt immers niet dat Dexia wist of vermoedde dat de door verweerder gedane betalingen onverschuldigd waren. Voor dat laatste is tevens vereist dat Dexia ten tijde van de ontvangst van de betalingen wist of vermoedde dat de echtgenote van verweerder de overeenkomst zou vernietigen. Daartoe is niet alleen nodig dat Dexia wist of vermoedde dat verweerder gehuwd was, maar ook dat Dexia wist of vermoedde dat vernietiging van de overeenkomst door de echtgenote van verweerder zou worden ingeroepen.

Indien het hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Over de wetenschap van Dexia ten aanzien van de huwelijkse staat van verweerder en ten aanzien van de (kans op) vernietiging van de overeenkomst, heeft het hof immers niets vastgesteld. In dit verband verdient opmerking dat het middel onder meer erop wijst dat Dexia voor het hof heeft aangevoerd niet te hebben geweten dat verweerder gehuwd was.

Bij het bovenstaande verdient opmerking dat het middel uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting waar het betoogt dat de subjectieve kennis die is vereist voor kwade trouw in de zin van art. 6:205 BW, nooit kan bestaan voordat de overeenkomst is vernietigd. De omstandigheden waaronder een overeenkomst is aangegaan kunnen de kans op vernietiging zodanig groot maken dat subjectieve kennis van onverschuldigdheid van daaruit voortvloeiende betalingen kan worden aangenomen (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.9.2 en 3.9.3). Dit is niet anders bij een overeenkomst die vatbaar is voor vernietiging op grond van de art. 1:88 BW en 1:89 BW.

IPR: maatstaf voor rechtsmacht Nederlandse rechter

Welke maatstaf dient de Nederlandse rechter te hanteren bij de beantwoording van de vraag of hem/haar bevoegdheid toekomt op grond van de commune regels voor internationale rechtsmacht, zoals onder meer neergelegd in de art. 1-14 Rv?

Art. 7 lid 1 Rv bepaalt dat indien de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft ten aanzien van een van de gedaagden, hem ook rechtsmacht toekomt ten aanzien van in hetzelfde geding betrokken andere gedaagden, mits tussen de vorderingen tegen de onderscheiden gedaagden een zodanige samenhang bestaat dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen.

Bij de uitleg van deze bepaling is van belang dat art. 7 lid 1 Rv is gebaseerd op (de voorloper van) art. 8, aanhef en onder 1, Verordening Brussel I-bis (vgl. Parl. Gesch. Herz. Rv, p. 108) en dat laatstgenoemde bepaling strikt moet worden uitgelegd (vgl. HvJEU 1 december 2011, zaak C-145/10, ECLI:EU:C:2011:798 (Painer/Standard Verlag c.s.), punt 73-74).

Gelet op het vorenstaande moet de zinsnede van art. 7 lid 1 Rv dat “de Nederlandse rechter ten aanzien van een van de gedaagden rechtsmacht heeft” aldus worden verstaan dat de Nederlandse rechter – als eerste voorwaarde voor toepassing van art. 7 lid 1 Rv – ten aanzien van een van de gedaagden rechtsmacht dient te hebben op een andere grond dan die vermeld in art. 7 lid 1 Rv zelf. Als aan die voorwaarde is voldaan, geldt als tweede voorwaarde voor toepassing van art. 7 lid 1 Rv dat de vorderingen tegen de andere gedaagde(n) voldoende samenhang vertonen met de vorderingen tegen de gedaagde ten aanzien van wie de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft op een andere grond dan die vermeld in art. 7 lid 1 Rv zelf. Anders dan de klacht betoogt, reikt art. 7 lid 1 Rv dus niet zo ver dat ten aanzien van een gedaagde rechtsmacht kan bestaan op de enkele grond dat de vorderingen tegen deze gedaagde samenhangen met de vorderingen tegen een gedaagde ten aanzien van wie rechtsmacht uitsluitend is aangenomen op grond van art. 7 lid 1 Rv.

Fiscaal advies over schenking aandelen aan kinderen met voorbehoud van vruchtgebruik

Is het oordeel van het hof dat verweerster/fiscaal advieskantoor niet behoefde te adviseren over de fiscale status van het bedrijfspand onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van eisers?

Het hof heeft aan zijn oordeel dat verweerster niet jegens eisers aansprakelijk is – kort gezegd – het volgende ten grondslag gelegd. De advisering door verweerster in 2006 had het doel successierechten te besparen, waarbij eisers zoveel mogelijk de zeggenschap over en de inkomsten uit de bedrijfsactiviteiten konden behouden. De schenking van de aandelen met voorbehoud van vruchtgebruik die het resultaat was van deze advisering, bracht geen verandering in de fiscale status van het bedrijfspand (dat zat in box 1 en bleef in box 1). Dat het bedrijfspand in box 1 zat en niet in box 3, was fiscaal ook niet nadelig. Verweerster behoefde daarom het bedrijfspand niet in de advisering te betrekken en daarover evenmin spontaan te adviseren. De verkoop aan Ahold bracht in 2013 een forse waardestijging van het pand mee, waardoor van belang werd of het in box 3 of in box 1 was ondergebracht. Niet gebleken is dat deze waardestijging voor verweerster in 2006 voorzienbaar was of had moeten zijn. Bovendien hebben eisers zelf ervoor gekozen om al in december 2013 afstand te doen van het recht van vruchtgebruik, terwijl de niet geringe kans bestond dat de overdracht aan Ahold niet zou doorgaan. Dat er als gevolg van de gedane afstand van het recht van vruchtgebruik fiscaal moest worden afgerekend omdat de ter beschikking gestelde panden van box 1 naar box 3 gingen, kan dan ook niet aan verweerster worden tegengeworpen.

De hiervoor weergegeven oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij stellen in het licht van de gedingstukken ook niet te hoge eisen aan de stelplicht van eisers en zijn in hun onderlinge samenhang beschouwd evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Ervan uitgaande dat het bedrijfspand niet was aangekocht met de voor verweerster kenbare bedoeling van eisers dat het als gevolg van herstructurering van het vermogen uiteindelijk in box 3 terecht zou komen (of dit uitgangspunt juist is, zal na verwijzing alsnog moeten worden onderzocht), is ook niet onbegrijpelijk dat verweerster naar het oordeel van het hof niet spontaan – dat wil zeggen: onafhankelijk van de inhoud van de gegeven opdracht – over de fiscale gevolgen van het voorbehoud bij de schenking diende te adviseren. Dat oordeel kan worden gedragen door de overwegingen die het hof daaraan ten grondslag heeft gelegd, te weten dat de schenking niet mede was bedoeld om het bedrijfspand in box 3 te laten vallen, dat de fiscale status van het bedrijfspand door de schenking niet veranderde, en dat belasting van het pand in box 1 in dit geval niet relevant nadeliger was dan in box 3. Daarbij verdient opmerking dat verweerster weliswaar vanaf 2009 – met terugwerkende kracht tot 2006 – het bedrijfspand in box 3 is gaan aangeven, maar dat zij dat in de aangifte IB 2006 eerst niet had gedaan. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk uit de aangifte IB 2007 en uit de latere wijziging van de aangifte IB 2006 niet afgeleid dat verweerster al direct na het uitvoeren van de schenking van oordeel was dat het bedrijfspand in box 3 moest worden aangegeven.

