arbeidsrecht

Uit de tekst van de wet volgt niet dat geen transitievergoeding verschuldigd kan zijn bij het bestaan van een dringende reden voor onverwijld ontslag. Ook uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wwz blijkt niet dat de wetgever een transitievergoeding bij ontslag op staande voet heeft willen uitsluiten. In de memorie van toelichting valt weliswaar te lezen:

“Wel vervalt bij ernstige verwijtbaarheid van de werknemer – en dus ook bij een ontslag op staande voet – de aanspraak van deze werknemer op de transitievergoeding.” (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 50).

Die passage berust evenwel klaarblijkelijk op de veronderstelling dat ontslag op staande voet altijd gepaard gaat met ernstige verwijtbaarheid. Die veronderstelling is echter, zoals blijkt uit het later bij de parlementaire behandeling opgemerkte, niet juist (zie hiervoor in 4.3.4). Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wwz als geheel gelezen, kan worden afgeleid dat de wetgever de verschuldigdheid van een transitievergoeding heeft willen laten afhangen van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer, en dat de wetgever – indien ernstige verwijtbaarheid ontbreekt – ook bij een rechtsgeldig ontslag op staande voet toekenning van een transitievergoeding mogelijk heeft geacht. Dit blijkt in het bijzonder uit de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 7), waarin op p. 131 het volgende is vermeld:

“Wat betreft de vraag over een dringende reden in combinatie met geen verwijtbaarheid van de werknemer en het wel/niet verschuldigd zijn van de transitievergoeding, luidt het antwoord dat in die situatie uiteraard een transitievergoeding verschuldigd is.”

Uit het voorgaande volgt dat niet is uitgesloten dat een werknemer die rechtsgeldig op staande voet is ontslagen, recht heeft op een transitievergoeding. 
De rechter zal daarom, indien hij van oordeel is dat sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet, de aanspraak van de werknemer op een transitievergoeding afzonderlijk moeten beoordelen. 

A-G: Deze klacht slaagt. De afwijzing van de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van eiser en de daartoe strekkende overwegingen van het hof kunnen zonder nadere maar niet verschafte motivering niet de conclusie dragen dat ook de vordering onder 3 van eiser moet worden afgewezen. Rov. 2.2-2.15 van het eindarrest zien op de toezegging van Ecolab bij brief van 14 juli 1989 en de pensioenverzekering van eiser bij AXA over de periode 1989 tot 1 juni 2004. De vordering onder 3 gaat over wat anders, namelijk de correcte nakoming (en affinanciering) van de pensioenopbouw bij NN over de periode 1 juni 2004 tot 1 mei 2012. Die vordering is gebaseerd op de Pensioenbrief 2005 en de met ingang van 1 juni 2004 getroffen pensioenverzekering bij NN (vgl. hiervoor in 1.8). De vorderingen onder 1a-1c zijn uiteindelijk afgewezen op grond van het oordeel dat de pensioenregeling/toezegging uit 1989 geen zuivere eindloonregeling, maar een streefregeling was (de subsidiaire en meer subsidiaire vordering van eiser strandde daarnaast ook op grond van de destijds geldende pensioenwetgeving en het in de ogen van het hof onvoldoende onderbouwen dat Ecolab de regeling uit 1989 niet per 1 juni 2004 heeft afgefinancierd) en van de daarop volgende tweede pensioenregeling/toezegging die bij de vordering onder 3 aan de orde is, is nooit in geschil geweest dat dit een streefregeling betrof. (Ook) dat enkele karakter is evenwel zonder nadere motivering geen dragende grond om de vordering onder 3 af te kunnen wijzen, mocht dat de gedachtegang van het hof zijn geweest hier.

