VAKnieuws 2018

Ja. De kantonrechter is van oordeel dat werkgever IP geen redelijke grond had een loonstop toe te passen. Weliswaar heeft escalatie plaatsgevonden tijdens het mediationgesprek, maar uit de overgelegde stukken kan niet worden afgeleid dat dit (enkel) aan verweerster (werkneemster) is toe te rekenen. Dit maakt dan ook niet dat verweerster haar re-integratieverplichtingen niet is nagekomen. Het was aan IP om zich ervan te vergewissen waarom het gesprek escaleerde en zo nodig de bedrijfsarts daarvoor in te schakelen. Dit heeft zij niet gedaan. De afspraak van 28 november 2017 is vervolgens te laat aan verweerster bevestigd. Ook indien komt vast te staan dat verweerster die afspraak bewust heeft gemist in verband met de te late bevestiging, was een waarschuwing op zijn plaats geweest. IP heeft dit nagelaten. Uitsluiting van loon of opschorting van loon zijn echter pas mogelijk nadat de werknemer gewaarschuwd is dat een dergelijke maatregel wordt overwogen. Artikel 7:629 lid 7 BW schrijft voor dat deze waarschuwing moet plaatsvinden onverwijld nadat bij de werkgever het vermoeden is gerezen van het bestaan van de grond tot uitsluiting of opschorting van loon. De ratio daarvan is dat de werknemer zo snel mogelijk duidelijkheid heeft over zijn recht op loon, zodat hij tijdig maatregelen kan treffen. Voldoet de werkgever niet aan die voorwaarden dan kan hij geen beroep meer doen op enige grond het loon geheel of gedeeltelijk niet te betalen of de betaling daarvan op te schorten. 

Ook de toonzetting in de brief van 29 november 2017 en de daarin vermelde onjuiste stelling dat verweerster vanaf haar ziekmelding de re-integratie belemmert, draagt niet bij aan normalisatie van de arbeidsrelatie. Vervolgens wordt op dezelfde dag door de door IP ingeschakelde mediator een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar verweerster gestuurd. Op 10 januari 2018 stelt de mediator, met wie het gesprek is geëscaleerd, aan verweerster voor goed naar de vaststellingsovereenkomst te kijken. In de tussenliggende periode gaat IP niet in op de brieven die verweerster heeft verstuurd. De handelwijze van IP was dan ook gericht op beëindiging van arbeidsovereenkomst in plaats van terugkeer van verweerster naar de werkvloer. De kantonrechter is van oordeel dat daardoor een verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan en dat IP daarvan een ernstig verwijt treft.

(...)

Nu aan de ontbinding een vergoeding wordt verbonden, zal IP gelet op artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.

Ja. De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding om de billijke vergoeding te begroten op een bedrag van € 628.000,00 bruto. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat naar haar oordeel niet vast is komen te staan dat de functie van werknemer komt te vervallen, dan wel dat werknemer door ATP Services niet herplaatst zou kunnen worden. De kantonrechter is van oordeel dat het – gelet op het inmiddels vijfendertigjarige dienstverband van werknemer bij ATP Services en het feit dat altijd sprake is geweest van goed functioneren (hetgeen door ATP Services niet is weersproken) – er geen aanleiding is om te veronderstellen dat, indien ATP Services jegens werknemer niet ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld, werknemer tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd (die hij bereikt in september 2027) in dienst zou zijn gebleven bij ATP Services, met bijbehorend salaris en pensioenopbouw. De kantonrechter ziet onder de gegeven omstandigheden dan ook aanleiding om bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding aansluiting te zoeken bij de inkomens- en pensioenschade die werknemer (schattenderwijs) zal lijden tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd. Deze schade zou hij immers niet hebben geleden indien ATP Services jegens hem niet ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld. 