Bopz: voorwaardelijke machtiging en behandelingsplan

Heeft de rechtbank een onjuiste toepassing gegeven aan artikel 14a lid 5 Wet Bopz?

Art. 14a lid 5 Wet Bopz houdt in, voor zover in cassatie van belang, dat in het behandelingsplan mededeling wordt gedaan van het psychiatrisch ziekenhuis dat bereid is de betrokkene op te nemen als deze de voorwaarden niet naleeft of het gevaar niet langer buiten een psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend door de naleving van de voorwaarden. 

Art. 14d lid 1 Wet Bopz bepaalt onder meer dat de geneesheer-directeur van het in art. 14a lid 5 Wet Bopz bedoelde psychiatrisch ziekenhuis de betrokkene doet opnemen in een psychiatrisch ziekenhuis, indien buiten de inrichting het gevaar niet langer kan worden afgewend door naleving van de voorwaarden. 

Het samenstel van deze bepalingen strekt ertoe dat duidelijk is welke geneesheer-directeur bevoegd is te beslissen tot opneming van de betrokkene indien de voorwaarden niet worden nageleefd of het gevaar niet langer buiten een psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend. De aanduiding van het psychiatrisch ziekenhuis als bedoeld in art. 14a lid 5 Wet Bopz dient dan ook zo concreet te zijn dat duidelijk is welke geneesheer-directeur de in 
art. 14d lid 1 Wet Bopz bedoelde verantwoordelijkheid zal dragen. Dit betekent niet dat een betrokkene in voorkomend geval (bijvoorbeeld wegens plaatsgebrek in het aangewezen ziekenhuis) niet in een ander psychiatrisch ziekenhuis kan worden opgenomen. De in art. 14a lid 5 Wet Bopz voorgeschreven vermelding ziet immers op de bereidheid tot opneming en de in art. 14d lid 1 Wet Bopz bedoelde bevoegdheid betreft de opneming in “een” psychiatrisch ziekenhuis. 

In het behandelingsplan van betrokkene is, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“- Bij niet houden aan voorwaarden of als haar psychiatrisch toestandsbeeld tot gevaar leidt, zal cliënte binnen Pro Persona worden opgenomen. Mocht er bij noodzaak tot opname geen opnameplek binnen 

Pro Persona beschikbaar zijn, dan wordt gezocht naar een tijdelijke opnameplek bij een andere GGZ Instelling.” 

Gelet op het hiervoor overwogene geeft het oordeel van de rechtbank dat deze vermelding “voldoende duidelijk” is, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat Pro Persona niet een psychiatrisch ziekenhuis is, maar een organisatie die verschillende psychiatrische ziekenhuizen exploiteert (zie de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 2.9). De klacht is dus gegrond.

Ontslag en finale kwijting

Staat een finale kwijting in de vaststellingsovereenkomst aan een beroep op bestuurdersaansprakelijkheid in de weg?

In de literatuur zijn naar aanleiding van deze jurisprudentie twee opvattingen te onderscheiden: de eerste, verdedigd door Van Heusden, is dat uit een finaal kwijtingsbeding blijkt dat partijen een alomvattende definitieve regeling willen treffen en dat zij op voorhand afstand doen van eventuele overige, niet ter sprake gestelde, aanspraken die zij uit hoofde van de arbeidsovereenkomst of de beëindiging daarvan ten opzichte van elkaar nog mochten hebben. De andere lijn, bijvoorbeeld verdedigd door Borrius en Van der Kind, kiest de tegenovergestelde benadering: de finale kwijting is niet allesomvattend, tenzij dat is overeengekomen.

Over finale kwijting in relatie tot bestuurdersaansprakelijkheid heeft Borrius naar aanleiding van de Servatius-zaak nog betoogd dat relevant is om vast te stellen of partijen zich ten tijde van het sluiten van de beëindigingsovereenkomst bewust waren (of konden zijn) van bezwaren op het vlak van de taakvervulling door de bestuurder. Mocht de vennootschap daar toen weet van hebben gehad dan had de bestuurder volgens haar mogelijk kunnen aanvoeren dat hij het kwijtingsbeding zo had mogen begrijpen dat het ook betrekking had op een eventuele bestuurdersaansprakelijkheidsclaim.

Het hof heeft in rov. 9.17 overwogen dat WSG uit een brief van het CFV (zie onder 1.5) en de opdrachtverlening aan PWC volgt dat WSG al voor het sluiten van de beëindigingsovereenkomst wist, althans had moeten beseffen, dat het goed mogelijk was dat [verweerder] een ernstig verwijt kon worden gemaakt van de substantiële schade die WSG had geleden. Dat maakte volgens het hof dat WSG niet mocht afgaan op de juistheid van de voorstelling van zaken die [verweerder] gaf, omdat zij al over te veel andersluidende aanwijzingen beschikte.

De dwaling ziet ook niet op het niet kunnen afwachten van de uitkomst van het onderzoek voor het aangaan van een vaststellingsovereenkomst, aldus het hof. Dat betekent volgens het hof dat de gestelde dwaling niet te wijten is aan de enkele ontkenning van [verweerder] en ook niet aan het nalaten van mededelingen door hem tijdens de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst.

Is sprake van een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening als bedoeld in art. 7:673b BW?

Is sprake van een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening als bedoeld in art. 7:673b BW?

Op grond van art. 7:673b BW is art. 7:673 BW niet van toepassing indien in een cao een gelijkwaardige voorziening is opgenomen. Volgens de memorie van toelichting moet onder een ‘gelijkwaardige voorziening’ worden verstaan: “een voorziening in geld of in natura (of een combinatie daarvan) welke het equivalent vormt van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake de transitievergoeding”(o.a. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 42 en 114). De ‘voorziening’ waarnaar moet worden gekeken, betreft het geheel aan afspraken tussen de cao-partijen, waarbij de regering ervan is uitgegaan dat deze afspraken op geld worden gewaardeerd (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. C, p. 24).

Het antwoord op de vraag of een in een cao opgenomen voorziening gelijkwaardig is in de zin van art. 7:673b lid 1 BW, is uiteindelijk aan de rechter overgelaten (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 85). Uit dit laatste kan worden afgeleid dat bij de beantwoording van die vraag weliswaar betekenis kan toekomen aan de omstandigheid dat cao-partijen een voorziening als gelijkwaardig hebben aangemerkt, maar slechts als één van de gezichtspunten.Of sprake is van een gelijkwaardige voorziening is voor het overige vooral een kwestie van feitelijke waardering aan de hand van de omstandigheden van het geval.