A-G: Ja. Uit het arrest HR 16 juni 1987, NJ 1988, 70, blijkt duidelijk dat een werknemersorganisatie gerechtigd is om als contractspartij  uit eigen hoofde  nakoming van een door haar met een werkgever gesloten CAO te vorderen, in het bijzonder indien het gaat om in die CAO opgenomen verplichtingen van die werkgever jegens zijn werknemers. Voor de toewijsbaarheid is niet nodig dat wordt onderzocht welke aantallen individuele werknemers tegen de gedragslijn van de werkgever bezwaar hadden. Wel heeft te gelden dat de vordering van de werknemersvereniging slechts kan worden  toegewezen , voor zover de werknemers op het onderwerp van die vordering aanspraak wensen te maken én kunnen maken. Dit laatste betekent dat een vakbond door het instellen van een vordering níet kan bewerkstelligen dat hetzij een werknemer iets wordt opgedrongen waarop hij geen prijs stelt, hetzij dat een werknemer iets wordt toegekend op grond waarvan hij (om andere, aan de CAO te ontlenen redenen) geen recht heeft. 

(...)

Het eigen vorderingsrecht van vakbonden jegens een CAO-partij vloeit rechtstreeks voort uit het verbintenissenrecht. Daarbij geeft art. 8 lid 1 Wet CAO, dat de bevorderingsplicht tot naleving van de CAO bevat (ook wel aangeduid als beïnvloedingsplicht), de grondslag om een werkgeversorganisatie die partij is bij de CAO aan te spreken op niet-naleving van de CAO door een van haar leden. Het recht van een vakbond om  individuele leden  van een CAO-partij aan te spreken, wordt gebaseerd op art. 9 Wet CAO. Daarin is de gebondenheid van de leden van CAO-partijen aan de CAO (de normerende kracht van de CAO) neergelegd.

Ook in de literatuur wordt algemeen onderkend dat vakbonden een zelfstandig vorderingsrecht hebben, onafhankelijk van de opstelling van individuele werknemers.

Nee. Het hof overweegt als volgt. Bij brief van 1 juli 2013 heeft werkgeefster Amsta aan werknemer laten weten dat vanwege zijn onvoldoende functioneren een verbetertraject zou worden gestart. Vervolgens heeft Amsta in een gesprek met werknemer op 17 juli 2013 de ontwikkelingsdoelen van werknemer geformuleerd. Afgesproken is dat die ontwikkelingsdoelen in een gesprek op 29 juli 2013 zouden worden vertaald naar een plan van aanpak inclusief tijdspad en dat daarnaast in het kader van het verbetertraject een (bij voorkeur) externe coach zou worden benoemd. Werknemer heeft betwist dat er een (externe) coach voor hem is ingeschakeld. De door Amsta aangehaalde coachinggesprekken door en met collega’s op de werkvloer kunnen niet als zodanig worden gekwalificeerd. 

Het had naar het oordeel van het hof voor de hand gelegen dat Amsta een plan van aanpak met daaraan gekoppeld een tijdpad op schrift had gesteld, zodat het voor werknemer duidelijk was geweest binnen welke tijdsperiode hij zich op een bepaald punt had dienen te verbeteren, en dat het traject (tussentijds) door Amsta was geëvalueerd. Niet is gebleken dat Amsta dat heeft gedaan. Het hof kan niet anders dan concluderen dat aan het in juli 2013 aangekondigde verbetertraject geen uitvoering is gegeven. Dat werknemer verschillende keren mondeling, bijvoorbeeld tijdens teamoverleggen, op zijn functioneren is aangesproken, wat werknemer overigens heeft betwist, is niet voldoende om van een gedegen uitgevoerd verbetertraject te kunnen spreken. Het ‘portemonnee incident’ dateert van februari 2015, dus geruime tijd later, en staat los van de punten waarop het door Amsta gestelde disfunctioneren van werknemer zag. Dit incident is van onvoldoende gewicht om te spreken van ongeschiktheid van werknemer om de bedongen arbeid te verrichten. Op 14 juli 2016, dat wil zeggen nadat werknemer door Z op non-actief was gesteld, is een verslag geschreven. Niet duidelijk is wie het verslag heeft opgesteld: wel wordt vermeld dat dit in opdracht van Z is geschied. In het verslag wordt melding gedaan van een aantal gebeurtenissen en gesprekken die in 2014, 2015 en 2016 zouden hebben plaatsgevonden. De kritiek die in het verslag over werknemer wordt uitgesproken, is ten dele in algemene bewoordingen gesteld, bijvoorbeeld: ‘De persoonlijk begeleiders hebben op regelmatige basis gedurende een langere periode een coaching-moment of feedback-moment met medewerker werknemer (hof: werknemer) ingepland en gevoerd.’. Evenzo wordt in algemene bewoordingen gesteld dat werknemer niet bereid was om veranderingen aan te brengen in zijn gedragsrepertoire. In welke mate het echter voor werknemer duidelijk moet zijn geweest dat hij door de betreffende begeleiders op zijn gedrag werd aangesproken, en dat het echt nodig was dat hij zich zou verbeteren, blijkt uit het verslag onvoldoende. Op basis van dit verslag kan daarom niet worden geconcludeerd dat werknemer onvoldoende functioneerde en voldoende gelegenheid heeft gehad zich te verbeteren. Het hof hecht beperkte waarde aan de e-mail van 19 juli 2016 van de vertrouwenspersoon van Amsta aan Z waarin staat dat in de laatste drie jaren een structureel patroon bestond dat cliënten zich vanuit de begeleiding/bejegening door werknemer niet respectvol benaderd voelden. Immers, niet is gebleken dat Amsta deze klachten met werknemer heeft besproken en evenmin dat de gegrondheid van de betreffende klachten voldoende is komen vast te staan.

