arbeidsrecht

A-G: Na de vernietiging door de kantonrechter van de opzegging, was het ontslag op staande voet van tafel en is de arbeidsovereenkomst herleefd. De werkgever had de werknemer derhalve moeten toelaten tot het werk en hem het loon moeten doorbetalen. In strijd met de rechterlijke uitspraak heeft de werkgever de werknemer echter (feitelijk) geschorst, waardoor de werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft kunnen verrichten. Als zou worden aanvaard dat het niet verrichten van de overeengekomen arbeid over deze periode voor risico van de werknemer dient te komen, wordt de werkgever ‘beloond’ voor het negeren van de uitspraak van de kantonrechter. De betekenis van de uitspraak van de kantonrechter zou daarmee worden uitgehold. De werkgever had uit hoofde van die rechterlijke uitspraak de werknemer immers gewoon moeten toelaten tot het werk, los van de vraag of hij hoger beroep instelt tegen de beschikking. 

Bovendien geldt ook hier het argument uit  Van der Gulik/Vissers , dat de werkgever zich niet eenzijdig aan zijn verplichting tot loonbetaling kan onttrekken. Het moge zo zijn dat het hof later oordeelt dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven. Dat doet er echter niet aan af dat  na  de uitspraak van de kantonrechter de werknemer had moeten worden toegelaten tot het werk. Door geen gevolg te geven aan deze uitspraak, creëert de werkgever, in strijd met de rechterlijke uitspraak, een situatie waarin de werknemer de arbeid niet meer kan verrichten. Naar mijn mening is daarmee sprake van een situatie waarin het niet verrichten van de arbeid het gevolg is van een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen.

Daarbij komt dat het niet doorbetalen van loon over de periode tussen het ontslag op staande voet en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de appelrechter  de facto  ertoe leidt dat terugwerkende kracht wordt verleend aan de beslissing van de appelrechter (zie voor dit argument ook het cassatieverzoekschrift onder xxi en xxii). Immers, formeel is de arbeidsovereenkomst in stand gebleven, maar materieel heeft de werknemer daar niets aan omdat hij geen loon krijgt. Zoals hiervoor is opgemerkt (...), dient er vanuit te worden gegaan dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7:683 lid 6 BW op één lijn moet worden gesteld met ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter. Dat verdraagt zich niet met terugwerkende kracht van die beëindiging. 

Op grond van de hiervoor genoemde argumenten ben ik van mening dat de werknemer in deze tweede periode recht heeft op loon, omdat het niet verrichten van de arbeid in deze periode is toe te rekenen aan een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (art. 7:628 lid 1 BW).

Ja. De kantonrechter is van oordeel dat werkgever IP geen redelijke grond had een loonstop toe te passen. Weliswaar heeft escalatie plaatsgevonden tijdens het mediationgesprek, maar uit de overgelegde stukken kan niet worden afgeleid dat dit (enkel) aan verweerster (werkneemster) is toe te rekenen. Dit maakt dan ook niet dat verweerster haar re-integratieverplichtingen niet is nagekomen. Het was aan IP om zich ervan te vergewissen waarom het gesprek escaleerde en zo nodig de bedrijfsarts daarvoor in te schakelen. Dit heeft zij niet gedaan. De afspraak van 28 november 2017 is vervolgens te laat aan verweerster bevestigd. Ook indien komt vast te staan dat verweerster die afspraak bewust heeft gemist in verband met de te late bevestiging, was een waarschuwing op zijn plaats geweest. IP heeft dit nagelaten. Uitsluiting van loon of opschorting van loon zijn echter pas mogelijk nadat de werknemer gewaarschuwd is dat een dergelijke maatregel wordt overwogen. Artikel 7:629 lid 7 BW schrijft voor dat deze waarschuwing moet plaatsvinden onverwijld nadat bij de werkgever het vermoeden is gerezen van het bestaan van de grond tot uitsluiting of opschorting van loon. De ratio daarvan is dat de werknemer zo snel mogelijk duidelijkheid heeft over zijn recht op loon, zodat hij tijdig maatregelen kan treffen. Voldoet de werkgever niet aan die voorwaarden dan kan hij geen beroep meer doen op enige grond het loon geheel of gedeeltelijk niet te betalen of de betaling daarvan op te schorten. 