De rechter heeft daarbij een grote mate van vrijheid en zijn oordeel kan in cassatie slechts in beperkte mate op juistheid worden onderzocht. Wel kan in dit verband betekenis toekomen aan de volgende gezichtspunten.Bij de beoordeling of een in een cao opgenomen voorziening gelijkwaardig is aan de wettelijke transitievergoeding, is uitgangspunt dat een vergelijking wordt gemaakt tussen de op het tijdstip van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst gekapitaliseerde potentiële waarde van de voorziening waarop de desbetreffende werknemer volgens de cao wegens die beëindiging recht heeft, en de transitievergoeding waarop die werknemer volgens de wettelijke regeling recht zou hebben.

Dit maakt het mogelijk om ook voorzieningen die in fasen worden gerealiseerd en waarvan het eindtijdstip onzeker is (zoals periodieke betalingen die zijn gekoppeld aan een concrete periode van werkloosheid of arbeidsongeschiktheid) direct te onderzoeken op gelijkwaardigheid aan de wettelijke transitievergoeding, hetgeen gewenst is in verband met de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW. Ook overigens verzet de rechtszekerheid zich ertegen dat pas geruime tijd na het einde van het dienstverband – wanneer een voorziening blijkt te zijn ‘uitgewerkt’ – kan worden bepaald of die voorziening gelijkwaardig was aan de transitievergoeding.

Geen belang bij verklaring uitvoerbaarheid bij voorraad van hofuitspraak

Kan het incidentele verzoek om uitvoerbaarheid bij voorraad van de uitspraak van het hof – waarin de in eerste aanleg toegewezen alimentatie alsnog is afgewezen – worden toegewezen?

HR: Nee. De beschikking van de rechtbank is in hoger beroep in zijn geheel vernietigd en die uitspraak heeft onmiddellijke werking of rechtskracht, ongeacht of de tenuitvoerlegging ervan is geschorst door instelling van cassatie en of de uitspraak nog geen kracht van gewijsde heeft gekregen. De vernietiging van een lagere uitspraak en de afwijzing van verzoeken, hebben namelijk geen tenuitvoerlegging nodig om hun daadwerkelijke gevolg te verkrijgen (komen als zodanig naar hun aard ook niet voor enige vorm van tenuitvoerlegging in aanmerking); ook kracht van gewijsde is voor deze werking geen voorwaarde.

Dit betekent dat de beschikking van de rechtbank – ook zonder uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikking van het hof – geacht moet worden haar werking te hebben verloren, zolang de appelbeslissing zelf niet is vernietigd. Om die reden kan de beschikking van de rechtbank ook niet meer ten uitvoer worden gelegd, ongeacht de uitvoerbaarheid bij voorraad. Het heeft ook tot gevolg dat de in de echtscheidingsbeschikking opgenomen alimentatieverplichting herleeft, of eigenlijk, achteraf gezien, moet worden geacht al die tijd in stand te zijn gebleven. De vrouw kan daarmee ook nu reeds, zonder een uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikking van het hof, de tenuitvoerlegging van de in de echtscheidingsbeschikking op de man gelegde alimentatieverplichting afdwingen. Zij heeft derhalve geen belang bij haar incidentele verzoek in cassatie.

Wat is een besluit in de zin van de WOR?

Wat heeft te gelden als een besluit over een arbeidsvoorwaarde in de WOR?

Het begrip (voorgenomen) “besluit”, zoals gehanteerd in art. 27 WOR, is in de wetsgeschiedenis niet nader omlijnd. Duidelijk is wel, dat het moet gaan om een voorgenomen besluit. In de rechtsliteratuur wordt (in navolging van de rechtspraak over het adviesrecht van art. 25 WOR, dat dezelfde terminologie bevat) aangenomen dat het voorgenomen besluit een zekere mate van concreetheid moet bevatten, zodat − bijvoorbeeld − een nota waarin beleidsopties worden verkend (nog) geen besluit oplevert in de zin van art. 27 WOR.

Of sprake is van een (voldoende concreet) besluit in de zin van art. 27 WOR, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Ook een feitelijk handelen waardoor een regeling als bedoeld in art. 27 lid 1 WOR wordt vastgesteld, gewijzigd of ingetrokken, onder het instemmingsrecht van de ondernemingsraad valt. De achterliggende gedachte is dat het instemmingsrecht zou kunnen worden uitgehold indien ‘stilzwijgende’ besluiten daarbuiten zouden vallen. Tegen deze achtergrond wordt aangenomen dat ook het niet toepassen van een bestaande regeling – mits sprake is van een bestendige gedragslijn – kan leiden tot de conclusie dat de regeling (blijkbaar) is gewijzigd of ingetrokken in de zin van art. 27 lid 1 WOR

Verknochtheid aanspraak inkomenvervangende ontslagvergoeding na ontbinding huwelijksgemeenschap

Bestaat er verknochtheid van de aanspraak op een ontslagvergoeding voor zover deze strekt tot vervanging van inkomen na ontbinding huwelijksgemeenschap?

In HR 23 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:270 is, voor zover hier van belang, geoordeeld dat een (aanspraak op een) ontslagvergoeding die strekt tot vervanging van inkomen uit arbeid dat de echtgenoot bij voortzetting van de dienstbetrekking zou hebben genoten, niet in de gemeenschap valt voor zover deze ziet op de periode na ontbinding van de huwelijksgemeenschap, en dat dit ook geldt indien een ontslagvergoeding die is uitbetaald in de vorm van een bedrag ineens, niet is aangewend voor de aankoop van een stamrechtverzekering, noch is ondergebracht in een stamrecht-B.V.

Onderdeel I slaagt. De man heeft onweersproken gesteld dat de aanspraak op de beëindigingsvergoeding strekte tot vervanging van inkomen uit arbeid van de man in de periode vanaf 1 juli 2015. Nu de huwelijksgemeenschap tussen partijen door de indiening van het (later ingewilligde) verzoek tot echtscheiding op grond van art. 1:99 lid 1 onder b BW op 25 juni 2015 werd ontbonden, strekte de aanspraak op de beëindigingsvergoeding geheel tot vervanging van inkomen uit arbeid in de periode na de ontbinding van de huwelijksgemeenschap. Daarmee valt de aanspraak op de beëindigingsvergoeding buiten de huwelijksgemeenschap.

Geen enkelvoudige comparitie in hoger beroep inzake ontslag

Heeft het hof onvoldoende gemotiveerd waarom het verzoek van de advocaat om een mondelinge behandeling ten overstaan van drie raadsheren is afgewezen, na een bij tussenbeschikking bepaalde voortgezette mondelinge behandeling ten overstaan van een rechter-commissaris? 