Aldus moet worden geoordeeld dat Amsta werknemer onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld om zijn functioneren op de door Amsta gewenste punten te verbeteren. 

Mede gelet op de informatie verkregen tijdens de comparitie stelt het hof vast dat specifieke expertise nodig is om de pompen te onderhouden en te repareren. Naar eigen zeggen heeft betrokkene ruime ervaring op dit terrein en beschikt hij over de benodigde expertise. Inlener (hierna geïntimeerde) beschikte niet over de vereiste kennis en kunde. Geïntimeerde heeft de pompleveraar (hierna de onderneming) juist ingeschakeld omdat geïntimeerde de betreffende werkzaamheden niet verrichtte. Geïntimeerde heeft wel een technische dienst maar niet gebleken is dat deze in staat was om de storing/het probleem bij de geleverde pomp te verhelpen. Dat volgens Y geïntimeerde zelf de proefopstelling kon maken, leidt niet tot een ander oordeel. Niet ter discussie staat immers dat deze proefopstelling niet goed was gemaakt.

Bij gebreke aan (voldoende) feitelijke grondslag gaat het hof voorbij aan uitlatingen van betrokkenen die erop kunnen duiden dat wel sprake is van materieel werkgeverschap van geïntimeerde. Daarbij gaat onder meer om de verklaring van Inspecteur van de Inspectie SZW in het Boeterapport, die betrokkene aanduidt als ‘ingeleend personeel’. Ook de verklaring van Y dat betrokkene ‘onder regie’ werkzaam was bij geïntimeerde, vindt geen althans onvoldoende steun in de feiten. Toen betrokkene vrijdagmiddag laat bij geïntimeerde kwam, was iedereen weg, op een kantoormedewerker na die niet bij betrokkene is gebleven. Ook het hoofd van de technische dienst van geïntimeerde, de heer X (hoofd technische dienst van geïntimeerde), was dus niet meer aanwezig. Van instructies aan betrokkene door geïntimeerde in verband met het verhelpen van de storing/het probleem bij de pomp is niet gebleken.

Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat geen sprake is van aansprakelijkheid voor het ongeval van geïntimeerde op basis van artikel 7:658 lid 4 BW. Niet voldaan is aan de eis dat geïntimeerde betrokkene arbeid liet verrichten in de uitoefening van haar bedrijf. Ook ECLI:NL:HR:2017:3142 biedt daarvoor geen aanknopingspunt. Hier is voldoende feitelijk gemotiveerd dat sprake is van specialistisch reparatiewerk dat geïntimeerde niet zelf kon verrichten.