Ook de toonzetting in de brief van 29 november 2017 en de daarin vermelde onjuiste stelling dat verweerster vanaf haar ziekmelding de re-integratie belemmert, draagt niet bij aan normalisatie van de arbeidsrelatie. Vervolgens wordt op dezelfde dag door de door IP ingeschakelde mediator een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar verweerster gestuurd. Op 10 januari 2018 stelt de mediator, met wie het gesprek is geëscaleerd, aan verweerster voor goed naar de vaststellingsovereenkomst te kijken. In de tussenliggende periode gaat IP niet in op de brieven die verweerster heeft verstuurd. De handelwijze van IP was dan ook gericht op beëindiging van arbeidsovereenkomst in plaats van terugkeer van verweerster naar de werkvloer. De kantonrechter is van oordeel dat daardoor een verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan en dat IP daarvan een ernstig verwijt treft.

(...)

Nu aan de ontbinding een vergoeding wordt verbonden, zal IP gelet op artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.

A-G: In een noot bij de hier in cassatie bestreden beschikking van het hof Den Bosch stelt Dempsey dat met het oordeel van het hof de vraag open blijft of de rechter op grond van artikel 7:686a lid 6 BW verplicht is om een termijn te stellen waarbinnen de werkgever het verzoek tot ontbinding mag intrekken. Dempsey meent dat zo’n verplichting bestaat ingeval de werkgever of de werknemer daarom verzoekt. In een dergelijk geval wordt het recht op een transitievergoeding in artikel 7:673 BW gekoppeld aan een verzoek van de werkgever of werknemer tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Als in de ontbindingsprocedure discussie ontstaat over de vraag of de werknemer al dan niet recht heeft op de transitievergoeding ziet Dempsey geen goede reden waarom, wanneer de verzoekende partij op dat punt ongelijk krijgt, hij niet de mogelijkheid zou moeten krijgen om het ontbindingsverzoek in te trekken, ook in een dergelijk geval wordt aan de op grond van artikel 7:671b of 7:671c BW uit te spreken ontbinding een vergoeding verbonden, zij het de transitievergoeding in plaats van de billijke vergoeding.

Op grond van het voorgaande komt het mij voor dat met de term vergoeding in artikel 7:686a leden 6 en 7 BW een door de rechter in verband met de ontbinding toe te kennen vergoeding bedoeld wordt. Dit volgt uit artikel 7:686a lid 6 BW dat in zijn algemeenheid spreekt over de ontbinding van de arbeidsovereenkomst waar een vergoeding aan verbonden wordt, en duidelijker nog uit het daarmee samenhangende artikel 7:686a lid 7 BW waarin een koppeling wordt gemaakt tussen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en een daaraan door de rechter te verbinden vergoeding. De transitievergoeding is niet een door de rechter toe te kennen vergoeding. Het recht van de werknemer op de transitievergoeding volgt uit de wet (artikel 7:673 lid 1 BW). Daarbij geldt als uitgangspunt dat de transitievergoeding bij het einde van de arbeidsovereenkomst in beginsel steeds door de werkgever aan de werknemer verschuldigd is als de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en het initiatief voor de beëindiging (of het al dan niet voortzetten van de arbeidsrelatie) bij de werkgever ligt, en ingeval het initiatief voor de beëindiging bij de werknemer ligt, als er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van de werkgever. De rechter oordeelt hoogstens op het verzoek van de werkgever of er aanleiding is om de transitievergoeding aan de werknemer te onthouden op één van de in artikel 7:673 lid 7 BW genoemde gronden. Ook de hoogte van de transitievergoeding vloeit voort uit de wet (artikel 7:673 lid 2 BW) en wordt niet door de rechter bepaald, maar slechts door hem vastgesteld indien de werknemer daarom heeft verzocht.

Daarnaast verwijst artikel 7:686a lid 6 BW naar de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de werkgever op grond van artikel 7:671b BW en door de werknemer op grond van artikel 7:671c BW. Op grond van deze artikelen heeft de werknemer onder omstandigheden aanspraak op een billijke vergoeding en een vergoeding tot ten hoogste het bedrag gelijk aan het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben indien deze van rechtswege zou zijn geëindigd. Dit betreft vergoedingen waarom de werknemer moet verzoeken. In zowel artikel 7:671b BW als artikel 7:671c BW wordt de transitievergoeding niet genoemd. Ook dit is een aanwijzing dat de intrekkingsbevoegdheid van artikel 7:686a leden 6 en 7 BW niet op de transitievergoeding van toepassing is.