Ja. In dit geval laten de stukken van het geding geen andere conclusie toe dan dat het doel van de door het hof bepaalde comparitie niet beperkt was tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking, maar dat de comparitie mede diende om partijen de gelegenheid te geven hun stellingen nader toe te lichten, en voor dat doel ook is benut. 

Dat volgt in de eerste plaats uit de eerste alinea van rov. 5.27 van de tussenbeschikking (hiervoor in 3.3.2 geciteerd), waarin uitdrukkelijk wordt opgemerkt dat de daarna vermelde aspecten die op de comparitie ter sprake moeten komen, niet een uitputtende opsomming behelzen. Dat partijen op de comparitie gelegenheid zouden krijgen hun stellingen nader toe te lichten, volgt bovendien uit de slotalinea van rov. 5.27; daar wordt immers aan partijen gevraagd om ter comparitie, ieder vanuit het eigen standpunt, nader te belichten of de vaststaande feitelijkheden zwaarwegend genoeg zijn om het ontslag gerechtvaardigd te doen zijn, waarbij alle omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen.

Voorts houdt de namens de raadsheer-commissaris aan de advocaten van beide partijen gestuurde brief van 12 oktober 2017 (hiervoor in 3.3.4 geciteerd) in, dat “partijen en hun raadslieden alle gelegenheid [krijgen] naar voren te brengen wat (nader) naar voren gebracht moet worden”. 

In dit verband is verder van belang dat de advocaat van de werknemer, voorafgaand aan de comparitie, een akte/schriftelijke reactie bij het hof heeft ingediend. Die akte beslaat elf pagina’s met een uitgewerkt betoog over verschillende geschilpunten, waaronder een betoog ter ondersteuning van de stelling van de werknemer dat de niet door hem aan de werkgever afgedragen bedragen dienden om later te verrekenen met bedragen die hij nog van de werkgever tegoed had. De advocaat van de werknemer heeft daarnaast op de comparitie een pleitnota overgelegd met drie pagina’s tekst over de in de slotalinea van rov. 5.27 genoemde vraag of de vaststaande feitelijkheden zwaarwegend genoeg zijn om het ontslag gerechtvaardigd te doen zijn.

In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, zijn onbegrijpelijk de oordelen van het hof in rov. 2.5-2.7 van de eindbeschikking (zie hiervoor in 3.3.7) dat het doel van de nadere behandeling ‘vrij beperkt’ was, namelijk (slechts) het verkrijgen van enkele inlichtingen en het beproeven van een regeling en dat de nadere behandeling zich daartoe heeft beperkt (rov. 2.5), en dat het verzoek van de advocaat van de werkgever ter zitting om een uitwerking te mogen geven van het verweer dat het beroep van de werknemer op verrekening geen hout snijdt, buiten het beperkte doel van de zitting viel.

Beoordelingskader uitwisselbare functies in Ontslagregeling

Hoe dient de uitwisselbaarheid van vervallen functies en van nieuwe functies te worden beoordeeld?

Zowel op grond van de tekst van art. 13 Ontslagregeling als in het licht van de toelichting op die bepaling moet worden aangenomen dat bij de beoordeling of sprake is van uitwisselbare functies, geen andere gezichtspunten in aanmerking mogen worden genomen dan de daarin genoemde. 

Uit de toelichting op art. 13 Ontslagregeling kan worden afgeleid dat het bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid van functies gaat om een objectieve, niet aan een individuele werknemer gekoppelde, vergelijking van de functies. Het gaat er dus niet om hoe een individuele werknemer een functie in de praktijk uitoefent, noch of een bepaalde werknemer zowel de ene als de andere functie kan vervullen. Dat het gaat om de functie en niet om de werknemer, betekent niet dat de functie-inhoud en de daarvoor vereiste kennis, vaardigheden en competenties uitsluitend mogen worden vastgesteld aan de hand van de functiebeschrijving, al zal deze beschrijving doorgaans wel een belangrijke bron van informatie zijn. Naast de functiebeschrijving kunnen alle omstandigheden van belang zijn die op de gezichtspunten, genoemd in art. 13 Ontslagregeling, een licht kunnen werpen, zoals wat de functie in de praktijk in het algemeen behelst en onder welke algemene omstandigheden de functie moet worden uitgeoefend. Het gaat er bij de beoordeling van uitwisselbaarheid immers om dat een vergelijking tussen functies wordt gemaakt op basis van de werkelijke inhoud ervan.

Het hof heeft het voorgaande niet miskend. De overweging van het hof (rov. 3.3) dat bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid van de functies, naast de in art. 13 Ontslagregeling genoemde gezichtspunten, alle omstandigheden van het geval van belang zijn, moet blijkens de beoordeling die daarop volgt, aldus worden begrepen dat bij de beantwoording van de vraag of de beide functies uitwisselbaar zijn, wat de in art. 13 lid 1 Ontslagregeling genoemde gezichtspunten betreft alle omstandigheden van belang zijn die op die gezichtspunten een licht kunnen werpen.

Beoordelingsmaatstaf voor uitwisselbaarheid vervallen functie en nieuw gecreëerde functie

Wat is de beoordelingsmaatstaf voor uitwisselbaarheid van functies?

Als een medewerker bijvoorbeeld toevallig een achtergrond heeft die hem persoonlijk geschikt maakt voor een functie die niet uitwisselbaar is met zijn eigen functie, dan zal een beroep door de desbetreffende medewerker op uitwisselbaarheid niet worden gehonoreerd. De toets op uitwisselbaarheid is kortom objectief gerelateerd aan de functie en niet subjectief aan de medewerker.

Dit in tegenstelling tot het begrip ‘passende functie’, waar wordt gekeken naar de subjectieve/persoonlijke mogelijkheden van de werknemer. Of een boventallige werknemer kan worden herplaatst in een passende functie, is immers afhankelijk van de beoordeling of hij geschikt is voor deze functie.

In de tijd gezien, vindt allereerst de selectie van de voor ontslag voor te dragen werknemers plaats. Dit gebeurt op basis van objectieve criteria (toepassing afspiegelingsbeginsel per categorie uitwisselbare functies). Indien er vervolgens een functie vacant is of binnen de termijn bedoeld in artikel 9 wordt, dient aan de hand van een beoordeling van de geschiktheid van de werknemer voor deze functie te worden bepaald of de functie voor hem/haar een passende functie is. Het begrip ‘passende functie’ is derhalve anders en ruimer dan het begrip ‘uitwisselbare functie’. Naast de functiebeschrijving kunnen alle omstandigheden van belang zijn die op de gezichtspunten, genoemd in art. 13 Ontslagregeling, een licht kunnen werpen, zoals wat de functie in de praktijk in het algemeen behelst en onder welke algemene omstandigheden de functie moet worden uitgeoefend. Het gaat er bij de beoordeling van uitwisselbaarheid immers om dat een vergelijking tussen functies wordt gemaakt op basis van de werkelijke inhoud ervan.