Geïntimeerde is naar het oordeel van het hof wel aansprakelijk voor de schade van betrokkene als gevolg van het ongeval op grond van de artikelen 6:162 BW, 6:173 BW en 6:175 BW. Bij dit oordeel zijn de zogenoemde kelderluikcriteria in acht genomen (vgl. ECLI:NL:HR:2017:1345, rov. 3.3.2). Ook hier baseert het hof zich op het Boeterapport, het toedrachtonderzoek van de firma en het telefoonmemo van het gesprek van de heer betrokkene alsmede de verklaringen tijdens de comparitie van partijen.

(...)

Al hetgeen hiervoor is overwogen (niet opgenomen, red.) in onderling verband en samenhang bezien, dienen geïntimeerde en schadeverzekeraar/appellante naar het oordeel van het hof in de verhouding 90%-10% bij te dragen in de schade van betrokkene als gevolg van het ongeval. Het hof zal dienovereenkomstig een verklaring voor recht afgeven.

A-G: Voor het onderhavige geval, waar sprake is van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de ‘e-grond’, betekent het voorgaande dat voor het al dan niet verschuldigd zijn van de transitievergoeding door werkgeefster moet worden vastgesteld of het gedrag van de werknemer dat tot het einde van de arbeidsovereenkomst heeft geleid kwalificeert als ernstig verwijtbaar in de zin van artikel 7:763 lid 7 sub c BW. Is dit laatste het geval, dan komt werkgeefster een beroep toe op artikel 7:763 lid 7 sub c BW en kan de transitievergoeding door de rechter aan werknemer worden ontzegd.

(...)

Het hof heeft de hoge lat die volgens de wetgever geldt voor het aannemen van ernstige verwijtbaarheid aan de kant de werknemer erkend. Bij de toets of er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door werknemer heeft het hof bovendien kenbaar aansluiting gezocht bij de voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen die de wetgever in de memorie van toelichting heeft opgenomen. Uit het oordeel van het hof in rov. 3.25 volgt dat door werkgeefster niet voldoende onderbouwd is dat werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal of verduistering. Van een situatie waarbij één enkele op zichzelf staande gedraging kan leiden tot het oordeel dat er sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag is geen sprake. Het hof heeft vastgesteld dat er sprake van een discrepantie tussen het aantal passagiers en het bedrag dat door werknemer aan werkgeefster wordt afgedragen. Hieruit heeft het hof blijkens rov. 3.25 en 3.26 de gevolgtrekking gemaakt dat werknemer niet op de juiste wijze afrekent maar dat onduidelijk is wat daar de oorzaak van is. Dit gedrag, waarvoor werknemer blijkens rov. 3.18 reeds twee keer gewaarschuwd is, kan volgens het hof een ernstig verwijtbare gedraging opleveren, indien dit een structureel karakter kent. Gelet op het voorgaande heeft het hof bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van werknemer m.i. de juiste maatstaf gehanteerd door te oordelen dat het gedrag van werknemer een structureel karakter moet hebben om tot ernstige verwijtbaarheid te leiden. Bovendien kan van het oordeel van het hof niet worden gezegd dat het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, nu uit de beschikking duidelijk en begrijpelijk volgt hoe het hof tot zijn oordeel is gekomen. De klachten van het onderdeel falen.

Uit de ontslagbrief van 17 oktober 2017 blijkt dat de dringende reden voor het ontslag op staande voet de aanhoudende weigering van verzoeker is geweest om een redelijke instructie van verweerder op te volgen, namelijk om zijn LinkedInprofiel in overeenstemming te brengen met zijn functie van accountmanager New Business. (...)

Uit de inhoud en de strekking van de door en namens verweerder aan verzoeker gezonden verzoeken en sommaties is naar het oordeel van de kantonrechter voldoende duidelijk dat het de bedoeling was dat verzoeker zijn gehele LinkedInprofiel, waaronder de kopregel, zou aanpassen aan zijn gewijzigde functie. Het staat vast dat verzoeker niet aan deze verzoeken en sommaties heeft voldaan. Verzoeker heeft ter zitting aangegeven dat de kopregel van zijn LinkedInprofiel ook thans nog “Marketing & -PR” vermeldt.