De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, NJ 2017/298 (New Hairstyle) (niet-limitatieve) gezichtspunten geformuleerd voor het bepalen van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW. Ook in een geval als het onderhavige, waarin de billijke vergoeding is gegrond op art. 7:671c lid 2, aanhef en onder b, BW, gaat het uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. 
De gezichtspunten die in de hiervoor genoemde beschikking zijn geformuleerd, lenen zich daarom ook voor toepassing in een geval als het onderhavige. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. In de hiervoor genoemde beschikking is geoordeeld dat de billijke vergoeding geen punitief doel heeft. De rechter dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid.

(...)

Het hof heeft naar aanleiding van de hiervoor (...) weergegeven overwegingen geconcludeerd dat de billijke vergoeding in dit geval enerzijds dient als compensatie voor de immateriële schade die verzoekster heeft ondervonden door het ernstig verwijtbaar handelen van Zinzia (welke compensatie naar het kennelijke en juiste oordeel van het hof mede strekt tot genoegdoening voor verzoekster wegens dat handelen van Zinzia), en anderzijds als middel om Zinzia te wijzen op de noodzaak haar gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen. Dit laatste strookt met het gezichtspunt dat met de billijke vergoeding ook kan worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen, omdat dit voor hen voordeliger is dan het op juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan (zie de New Hairstyle-beschikking, rov. 3.4.5).

Met het voorgaande heeft het hof in de motivering van zijn oordeel voldoende inzicht gegeven in de omstandigheden die tot zijn beslissing over de hoogte van de billijke vergoeding hebben geleid. Daarbij is van belang dat de omvang van de toe te kennen billijke vergoeding zich naar zijn aard moeilijk laat motiveren.

Art. 7:683 lid 3 BW bepaalt dat de rechter de werkgever kan veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen. Volgens de wettekst bestaat dus geen verplichting voor de rechter op dit punt. Ook in de toelichting op de bepaling – die is weergegeven in 3.9 van de conclusie van de Advocaat-Generaal – wordt in dit verband veelal gesproken in termen van ‘kunnen’ en ‘mogelijkheden’; van een verplichting wordt niet gerept. De toelichting bevat geen duidelijke aanwijzingen dat die verplichting desalniettemin wel is beoogd. Er zijn dan ook onvoldoende aanknopingspunten om, zoals het onderdeel inhoudt, het bestaan van die verplichting aan te nemen.

In het licht van het voorgaande moet art. 7:683 lid 3 BW aldus worden uitgelegd dat de appelrechter die tot het oordeel komt dat de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg ten onrechte is ontbonden en dat herstel van de arbeidsovereenkomst niet is aangewezen, moet beslissen of aan de werknemer een billijke vergoeding moet worden toegekend en, zo ja, tot welk bedrag. Daarmee heeft de rechter dus ook de bevoegdheid om in voorkomend geval geen billijke vergoeding toe te kennen. De rechter dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over (de hoogte van) de vergoeding hebben geleid.

Art. 1:125 lid 3 Wft bevat een overgangsregeling voor vertrekvergoedingen die tot en met 1 juli 2015 worden uitgekeerd, maar voor 1 januari 2015 zijn overeengekomen. Deze vergoedingen vallen niet onder het toepassingsbereik van art 1:125 lid 2 Wft. Van deze overgangsregeling zijn echter uitgesloten de nog niet uitgekeerde vertrekvergoedingen aan bestuurders van een bank of verzekeraar; op die vertrekvergoedingen is art. 1:125 lid 2 Wft derhalve wel van toepassing met onmiddellijke ingang na zijn inwerkingtreding, te weten vanaf 7 februari 2015.

Uit art. 1:125 leden 2 en 3 Wft volgt dat het tijdstip van uitkering van de vergoeding het bepalende moment is voor de beoordeling van de geldigheid van de overeengekomen vertrekvergoeding. Indien het uitkeren van de vergoeding, gelet op het temporele toepassingsbereik van art. 1:125 lid 2 Wft, in strijd is met die bepaling, is de aan die uitkering ten grondslag liggende rechtshandeling ingevolge art. 1:116 lid 3 Wft nietig, ook als deze rechtshandeling voor de inwerkingtreding van hoofdstuk 1.7 Wft is verricht. (Vgl. ook Kamerstukken II 2013/14, 33964, nr. 3, p. 9 en p. 30.)