Maatstaf ernstig verwijtbaar handelen

Wat is de maatstaf voor ‘ernstig verwijtbaar’ en welke omstandigheden kunnen daarvoor van belang zijn?

Op het in art. 7:673 lid 1 BW neergelegde recht van de werknemer op een transitievergoeding in de daar omschreven gevallen waarin de arbeidsovereenkomst eindigt, bestaan enkele uitzonderingen.

Eén van deze uitzonderingen doet zich voor indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW). Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat deze uitzonderingsgrond een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt.

Bij de beoordeling of de uitzonderingsgrond van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW van toepassing is, zijn de omstandigheden van het geval – waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer – slechts van belang voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid.

De overige omstandigheden van het geval (dus omstandigheden die geen verband houden met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid, noch met de verwijtbaarheid van die gedragingen) zijn in dit verband niet van betekenis. Opmerking verdient dat bij beantwoording van de vraag of het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als bedoeld in art. 7:673 lid 8 BW, alle omstandigheden van het geval van belang kunnen zijn, dus ook omstandigheden die bij de toepassing van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW niet van betekenis zijn.

Bopz: geneeskundige verklaring door arts verstandelijk gehandicapten en psychiatrische problematiek

Heeft de rechtbank terecht een machtiging verleend op basis van een geneeskundige verklaring van een arts verstandelijk gehandicapten nu ook sprake is van psychiatrische problematiek bij betrokkene?

De arts die de geneeskundige verklaring heeft opgesteld, heeft geconstateerd dat de door hem gediagnostiseerde trekken van een borderline persoonlijkheidsstoornis niet relevant zijn voor het gevaar in de zin van de Wet Bopz.

Deze enkele constatering in de geneeskundige verklaring maakt echter, beschouwd tegen de achtergrond van de gehele inhoud daarvan en in samenhang met de zo-even genoemde gegevens uit het dossier, niet inzichtelijk dat de stoornis van de geestvermogens die betrokkene het gevaar doet veroorzaken ter voorkoming waarvan de opname dient, uitsluitend is gelegen in een verstandelijke handicap en niet mede in de psychiatrische problematiek. De rechtbank heeft met haar oordeel dat het gevaar voortvloeit uit de verstandelijke beperking, en de stoornis die het gevaar veroorzaakt derhalve valt onder de bevoegdheid van de arts die de geneeskundige verklaring heeft opgesteld, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting hetzij haar oordeel onvoldoende gemotiveerd. De klachten zijn dus terecht voorgesteld.

Voor zover het middel betoogt dat een arts voor verstandelijk gehandicapten die constateert dat de stoornis van de geestvermogens bij de te onderzoeken patiënt niet uitsluitend is gelegen in een verstandelijke handicap maar ook in psychiatrische problematiek, voor het opstellen van een medische verklaring altijd een psychiater dient in te schakelen, stuit het af op hetgeen hiervoor in (...) is overwogen. Een arts voor verstandelijk gehandicapten behoeft immers niet een psychiater in te schakelen indien het gevaar ter voorkoming waarvan wordt verzocht om verlening van een machtiging tot gedwongen opname, uitsluitend wordt veroorzaakt door de verstandelijke handicap.

Bopz: rechter kan niet tegelijkertijd machtiging verlenen en second opinion vragen

Kan een rechtbank een voorlopige machtiging verlenen voor de duur van twee maanden op grond van de vaststelling dat bij betrokkene sprake is van een geestesstoornis die hem gevaar doet veroorzaken, en tegelijkertijd het verzoek om een second opinion van een psychiater inwilligen? 

Nee. Ingevolge art. 2 Wet Bopz kan een voorlopige machtiging worden verleend indien de betrokkene gestoord is in zijn geestvermogens, deze stoornis de betrokkene gevaar doet veroorzaken, en het gevaar niet door tussenkomst van personen of instellingen buiten een psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend. 

Indien bij de rechter twijfel bestaat over het antwoord op de vraag of aan de vereisten van art. 2 Wet Bopz is voldaan, dient hij ofwel het verzoek van de officier van justitie af te wijzen ofwel nader onderzoek te laten verrichten alvorens de verzochte machtiging te verlenen.

In het onderhavige geval heeft de rechtbank overwogen dat de second opinion antwoord moet geven “op de vraag of betrokkene lijdt aan een stoornis van de geestvermogens als gevolg waarvan hij gevaar doet veroorzaken dat niet door tussenkomst van personen of instellingen buiten een psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend”. (Zie het hiervoor in 3.2 opgenomen citaat, laatste alinea.) 
Hieruit volgt dat bij de rechtbank twijfel bestond over het antwoord op de vraag of aan de vereisten van art. 2 Wet Bopz is voldaan. Onder die omstandigheden had zij de verzochte machtiging niet mogen verlenen, ook niet voor twee maanden. Het middel is dus gegrond.

Herstel arbeidsovereenkomst en betaalde transitievergoeding

Dient de transitievergoeding te worden terugbetaald als de arbeidsovereenkomst wordt hersteld?

Bij herstel van de arbeidsovereenkomst ligt dit anders. Wanneer de rechter in hoger beroep van oordeel is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden, kan de rechter de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen (zie hiervoor in 3.5.1). De ontbinding zelf kan in hoger beroep niet ongedaan worden gemaakt. Dat betekent dat, anders dan bij vernietiging van de opzegging, de rechtsgrond niet aan betaling van de transitievergoeding komt te ontvallen. Van een verplichting van de werknemer tot terugbetaling van de transitievergoeding is daarom pas sprake als hij hiertoe door de rechter wordt veroordeeld.

Een veroordeling van de werknemer tot terugbetaling van de transitievergoeding moet worden aangemerkt als een voorziening omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:682 lid 6 BW. De vraag of, en zo ja, in hoeverre deze voorziening moet worden getroffen, dient te worden beantwoord in samenhang met eventuele andere te treffen voorzieningen, bijvoorbeeld die met betrekking tot compensatie voor inkomensschade of pensioenschade (zie hiervoor in 3.5.2).

Het geheel van voorzieningen als bedoeld in art. 7:682 lid 6 BW heeft tot doel dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het nadeel veroorzaakt door de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Ook de vraag of, en zo ja, in hoeverre de transitievergoeding moet worden terugbetaald, moet tegen deze achtergrond worden beantwoord.

Rechterlijke vrijheid rond bepalen tijdstip van herstel en voorzieningen

Heeft het hof – uitgaande van herstel met ingang van 21 november 2017 – ten onrechte geen voorziening getroffen voor de tussenliggende periode vanaf de datum van voorwaardelijke ontbinding door de kantonrechter (1 april 2017)?

Wanneer de rechter in hoger beroep van oordeel is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden, kan de rechter de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of deze zelf herstellen indien dat is verzocht. De ontbinding zelf kan in hoger beroep niet ongedaan worden gemaakt. (Zie HR 25 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:80, rov. 3.5.4 en 3.5.12.)