De feiten zoals hiervoor beschreven, leveren een dringende reden op voor het aan verzoeker gegeven ontslag op staande voet. Verweerder hoefde niet te blijven accepteren dat verzoeker zich naar buiten toe bleef presenteren als verantwoordelijk voor de marketing en PR van haar bedrijf. Verzoeker heeft erop gewezen dat hij (in elk geval tot de zomer van 2017) altijd naar tevredenheid heeft gefunctioneerd, dat zijn inkomensterugval aanzienlijk zal zijn, dat zijn kansen op de arbeidsmarkt niet optimaal zijn en dat verweerder hem het werk lastig heeft gemaakt. Naar het oordeel van de kantonrechter leidt een afweging van deze omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden niet tot de conclusie dat het ontslag op staande voet niet gerechtvaardigd zou zijn. Van een buitenproportionele ernstige sanctie is evenmin sprake. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat sprake is van een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 lid 2 onder j BW.

 (...)

De kantonrechter heeft hiervóór geoordeeld dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven, omdat daarvoor een dringende reden aanwezig was. Een dringende reden valt evenwel niet zonder meer samen met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer gaat om bijvoorbeeld de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal of verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt, of de situatie waarin de werknemer in strijd met eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld leent uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 40). Het hiervoor genoemde handelen van verzoeker ligt naar het oordeel van de kantonrechter niet in de lijn van de voorbeelden genoemd in de wetsgeschiedenis. Het is opzettelijk geweest en kinderachtig, maar vond plaats tegen de achtergrond van onderhandelingen over het einde van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever. Dat betekent dat de transitievergoeding wel verschuldigd is. Nu verweerder geen specifiek verweer heeft gevoerd tegen het door verzoeker gevorderde bedrag van € 2.287,-- aan transitievergoeding, zal dit bedrag worden toegewezen.

Nee. Uit het stelsel van art. 2 Wet Bpf 2000 en art. 4 Wet Bpf 2000 vloeit voort dat, na verplichtstelling van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds op aanvraag van het georganiseerde bedrijfsleven, de onderhandelings- en contracteerruimte op het gebied van de arbeidsvoorwaarden betreffende het pensioen zowel tussen individuele werkgevers en werknemers als tussen afzonderlijke werkgeversorganisaties en werknemersorganisaties aanzienlijk is beperkt. Het pensioenreglement, en daarmee de inhoud van de pensioenregeling, wordt vanaf dat moment immers vastgesteld en gewijzigd op een wijze zoals voortvloeit uit de afspraken tussen de sociale partners in de bedrijfstak en zoals voorzien in de statuten en reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds. Datzelfde geldt voor het uitvoeringsreglement. Het bestuur van het bedrijfstakpensioenfonds kan aan de statuten en reglementen bovendien de bevoegdheid ontlenen om door besluiten nadere invulling te geven aan het pensioenreglement (en daarmee aan de inhoud van de pensioenregeling), en aan het uitvoeringsreglement. De deelnemers alsmede, voor zover het werknemers betreft, hun werkgevers, zijn verplicht om de aldus vastgestelde reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van het bedrijfstakpensioenfonds, na te leven.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Mijns inziens is het hof, anders dan het subonderdeel aanvoert, wel ingegaan op het punt van de kenbaarheid van de rechtsgevolgen van de uitleg die het voorstond. Ik verwijs naar rov. 3.7 van het arrest. In die rechtsoverweging overweegt het hof dat het standpunt van het Pensioenfonds niet ertoe leidt dat de gewezen deelnemer volledig in het ongewisse blijft over de hoogte van zijn uitgestelde pensioenaanspraken. Het standpunt van het pensioenfonds leidt slechts ertoe dat de deelnemer niet weet wat de omrekenfactor zal zijn die vanaf de datum van zijn pensioen zal worden gehanteerd en hij op deze wijze een zeker risico draagt met betrekking tot ontwikkelingen van de rente en de levensverwachting. Het hof voegt daaraan toe dat het in de verhouding tussen een pensioenfonds en haar (gewezen) deelnemers niet ongebruikelijk is dat een dergelijk risico mede bij de (gewezen) deelnemers ligt. Deze overwegingen hebben mijns inziens betrekking op de kenbaarheid van de uitleg die het hof aan art. 7.1 pensioenreglement heeft gegeven.