Verweerder (voormalig bankdirecteur) heeft als meest verstrekkend verweer tegen de klachten van het middel aangevoerd dat Rabobank geen belang heeft bij haar cassatieberoep omdat art. 1:125 lid 2 Wft niet van toepassing is op het onderhavige geschil. Dit verweer treft op grond van het navolgende doel. 

Tussen partijen is niet in geschil dat de door Rabobank verschuldigde beëindigingsvergoeding van € 970.000,-- (zie hiervoor in 3.1 onder (iii)) niet wordt getroffen door art. 1:125 lid 2 Wft, omdat dit bedrag voor 7 februari 2015 is betaald.

Het door Rabobank ingevolge de ‘Afrekening arbeidsvoorwaarden’ verschuldigde bedrag van € 297.000,-- had eveneens voor 7 februari 2015 betaald moeten worden, nu het zou worden opgenomen in de eindafrekening van januari 2014 (zie hiervoor in 3.1 onder (iv)) en in het oordeel van het hof besloten ligt dat Rabobank vanaf 1 januari 2014 in verzuim is met de betaling daarvan. Dat dit bedrag in strijd daarmee pas na 7 februari 2015 is uitbetaald (eerst € 93.000,-- ingevolge het rechtbankvonnis van 5 maart 2015, en vervolgens het restantbedrag van € 204.000,-- ingevolge het arrest van het hof (zie hiervoor in 3.2.2 en 3.2.3)), kan niet meebrengen dat art. 1:125 lid 2 Wft alsnog op die betalingen en de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst ‘Afrekening arbeidsvoorwaarden’ van toepassing is geworden.

Het ingevolge de ‘Coulance-uitkering vanwege overkreditering’ verschuldigde bedrag van € 216.776,-- is reeds in december 2013 aan verweerder betaald (zie hiervoor in 3.1 onder (iv)). Dat was derhalve voor 7 februari 2015, zodat art. 1:125 lid 2 Wft daarop niet van toepassing is. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat verweerder het bedrag ingevolge het rechtbankvonnis heeft moeten terugbetalen aan Rabobank, en dat Rabobank ingevolge het arrest van het hof het bedrag thans opnieuw aan verweerder moet betalen. Nu het rechtbankvonnis door het hof is vernietigd, is de terugbetaling door verweerder onverschuldigd geschied, zodat de door Rabobank thans te verrichten betaling niet onder art. 1:125 lid 2 Wft valt, maar berust op art. 6:203 BW (onverschuldigde betaling).

Nu art. 1:125 lid 2 Wft in het voorliggende geval niet van toepassing is (waarbij in het midden kan blijven of de in geding zijnde vergoedingen materieel onder het begrip ‘vertrekvergoedingen’ als bedoeld in die bepaling vallen), ontbreekt belang bij de in cassatie aangevoerde klachten. Het cassatieberoep moet derhalve worden verworpen.

Nee. Water Maatschappij Limburg (WML) concludeert in haar memorie na enquête dat werknemer de verdenking op zich heeft geladen c.q. aanleiding heeft gegeven tot het feitelijk vermoeden dat hij ten koste van WML het belang van koper diende. Maar om aansprakelijkheid op grond van artikel 7:661 BW aan te kunnen nemen is enkel het bestaan van een verdenking niet voldoende. Om aansprakelijkheid van werknemer voor de gevorderde schade aan te nemen dient WML te bewijzen dat haar vermoeden ook feitelijk juist is. Het hof komt tot de slotsom dat WML het bewijs dat werknemer heeft gehandeld met de opzet om haar schade te berokkenen of in het bewustzijn dat hij, handelend als hij heeft gedaan, WML schade zou berokkenen niet heeft geleverd. Voor het door haar gestelde gedrag van werknemer, voor zover in rechte vastgesteld, geeft werknemer niet onaannemelijke verklaringen, die verder gaan dan verwijzingen naar theoretische bestaande mogelijkheden. Met inachtneming van die verklaringen en gegeven de hiervoor in r.o. 6.15.4 aangehaalde omstandigheden, kan het hof naar objectieve maatstaven uit de door WML aangevoerde feiten en omstandigheden, noch elk voor zich, noch in onderling verband beschouwd, niet, althans niet in voldoende mate, afleiden dat werknemer zich bij de totstandkoming van de grondtransactie en de daaropvolgende levering van het pakket percelen daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn handelen, dan wel in het zekerheidsbewustzijn dat de transactie tot schade voor WML zou leiden (vgl. HR 2 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3261). 