In geval van een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst bepaalt de rechter het tijdstip daarvan (art. 7:683 lid 4 BW in verbinding met art. 7:682 lid 6 BW). Dit kan zijn de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter of een ander tijdstip in het verleden, maar ook een tijdstip in de toekomst. Bij het nemen van een beslissing hierover heeft de rechter vrijheid, binnen de grenzen van hetgeen de werknemer heeft verzocht. (Zie de hiervoor genoemde uitspraak ECLI:NL:HR:2019:80, rov. 3.5.1.)

De rechter kan in geval van een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst voorzieningen treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst (art. 7:683 lid 4 BW in verbinding met art. 7:682 lid 6 BW). Ook bij de beslissing of, en zo ja welke, voorzieningen nodig zijn, heeft de rechter vrijheid (zie de hiervoor genoemde uitspraak ECLI:NL:HR:2019:80, rov. 3.5.2 en HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3241 (Meriant), rov. 3.3.2-3.3.3).

Zowel voor de beslissing over de datum van het herstel van de arbeidsovereenkomst als voor die over het treffen van voorzieningen gelden de gewone motiveringseisen.

In deze zaak heeft het hof onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom het de arbeidsovereenkomst niet met terugwerkende kracht hersteld heeft en het bovendien gerechtvaardigd is dat de werknemer over de periode tussen 1 april 2017 (de datum met ingang waarvan de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter is ontbonden) en 21 november 2017 (de datum waarop de arbeidsovereenkomst volgens het hof moet worden hersteld), én geen aanspraak kan maken op loon, én geen aanspraak kan maken op een andere voorziening. De door het hof genoemde grond dat de werknemer geen concrete datum voor het herstel heeft verzocht (rov. 5.18) is daartoe onvoldoende.

(zie ook http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2019:111)

Motivering herstel dienstbetrekking

Welke afwegings- en motiveringseisen gelden er voor de beslissing over het herstel van de arbeidsovereenkomst?

Wanneer de rechter in hoger beroep van oordeel is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden, kan de rechter de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of deze zelf herstellen indien dat is verzocht. De ontbinding zelf kan in hoger beroep niet ongedaan worden gemaakt. (Zie HR 25 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:80, rov. 3.5.4 en 3.5.12.)

In geval van een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst bepaalt de rechter het tijdstip daarvan (art. 7:683 lid 4 BW in verbinding met art. 7:682 lid 6 BW). Dit kan zijn de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter of een ander tijdstip in het verleden, maar ook een tijdstip in de toekomst. Bij het nemen van een beslissing hierover heeft de rechter vrijheid, binnen de grenzen van hetgeen de werknemer heeft verzocht. (Zie de hiervoor genoemde uitspraak ECLI:NL:HR:2019:80, rov. 3.5.1.)

De rechter kan in geval van een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst voorzieningen treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst (art. 7:683 lid 4 BW in verbinding met art. 7:682 lid 6 BW). Ook bij de beslissing of, en zo ja welke, voorzieningen nodig zijn, heeft de rechter vrijheid (zie de hiervoor genoemde uitspraak ECLI:NL:HR:2019:80, rov. 3.5.2 en HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3241 (Meriant), rov. 3.3.2-3.3.3).

Zowel voor de beslissing over de datum van het herstel van de arbeidsovereenkomst als voor die over het treffen van voorzieningen gelden de gewone motiveringseisen.

Dringende reden ontslag valt nader te bewijzen in vernietigingsprocedure

Heeft het hof terecht geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is omdat werkgever Mondriaan op de dag van het ontslag niet heeft kunnen concluderen dat de dringende reden voor het ontslag op staande voet (het niet willen geven van informatie over de bestemming van de verdwenen gelden) daadwerkelijk bestond? Kan een ontslag op staande voet ook rechtsgeldig zijn als de werkgever in een procedure – alsnog – weet te bewijzen dat de dringende reden bestond op het moment van het ontslag op staande voet?

Voor de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet geldt niet de eis dat het bestaan van de dringende reden al ten tijde van het ontslag onomstotelijk vaststaat. Het bewijs dat de dringende reden aanwezig was, kan immers alsnog worden geleverd in de procedure waarin de werknemer de dringende reden betwist. (...)

Het feit dat gelden zijn zoekgeraakt en dat de werknemer één van de personen is geweest die deze gelden onder zich heeft gehad, leidt op zichzelf niet tot het aannemen van een dringende reden. De dringende reden die werkgever Mondriaan aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd, is vooral gelegen in onwil van de werknemer om informatie te verschaffen over de bestemming van de verdwenen gelden. Mondriaan heeft echter niet onderzocht of laten onderzoeken of de werknemer, gelet op haar aan Mondriaan bekende neurologische beperkingen, in staat was de gevraagde informatie te geven. Dit terwijl dergelijk onderzoek wel mogelijk was. Mondriaan kon onder deze omstandigheden haar vermoeden dat sprake was van onwil om de informatie te verschaffen in redelijkheid niet als dringende reden aan een ontslag op staande voet ten grondslag leggen. Dat ontslag is daardoor niet rechtsgeldig gegeven.

Het hof heeft bij dit oordeel kennelijk – en terecht – rekening gehouden met hetgeen van Mondriaan als zorgvuldig werkgever mocht worden verwacht. Daarbij is van belang dat de mogelijkheid om achteraf het bestaan van een dringende reden te bewijzen (zie hiervoor in 3.3.2) niet mag meebrengen dat een werkgever zijn werknemer nodeloos blootstelt aan onzekerheid over het al dan niet bestaan van de dringende reden voor ontslag op staande voet. Geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft het oordeel van het hof dat in de omstandigheden van dit geval ten tijde van het ontslag op staande voet niet voldaan was aan de voorwaarde dat van Mondriaan redelijkerwijze niet kon worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst liet voortduren, in het bijzonder doordat Mondriaan destijds heeft nagelaten de mogelijkheid van nader medisch onderzoek naar de belemmeringen van de werknemer te benutten.

Redelijkheidsargument werkgever bij herplaatsing expat-werknemer

Heeft het hof terecht geoordeeld dat de vraag of herplaatsing in de rede ligt (in de zin van art. 7:669 lid 1 BW) een “individuele redelijkheidstoets” vergt, waarbij rekening wordt gehouden met alle omstandigheden van het geval? 

Ja. Uit de in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal weergegeven geschiedenis van de thans in art. 7:669 lid 1 BW neergelegde herplaatsingsverplichting en de toelichting op de (op art. 7:669 lid 5 BW stoelende) Ontslagregeling blijkt dat met deze regelingen geen breuk is beoogd met het voor de invoering van de Wwz op dit punt geldende recht. In HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182 (Decor) is ook in die zin beslist. Daarom moet worden aangenomen dat met het gebruik van het begrippenpaar ‘niet mogelijk is of niet in de rede ligt’ niet is beoogd een resultaatsverplichting van de werkgever tot herplaatsing in het leven te roepen, maar dat het daarbij gaat om hetgeen in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd (vgl. HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220).