Ja. Het hof is van oordeel dat uit het geheel der omstandigheden in het onderhavige geval niet blijkt dat de arbeidsovereenkomsten van de Poolse en Portugese werknemers nauwer zijn verbonden met een ander land dan Nederland. De werknemers zijn door Mecra te werk gesteld in Nederland. Niet gebleken is dat zij voorafgaand, of aansluitend aan deze werkzaamheden, nog in een ander land te werk zijn gesteld. (...)

Uit al het voorgaande volgt dat moet worden aangenomen dat ondanks de rechtskeuze voor Engels en Portugees recht, de Poolse en Portugese werknemers niet de bescherming hebben verloren die zij genieten op grond van bepalingen van Nederlands recht, waarvan niet bij overeenkomst mag worden afgeweken. Het hof verwijst in dit verband nog naar hetgeen in overweging 35 van de preambule van Rome I is bepaald.

Onder deze bepalingen dienen, mede gelet op de hiervoor aangehaalde overweging 35 van de preambule, niet alleen te worden verstaan de bepalingen van dwingend recht, maar ook die van driekwart dwingend recht. In de verhouding tussen Mecra, Rimec Works en Rimec Empresa enerzijds en de werknemers anderzijds kon hiervan immers niet worden afgeweken. Ook de bepalingen van driekwart dwingend recht strekken er toe de werknemer te beschermen. 

Tot de bedoelde driekwart dwingendrechtelijke bepalingen behoort ook artikel 8 van de WAADI. Dit artikel bepaalt - voor zover in deze procedure van belang - dat de ter beschikking gestelde arbeidskracht recht heeft op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke gelden voor werknemers, werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming van de inlener voor wat betreft:

a. het loon en overige vergoedingen, 

b. op grond van een collectieve arbeidsovereenkomst, die van kracht is binnen de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt, met betrekking tot de arbeidstijden, daaronder begrepen overwerk, rusttijden, arbeid in nachtdienst, pauzes, duur van vakantie en het werken op feestdagen. (...)

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Ja. Volgens vaste rechtspraak is dan ook vereist dat uit de  verklaringen of gedragingen  van de werknemer blijkt van een  'duidelijke en ondubbelzinnige instemming ' met de beëindiging. Niet voldoende is dat de werknemer de schijn heeft gewekt dat hij zich neerlegt bij de beëindiging. (...)

Uit het voorgaande volgt dat het middel mijns inziens terecht tot uitgangspunt neemt dat het criterium van de ‘duidelijke en ondubbelzinnige instemming’ op de gestelde beëindiging met wederzijds goedvinden van toepassing is. Anders dan het middel, meen ik dat het hof dat criterium niet heeft miskend. Zijn oordeel in rov. 3.4 vormt immers de respons op het debat tussen partijen over de vraag of werkneemster/eiseres al dan niet heeft ingestemd met beëindiging van de arbeidovereenkomst, in welk verband eiseres expliciet heeft gesteld dat geen sprake is van een “duidelijke en ondubbelzinnige instemming” harerzijds (pleitnotities mr. Wasscher, nr. 8). Voorts behoefde het hof de ondubbelzinnigheid van de instemming niet met zoveel woorden vast te stellen. Het hof heeft – in cassatie niet bestreden – een aantal door eiseres zelf ter zitting genoemde omstandigheden in aanmerking genomen (loonbetaling door de stichtingen, jaaropgaven van de stichtingen, benoeming als bestuurder van de stichtingen, samenhang van deze wijzigingen met nieuwe constructie) en daarbij expliciet belang gehecht aan de – eveneens onbestreden – vaststelling dat eiseres, als (bedrijfsleider/manager, rov. 3.1.1 en) degene die de salarisadministratie verzorgde, volledig op de hoogte was van de gekozen constructie en de daaraan ten grondslag gelegde redenen. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat eiseres als nauw betrokkene er volledig van doordrongen was dat zij vanaf 1 april 2001 niet meer in dienst was van Devagarden. Daarmee ligt in rov. 3.4 mijns inziens het oordeel besloten dat sprake was van duidelijke en ondubbelzinnige instemming.