Het voorgaande wordt ook niet anders door het volgende. Bij vaststelling van een onderhandse verkoopwaarde in het slechtste scenario van € 147.000,=, zoals door de rechtbank in het eindvonnis berekend, kan van de gerealiseerde prijs van € 115.000,= weliswaar worden vastgesteld dat die te laag is. Het verschil is naar het oordeel van het hof niet dermate groot dat dit prijsverschil de conclusie rechtvaardigt dat het niet anders kan zijn geweest dan dat werknemer moet hebben geweten dat hij WML schade zou berokkenen door het pakket voor deze prijs te verkopen.

In dit geval is niet gebleken dat werknemer aansprakelijk kan worden gehouden voor de primaire schade die WML zou hebben geleden en bestaat ook geen grond voor aansprakelijkheid met betrekking tot een gevolgschade zoals die in de onderhavige procedure aan de orde is. Voor zover de grieven van werknemer zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat hij zo niet opzettelijk, dan in elk geval bewust roekeloos heeft gehandeld slagen de grieven. Nu aansprakelijkheid van werknemer niet is komen vast te staan en het vonnis om die reden niet in stand kan blijven, behoeven de overige grieven tegen dat vonnis geen bespreking meer.

Nee. Daarbij stelt het hof voorop dat volgens vaste rechtspraak voor de rechter in het algemeen een beperkte motiveringsplicht geldt ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van een deskundige al dan niet te volgen. Indien de rechter de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door te overwegen dat de motivering van de deskundige hem overtuigend voorkomt; dit geldt volgens de Hoge Raad temeer indien de door de deskundige gebezigde motivering vooral is gebaseerd op bijzondere kennis, ervaring en/of intuïtie. Wel dient de rechter bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen, in zijn beslissing zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. De rechter zal voorts dienen in te gaan op gemotiveerde specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van deze deskundige, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze.

(...)

Het hof volgt de zienswijze van [deskundige] Giskes. Zijn motivering van die conclusie komt het hof overtuigend voor. In zijn deskundigenbericht heeft Giskes beschreven dat in 2001 voor de radiotherapeutisch laboranten een functiebeschrijving is vastgesteld, waarbij is aangegeven dat een aantal addenda onderdeel van de functiebeschrijving uitmaken. In deze addenda zijn structurele extra werkzaamheden opgenomen. Vervolgens is de functie herbeschreven en maken de addenda geen onderdeel meer uit van de beschrijvingen. Daarvoor in de plaats zijn de structurele extra taken en criteria opgenomen zoals verwoord in het beloningsbeleid afdeling radiotherapie van 2005. Het beloningsbeleid houdt functie-inhoudelijke criteria in voor de toekenning van de senior en medior functie. Binnen het beloningsbeleid zijn taak-inhoudelijke aspecten opgenomen, welke in een beloningsbeleid niet thuis horen, aldus – steeds – Giskes in zijn deskundigenbericht. Uit het voorgaande concludeert Giskes dat de in het geding zijnde functiebeschrijvingen niet voldoen aan het kwaliteitscriterium ‘het beschrijven van de daadwerkelijk uitgeoefende functie’. Dit vanwege het ontbreken van bij de functie behorende structurele taken. Volgens Giskes is het in elk geval voor de toepassing van FWG onduidelijk welke van de oorspronkelijk in de addenda opgenomen structurele extra taken aan welke medewerker gekoppeld moeten worden. De conclusies van Giskes stroken met het bezwaar van [appellanten c.s.] tegen de functiebeschrijvingen blijkens de toelichting bij grief 1 (memorie van grieven, pagina 6 midden).

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Ik vind het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de overgedragen onderneming niet het zwembad omvatte. Het zwembad is immers op 4 november 2011, d.w.z. ruim voor de overdracht van het sportcomplex die op 31 januari 2012 plaatsvond, gesloten. Het zwembad is in september 2014 weer geopend met een andere exploitant dan de Gemeente (zie mva onder 2.8). Het hof heeft –dit alles in aanmerking nemend- in rov. 5.12 van het bestreden arrest een niet onbegrijpelijke gedachtegang gevolgd. 