Hieruit volgt dat het bij de beantwoording van de vraag of herplaatsing niet in de rede ligt, niet enkel gaat om omstandigheden die niet-herplaatsing vanzelfsprekend doen zijn, maar dat daarbij ook redelijkheidsargumenten een rol kunnen spelen. Daarmee wordt de werkgever een zekere beoordelingsruimte gelaten. 

Ontslag op staande voet

Wat zijn de mogelijkheden om de dringende reden in de vernietigingsprocedure te bewijzen?

Onverwijlde opzegging van een arbeidsovereenkomst (ontslag op staande voet) is mogelijk als daarvoor een dringende reden bestaat (art. 7:677 lid 1 BW). Deze dringende reden moet onmiddellijk (‘onverwijld’) aan de andere partij worden meegedeeld.

Als een op staande voet ontslagen werknemer de kantonrechter verzoekt dit ontslag te vernietigen (zie art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW) en daarbij de dringende reden betwist, moet de werkgever in die procedure stellen en zo nodig bewijzen dat de dringende reden op het moment van het ontslag op staande voet aanwezig was (vgl. onder meer HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3126, rov. 3.4.3 en HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:290, rov. 3.5.2). De werkgever is bij de bewijslevering niet beperkt tot de bewijsmiddelen waarover hij reeds ten tijde van het ontslag beschikte (vgl. HR 31 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:AG0712, rov. 3.6).
Voor de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet geldt dus niet de eis dat het bestaan van de dringende reden al ten tijde van het ontslag onomstotelijk vaststaat. Het bewijs dat de dringende reden aanwezig was, kan immers alsnog worden geleverd in de procedure waarin de werknemer de dringende reden betwist.

Ontslag op de h-grond voor een expat

Is ontslag op de h-grond voor een expat mogelijk vanwege gebrek aan herplaatsingsmogelijkheden?

Onderdeel 2.1 behelst een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof (rov. 9) dat de vraag of herplaatsing in de rede ligt (in de zin van art. 7:669 lid 1 BW) een “individuele redelijkheidstoets” vergt, waarbij rekening wordt gehouden met alle omstandigheden van het geval. Het onderdeel betoogt dat herplaatsing slechts dan ‘niet in de rede ligt’ in de zin van genoemde bepaling, in gevallen waarin de herplaatsingsvraag in het geheel niet behoeft te worden gesteld, oftewel “gevallen waarin herplaatsing (in het geheel) ‘niet logisch’ is”.

Uit de in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal in 2.20-2.22 weergegeven geschiedenis van de thans in art. 7:669 lid 1 BW neergelegde herplaatsingsverplichting en de toelichting op de (op art. 7:669 lid 5 BW stoelende) Ontslagregeling blijkt dat met deze regelingen geen breuk is beoogd met het voor de invoering van de Wwz op dit punt geldende recht. In HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182 (Decor) (rov. 3.4.7), is ook in die zin beslist. Daarom moet worden aangenomen dat met het gebruik van het begrippenpaar ‘niet mogelijk is of niet in de rede ligt’ niet is beoogd een resultaatsverplichting van de werkgever tot herplaatsing in het leven te roepen, maar dat het daarbij gaat om hetgeen in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd (vgl. HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220 ( […] & […] ), rov. 3.5.2).

Hieruit volgt dat het bij de beantwoording van de vraag of herplaatsing niet in de rede ligt, niet enkel gaat om omstandigheden die niet-herplaatsing vanzelfsprekend doen zijn, maar dat daarbij ook redelijkheidsargumenten een rol kunnen spelen. Daarmee wordt de werkgever een zekere beoordelingsruimte gelaten. Het onderdeel mist dus doel.

Erfrecht: beroepsaansprakelijkheid notaris en consequenties testament

Heeft de notaris een beroepsfout gemaakt doordat hij in strijd met de bedoeling van de erflater en zonder hem op de gevolgen van het schrappen van de echtgenote als erfgenaam te wijzen, de wettelijke verdeling buiten toepassing heeft gesteld door haar niet langer op te nemen als erfgenaam bij de erfstelling in de testamenten uit 2010 en 2011?

De rechtbank heeft in rov. 5.3 van haar tussenvonnis van 5 november 2014 het volgende overwogen. Vast staat dat erflater in 2008 de wettelijke verdeling wenste. Uit het enkele feit dat hij in 2010de stichting in plaats van de echtgenote tot erfgenaam wilde benoemen, kan niet worden afgeleid dat erflater de wettelijke verdeling niet meer wenste. Van iemand die geen deskundige is, mag niet worden verwacht dat hij overziet dat de wettelijke verdeling alleen van toepassing is indien de echtgenoot tevens erfgenaam is. Op grond hiervan heeft de rechtbank voorshands als vaststaand aangenomen dat erflater in 2010 de wettelijke verdeling nog steeds wenste. Volgens de rechtbank kan het tegendeel slechts worden aangenomen als komt vast te staan dat de notaris erflater, zoals de notaris c.s. stellen, uitdrukkelijk heeft gewezen op het gevolg van het schrappen van de echtgenote als erfgenaam, hetgeen zij dienen te bewijzen. Dit oordeel komt erop neer dat, om te kunnen aannemen dat erflater de wettelijke verdeling niet langer wenste, noodzakelijk is dat komt vast te staan dat hij zich ervan bewust was dat het niet langer van toepassing zijn daarvan de consequentie zou zijn van het schrappen van de echtgenote als erfgenaam, en dat het aan de notaris was hem daarop uitdrukkelijk te wijzen. Daarbij heeft de rechtbank kennelijk in aanmerking genomen dat is gesteld noch gebleken dat erflater die kennis uit anderen hoofde had. Voorts ligt in haar oordeel besloten dat het, nu aantekeningen waaruit van die voorlichting afdoende blijkt ontbreken, aan de notaris c.s. is om te bewijzen dat deze heeft plaatsgevonden. Slagen zij daarin niet, dan is het vermoeden dat erflater de wettelijke verdeling in 2010 nog steeds van toepassing wilde laten zijn, niet ontzenuwd en moet van die wil worden uitgegaan. 

In de rov. 38-59 van het bestreden arrest ligt besloten dat het hof dit oordeel van de rechtbank heeft onderschreven. Het hof heeft daarbij mede acht geslagen op de feitelijke gang van zaken rond het passeren van het testament van 25 november 2011 (door het hof weergegeven in rov. 46 en 47) en op de wisselende standpunten die de notaris had ingenomen (rov. 50).