A-G: Ja. De slotsom is derhalve dat de billijke vergoeding van art. 7:671c lid 2, aanhef en onder b, BW (en die van art. 7:671c lid 3, aanhef en onder b, BW) aan de hand van grotendeels dezelfde gezichtspunten zou kunnen worden begroot als de Hoge Raad in de New Hairstyle -beschikking (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187) heeft gegeven voor de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW. Ook deze billijke vergoeding strekt ter compensatie voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst is beëindigd. Bovendien geldt ook hier dat de gevolgen van de ontbinding, voor zover deze zijn toe te rekenen aan de werkgever op grond van het hem te maken verwijt, niet geacht kunnen worden in alle gevallen reeds volledig te zijn gecompenseerd door een eventuele transitievergoeding. Hetzelfde geldt voor de billijke vergoeding bij ontbinding op verzoek van de werkgever, zoals geregeld in art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW en art. 7:671b lid 9, aanhef en onder b, BW.

(...)

Het betoog in het verzoekschrift tot cassatie onder 3.13 dat op het hof in dit geval een verzwaarde motiveringsplicht rustte omdat de door het hof lager vastgestelde billijke vergoeding leidt tot een aanzienlijke terugbetalingsverplichting (€ 45.000, - bruto) voor verzoekster, gaat niet op. In het verzoekschrift wordt een parallel getrokken met de in jurisprudentie van de Hoge Raad in alimentatiezaken aanvaarde verzwaarde motiveringsplicht in het geval de appelrechter gebruik maakt van zijn bevoegdheid om een onderhoudsverplichting met terugwerkende kracht vast te stellen dan wel te wijzigen. Deze situatie is echter niet vergelijkbaar met een lagere vaststelling van een billijke vergoeding in arbeidszaken. In de eerste plaats beoogt de billijke vergoeding niet te voorzien in het opvangen van kosten van levensonderhoud (en in het doen van periodieke betalingen daarvoor). In de tweede plaats vloeit de terugbetalingsverplichting niet voort uit een beslissing tot wijziging van een eerder vastgestelde periodieke bijdrage in het levensonderhoud met terugwerkende kracht . De terugbetalingsverplichting van verzoekster is ontstaan doordat het hof gelet op de omstandigheden van het geval – ex nunc beoordeeld – tot een ander oordeel is gekomen over de hoogte van de eenmalig door de werkgever verschuldigde billijke vergoeding. Vanaf de datum van de beschikking van de kantonrechter had verzoekster rekening moeten houden met de mogelijkheid dat Zinzia appel zou instellen en dat het hof de billijke vergoeding lager zou begroten (of zelfs in het geheel niet zou toekennen). Dit geldt temeer nu Zinzia verzoekster kort na de beschikking van de kantonrechter heeft bericht dat zij slechts “onder protest” de toegewezen vergoedingen zou betalen, dat zij zich beraadde op appel en dat zij bij een voor haar gunstiger uitspraak in hoger beroep het teveel betaalde zou terugvorderen. In de laatste plaats is in het verweerschrift in cassatie punt 19 terecht opgemerkt dat het in zaken als de onderhavige veeleer voor de hand ligt om een parallel te trekken met de rechtspraak over de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag op grond van het tot 1 juli 2015 geldende art. 7:681 BW (oud). Ook in zaken betreffende kennelijk onredelijk ontslag bestond de mogelijkheid dat de appelrechter tot het oordeel kwam dat een aanzienlijk lagere vergoeding moest worden toegekend. Dat een dergelijk oordeel, vanwege de voor werknemer ontstane terugbetalingsverplichting, gepaard ging met een verzwaarde motiveringsplicht, is door de Hoge Raad echter nimmer aangenomen