Ik lees in rov. 5.11 en 5.12 niet dat het hof van oordeel is dat de horecavoorziening is overgegaan. In rov. 5.11 heeft het hof slechts geoordeeld dat de andere door verweerders genoemde voorzieningen, zoals de jeu de boules baan, zijn overgegaan. 

Rov. 5.12 is mijns inziens vooral gericht op de vraag of het zwembad mee is overgegaan. Ik krijg uit de betrokken rov. de indruk dat het hof in het midden heeft gelaten of de horecavoorziening is overgedragen. Ik vind dit niet onbegrijpelijk gelet op de bijzondere plaats die de horecavoorziening in het sportcomplex innam. Ik lees in de mva onder 2.3: “De horecagelegenheid is in 1998 verpacht en speelt voor de orde zijnde kwestie geen rol omdat, zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, deze ten tijde van de overgang naar de Gemeente geen deel meer uitmaakte van het sportcomplex”.

Het hof is mijns inziens met zijn oordelen over het zwembad en de horecavoorziening niet getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd, zoals partijen die hebben getrokken. Ik verwijs onder andere naar de dagvaarding onder 36, 41 en 47, de conclusie van dupliek onder 2.3 en 2.6 de mva onder 2.3, 2.10. Het subonderdeel faalt.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Uit het voorgaande komt het volgende naar voren. Naar de letter van art. 7:673 lid 1 sub a onder 1e BW bestaat bij opzegging in beginsel in alle gevallen recht op een transitievergoeding. Daarbij is niet als vereiste gesteld dat het moet gaan om opzegging van de  gehele  arbeidsovereenkomst. Dat is begrijpelijk, omdat de wet geen partiële opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst kent en er vanuit gaat dat de arbeidsovereenkomst ondeelbaar is. In de praktijk blijkt echter toch sprake te kunnen zijn van een deeltijdontslag, al dan niet in combinatie met andere wijzigingen van de arbeidsovereenkomst (wijzigingsontslag). Ook kan zich voordoen dat werkgever de werknemer verzoekt om in te stemmen met een wijziging van de arbeidsovereenkomst, in die zin dat de omvang van de arbeidsovereenkomst wordt verminderd. Feitelijk wordt daarmee verzocht om instemming met een gedeeltelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst.

Toekenning van een volledige transitievergoeding – waarop naar de letter van de wet recht bestaat – komt in strijd met het uitgangspunt dat niet tweemaal voor dezelfde arbeidsovereenkomst een transitievergoeding is verschuldigd. Als de werknemer immers op een later moment wordt ontslagen voor het resterende dienstverband, heeft hij opnieuw recht op een transitievergoeding.

Aan de andere kant komt het geheel ontzeggen van een transitievergoeding bij deeltijd- of wijzigingsontslag in strijd met de doelstelling van art. 7:673 lid 1 BW, dat bij opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever de werknemer in beginsel  altijd  aanspraak heeft op een transitievergoeding. Of de werknemer in een concreet geval nadeel ondervindt door het deeltijd- of wijzigingsontslag, is niet relevant omdat benadeling bij toekenning van de transitievergoeding geen vereiste is. Verder is van belang dat de werknemer door het niet toekennen van een transitievergoeding aanzienlijk nadeel kan ondervinden in de situatie dat hij later alsnog voor het resterende dienstverband wordt ontslagen. Hij heeft dan slechts recht op een transitievergoeding die is berekend over het resterende dienstverband.