In het licht van de hiervoor weergegeven regels en de door de rechtbank en het hof in aanmerking genomen omstandigheden geeft het oordeel dat als vaststaand moet worden aangenomen dat erflater de wettelijke verdeling niet wilde prijsgeven indien de notaris c.s. niet kunnen bewijzen dat de notaris erflater uitdrukkelijk heeft gewezen op het rechtsgevolg van het schrappen van de echtgenote als erfgenaam, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het voldoende gemotiveerd. Evenmin is het hof aldus buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. De onderdelen 1.1, 1.3 en 1.8 stuiten hierop af.

Doorwerkregeling in gemeentelijk sociaal plan valt niet onder overgangsrecht rond transitievergoeding

Dient een door de gemeente in het leven geroepen ‘doorwerkregeling’ in een sociaal plan uit 2011 op één lijn gesteld moet worden met een voorziening ‘wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst’ als bedoeld in art. XXII lid 7 Wwz en art. 2 lid 1 Besluit Overgangsrecht Transitievergoeding?

Nee. Hoewel het hof terecht de hiervoor omschreven uitleg van art. XXII lid 7 Wwz en art. 2 lid 1 Besluit Overgangsrecht Transitievergoeding tot uitgangspunt heeft genomen, heeft het vervolgens ten onrechte geoordeeld dat de in het Sociaal Plan en het Sociaal Uitvoeringsplan opgenomen doorwerkregeling voor verzoeker/werknemer desalniettemin moet worden aangemerkt als, of op één lijn moet worden gesteld met, een voorziening in de zin van art. 2 lid 1 Besluit, mede gelet op de ratio van die bepaling. Daartegen komt middel 2 in het principale beroep terecht op. De vaststelling van het hof dat de doorwerkregeling erop gericht was de financiële en sociale gevolgen van het voorgenomen ontslag per 1 juli 2012 te ondervangen, brengt immers mee dat geen sprake kan zijn van een voorziening in de zin van art. 2 lid 1 Besluit, nu het Besluit (evenals art. XXII lid 7 Wwz waarop het Besluit gebaseerd is) slechts betrekking heeft op voorzieningen wegens een beëindiging van de arbeidsovereenkomst die plaatsvindt na 1 juli 2015. Anders dan het hof heeft aangenomen, is dat ook in overeenstemming met de ratio van art. XXII lid 7 Wwz en art. 2 lid 1 Besluit, aangezien deze bepalingen tot doel hebben dubbele betalingen te voorkomen, dat wil zeggen betalingen (vergoedingen of voorzieningen) die beide verband houden met een door de Wwz beheerste beëindiging van de arbeidsovereenkomst (...). De aanspraak van verzoeker op de doorwerkregeling is echter niet ontstaan wegens een door de Wwz beheerste beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Van een ‘dubbele betaling’ zoals het Besluit die beoogt te voorkomen, is dan ook geen sprake.

Erfrecht: toepasselijk rechtsmiddel tegen afgewezen verzet tegen uitdelingslijst vereffenaar nalatenschap

Heeft het hof miskend dat de beroepsinstantie en beroepstermijn in deze zaak moeten worden bepaald aan de hand van art. 358 leden 1 en 2 Rv in verbinding met art. 261 Rv? Valt uit de woorden ‘zoveel mogelijk’ in art. 4:218 lid 5 BW af te leiden dat er geen stellige en zonder voorbehoud gegeven beperking op het algemeen geldende rechtsmiddel bestond?

Ingevolge art. 261 Rv is art. 358 Rv in een verzoekschriftprocedure van toepassing voor zover uit de wet niet anders voortvloeit.

Wat betreft de vereffening van een nalatenschap bepaalt art. 4:218 lid 5 BW dat bij het opmaken van de uitdelingslijst en het verzet daartegen “de dienaangaande in de Faillissementswet voorkomende voorschriften zoveel mogelijk overeenkomstige toepassing” vinden.

De Faillissementswet geeft voorschriften voor de door de curator op te maken uitdelingslijst (art. 180-183 Fw) en het verzet daartegen (art. 184-186 Fw). Art. 187 lid 1 Fw bepaalt: “Van de beschikking der rechtbank kan binnen acht dagen, nadat zij is gegeven, beroep in cassatie worden ingesteld door de curator en door iedere schuldeiser.”

Art. 4:218 lid 5 BW verklaart de voorschriften van de Faillissementswet ‘zoveel mogelijk’ van overeenkomstige toepassing op het verzet tegen de uitdelingslijst. Deze bewoordingen wijzen erop dat overeenkomstige toepassing van de voorschriften van de Faillissementswet op de verzetsprocedure uitgangspunt en geen uitzondering is.

Uit de parlementaire geschiedenis vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.8.1 e.v. volgt dat de wetgever voor de regeling met betrekking tot de uitdelingslijst bij de vereffening van een nalatenschap, zoveel mogelijk heeft willen aansluiten bij de reeds bestaande wettelijke regeling met betrekking tot de uitdelingslijst in een faillissement. (...)

Wat betreft de woorden ‘zoveel mogelijk’ in de wettekst blijkt uit de verdere wetsgeschiedenis slechts dat de wetgever daarbij het oog had op het verschil in karakter tussen de vereffening van een nalatenschap en die van de boedel van een failliet verklaarde schuldenaar, wat enige nadere bepalingen gewenst maakte (MvA II, Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p. 1014). Die nadere bepalingen hadden geen betrekking op de rechtsmiddelen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de wetgever art. 187 lid 1 Fw heeft willen uitsluiten van de voorschriften die hier ‘van overeenkomstige toepassing’ zijn.

In dit verband verdient nog opmerking dat met de invoering van het huidige erfrecht per 1 januari 2003 een bijzondere regeling in de Faillissementswet betreffende de faillietverklaring en het daarop volgende faillissement van een nalatenschap is komen te vervallen (art. 198-202 (oud) Fw). Op de rechtsgang in dergelijke gevallen was art. 187 lid 1 Fw voordien rechtstreeks van toepassing. Het vervallen van de regeling van art. 198-202 (oud) Fw is toegelicht met het argument dat de nieuwe regeling van de vereffening van een nalatenschap, die mede op verzoek van de schuldeisers kan worden uitgesproken, hetzelfde doel dient als het faillissement van de nalatenschap en voor de regeling van dit laatste in de plaats komt (Kamerstukken II 1999/00, 27245, nr. 3, p. 10). Bij deze wijziging is niets opgemerkt over (een wijziging wat betreft) rechtsmiddelen. Hierin ligt een bevestiging besloten dat de wetgever art. 187 lid 1 Fw op de procedure bij de vereffening van een nalatenschap van toepassing achtte.

Uit art. 358 Rv in samenhang met art. 261 Rv volgt dat in zaken als bedoeld in art. 261 Rv hoger beroep openstaat “voor zover uit de wet niet anders voortvloeit”. Deze formulering laat toe dat van de regeling van art. 358 Rv wordt afgeweken in meer algemene bewoordingen, zoals die van art. 4:218 lid 5 BW in verbinding met art. 187 lid 1 Fw.