A-G: Ja. De slotsom is derhalve dat de billijke vergoeding van art. 7:671c lid 2, aanhef en onder b, BW (en die van art. 7:671c lid 3, aanhef en onder b, BW) aan de hand van grotendeels dezelfde gezichtspunten zou kunnen worden begroot als de Hoge Raad in de New Hairstyle-beschikking (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187) heeft gegeven voor de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW. Ook deze billijke vergoeding strekt ter compensatie voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst is beëindigd. Bovendien geldt ook hier dat de gevolgen van de ontbinding, voor zover deze zijn toe te rekenen aan de werkgever op grond van het hem te maken verwijt, niet geacht kunnen worden in alle gevallen reeds volledig te zijn gecompenseerd door een eventuele transitievergoeding. Hetzelfde geldt voor de billijke vergoeding bij ontbinding op verzoek van de werkgever, zoals geregeld in art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW en art. 7:671b lid 9, aanhef en onder b, BW. (...) Het betoog in het verzoekschrift tot cassatie onder 3.13 dat op het hof in dit geval een verzwaarde motiveringsplicht rustte omdat de door het hof lager vastgestelde billijke vergoeding leidt tot een aanzienlijke terugbetalingsverplichting (€ 45.000, - bruto) voor verzoekster, gaat niet op. In het verzoekschrift wordt een parallel getrokken met de in jurisprudentie van de Hoge Raad in alimentatiezaken aanvaarde verzwaarde motiveringsplicht in het geval de appelrechter gebruik maakt van zijn bevoegdheid om een onderhoudsverplichting met terugwerkende kracht vast te stellen dan wel te wijzigen. Deze situatie is echter niet vergelijkbaar met een lagere vaststelling van een billijke vergoeding in arbeidszaken. In de eerste plaats beoogt de billijke vergoeding niet te voorzien in het opvangen van kosten van levensonderhoud (en in het doen van periodieke betalingen daarvoor). In de tweede plaats vloeit de terugbetalingsverplichting niet voort uit een beslissing tot wijziging van een eerder vastgestelde periodieke bijdrage in het levensonderhoud met terugwerkende kracht. De terugbetalingsverplichting van verzoekster is ontstaan doordat het hof gelet op de omstandigheden van het geval – ex nunc beoordeeld – tot een ander oordeel is gekomen over de hoogte van de eenmalig door de werkgever verschuldigde billijke vergoeding. Vanaf de datum van de beschikking van de kantonrechter had verzoekster rekening moeten houden met de mogelijkheid dat Zinzia appel zou instellen en dat het hof de billijke vergoeding lager zou begroten (of zelfs in het geheel niet zou toekennen). Dit geldt temeer nu Zinzia verzoekster kort na de beschikking van de kantonrechter heeft bericht dat zij slechts “onder protest” de toegewezen vergoedingen zou betalen, dat zij zich beraadde op appel en dat zij bij een voor haar gunstiger uitspraak in hoger beroep het teveel betaalde zou terugvorderen. In de laatste plaats is in het verweerschrift in cassatie punt 19 terecht opgemerkt dat het in zaken als de onderhavige veeleer voor de hand ligt om een parallel te trekken met de rechtspraak over de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag op grond van het tot 1 juli 2015 geldende art. 7:681 BW (oud). Ook in zaken betreffende kennelijk onredelijk ontslag bestond de mogelijkheid dat de appelrechter tot het oordeel kwam dat een aanzienlijk lagere vergoeding moest worden toegekend. Dat een dergelijk oordeel, vanwege de voor werknemer ontstane terugbetalingsverplichting, gepaard ging met een verzwaarde motiveringsplicht, is door de Hoge Raad echter nimmer aangenomen.

(In combinatie met de conclusie van dezelfde datum, ECLI:NL:PHR:2018:186, een mooie bespiegeling van de New Hairstyle-beschikking, red.)