De kantonrechter verwacht niet dat werknemer, gelet op de omstandigheden van dit geval, gedurende de periode waarin hij recht heeft op een WW-uitkering (29 maanden) aanvullend inkomend zal genereren. Na die periode zal werknemer wellicht nog inkomen genereren (als ZZP-er?), maar het is – gelet op de leeftijd van werknemer, zijn eenzijdige werkervaring (werknemer heeft sinds zijn drieëntwintigste bij ATP Services specialistische ICT-werkzaamheden verricht) en het feit dat hij na zijn middelbare school (VWO niveau) geen vervolgopleiding gedaan, niet aannemelijk dat werknemer nog een baan zal vinden waarin hij een gelijkwaardig salaris zal verdienen met een gelijkwaardige pensioenopbouw. De kantonrechter is er bij de berekening van de billijke vergoeding vanuit gegaan dat werknemer na ommekomst van de WW-periode in staat zal zijn een inkomen te verwerven gelijk aan het minimumloon.

Ja. Naar het oordeel van de kantonrechter brengt de strekking en bedoeling van artikel 7:639 lid 1 BW en een uitleg van dat artikel conform Richtlijn 2003/88/EG, mee dat werknemer aanspraak heeft op doorbetaling van loon over de door hem opgenomen vakantiedagen. Daaraan doet niet af dat hij die vakantiedagen heeft opgenomen in een periode waarin de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte op grond van artikel 7:629 BW al was geëindigd. Het eindigen van de loonbetalingsverplichting tijdens ziekte kan - ook gelet op de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis - immers niet afdoen aan het recht voor arbeidsongeschikte werknemers om vakantiedagen tijdens ziekte te kunnen opnemen, met name in verband met een vrijstelling van re-integratieverplichtingen. Immers, de re-integratieverplichtingen van werknemer en werkgever op grond van de artikelen 7:658a en 660a BW blijven grotendeels bestaan, ook na afloop van de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte als bedoeld in artikel 7:629 BW. Aangenomen moet dus worden dat de wetgever ook voor die situatie met artikel 7:639 lid 1 BW heeft beoogd om een werknemer een aanspraak te geven op vakantie met behoud van loon. Verder brengt de rechtspraak van het HvJ EU mee dat werknemer bij het opnemen van zijn vakantie tijdens arbeidsongeschiktheid moet worden geplaatst in een situatie die qua beloning vergelijkbaar is met gewerkte periodes. In dergelijke gewerkte periodes is uiteraard steeds sprake geweest van betaling van loon. Ook daaruit volgt dat over de door werknemer opgenomen vakantiedagen loon moet worden betaald.

Partijen zijn het erover eens dat de beheeractiviteit die op Resort Duynzicht wordt verricht in eerste instantie een ‘gastheerfunctie’ is. Dat wil zeggen: ontvangst van gasten; beheer van sleutels van de vakantievilla’s; bemensing van de receptie en eerste aanspreekpunt bij vragen en klachten. Ook worden zo nodig kleine reparaties aan de vakantievilla’s verricht. Behoudens de reparatiewerkzaamheden die, zoals de kantonrechter begrijpt, eigenlijk altijd door X werden verricht, kenmerkt de overeenkomst zich door zijn arbeidsintensieve karakter, niet door zijn kapitaalintensieve karakter. De onderneming van Eazzis (en thans Buitenhuis) werd niet zozeer uitgevoerd  met gebruikmaking  van essentiële materiële activa van Resort Duynzicht, maar zo nodig (en dan slechts in het kader van reparaties)  aan  de activa van Duynzicht. Voor zover Buitenhuis in de uitvoering van haar beheerovereenkomst gebruik maakt van materialen die voorheen door Eazzis werden gebruikt, heeft Buitenhuis terecht gesteld dat deze materialen onvoldoende onderscheidend vermogen hebben om ze betekenis toe te kennen in de vraag of hier sprake is van behoud van identiteit.

Een en ander brengt mee dat geen sprake is van een overgang van onderneming in bovenbedoelde zin, zodat de vorderingen van Eazzis moeten worden afgewezen.