Dit brengt de oplossing in beeld om de werknemer bij een deeltijd- of wijzigingsontslag een partiële transitievergoeding toe te kennen. Daarmee wordt én voorkomen dat de werknemer een dubbele transitievergoeding ontvangt bij een eventueel toekomstig ontslag voor het resterende dienstverband én dat hij benadeeld wordt bij een eventueel toekomstig ontslag voor het resterende dienstverband. Bovendien wordt recht gedaan aan het doel van de transitievergoeding: compensatie voor de gevolgen van het ontslag en de werknemer in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken. Of de werknemer dat laatste daadwerkelijk doet, is niet relevant voor de aanspraak op een transitievergoeding. Toekenning van een transitievergoeding naar rato van de uren waarvoor de werknemer is ontslagen, levert bovendien een overzichtelijk en duidelijk systeem op. Ook dat doet recht aan de bedoeling van de regering. Dat toekenning van een partiële transitievergoeding een extra financiële last voor de werkgever oplevert bij gedeeltelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, kan geen beslissend (contra-)gewicht in de schaal leggen, gelet op het feit dat de wetgever bewust gekozen heeft voor het systeem dat ook een arbeidsongeschikte werknemer recht heeft op de transitievergoeding, met de kosten die daaruit voortvloeien voor de werkgever, en daaraan ook wil vasthouden (zie onder 3.8).
Volledigheidshalve merk ik op dat het voorgaande niet is toe te passen op situaties waarin een werknemer ontslagen wordt en door een opvolgend werknemer voor een geringer aantal uren in dienst wordt genomen. Daarvoor geldt de specifieke regeling van art. 7:673 lid 5 BW.

De grief faalt, reeds omdat appellant niet voldoende heeft onderbouwd dat hij op het moment van de door hem gestelde overgang van onderneming een arbeidsovereenkomst had met de vennootschap 1 Nederland B.V., en bewijslevering daarmee niet aan de orde is. Daartoe overweegt het hof het volgende.

In het licht van het betoog van de GmbH dat appellant geen gewone werknemer van vennootschap 1 Nederland B.V. was, maar bestuurder van vennootschap 1 Nederland B.V. op basis van een management overeenkomst, en dat appellant zichzelf vanuit vennootschap 1 Nederland B.V. verloonde alsof hij werknemer was, terwijl strikt genomen Beheer B.V. als statutair directeur had moeten worden verloond in de vorm van een managementfee, kon appellant voor de onderbouwing van zijn stelling dat hij bij vennootschap 1 Nederland B.V. in loondienst was niet volstaan met de verwijzing naar een recente loonstrook van vennootschap 1 Nederland B.V. (productie 17 bij conclusie van antwoord). Dit klemt te meer nu uit het door appellant als productie 14 bij conclusie van antwoord overgelegde uittreksel KvK, Bedrijfsprofiel vennootschap 2 (de nieuwe statutaire naam van vennootschap 1 Nederland B.V. is vennootschap 2 in liquidatie) blijkt, dat sinds 10-04-2002 als bestuurder van (de rechtsvoorganger van) vennootschap 1 Nederland B.V. Beheer B.V. staat ingeschreven, welke Beheer B.V. op 30-10-2014 uit functie is getreden. De laatste datum is tevens de datum waarop door de aandeelhoudersvergadering is besloten tot ontbinding en liquidatie van vennootschap 1 Nederland B.V. Bij die stand van zaken kan, niet worden aangenomen dat een arbeidsovereenkomst tussen appellant en vennootschap 1 Nederland B.V. heeft bestaan. Bijgevolg kan niet worden aangenomen dat sprake is van overgang van de rechten en verplichtingen daaruit op de GmbH.

Gelet op de bewoordingen van art. 55 CAO in het licht van de overige relevante bepalingen van de CAO, moet het begrip ‘woning’ in art. 55 lid 1 CAO aldus worden begrepen, dat het de plaats betreft waar de werknemer in de periode die het werk duurt, zijn reguliere verblijfplaats heeft. Dit kan de tijdelijke verblijfplaats zijn waarnaar de werknemer dagelijks na het werk terugkeert en waar hij slaapt, maar dit kan ook een verder van het werk gelegen woning of verblijfplaats zijn. Bij het bepalen welke van de verblijfplaatsen van de werknemer is aan te merken als ‘woning’ in de zin van art. 55 lid 1 CAO komt het aan op alle omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang is waar de werknemer tijdens de duur van het werk doorgaans in het weekeinde, of tijdens een daarmee gelijk te stellen wekelijkse werkonderbreking, verblijft, en welke reisafstand bestaat tussen het werk en de mogelijk als ‘woning’ in aanmerking te nemen plaatsen. Deze uitleg sluit aan bij de woorden ‘dat dagelijks huiswaarts keren van de werknemer onredelijk zou zijn’ in art. 55 lid 1 CAO, bij de bepaling van art. 51 CAO dat de werknemer recht heeft op een reisurenvergoeding indien de reistijd tussen woning en werk meer dan zestig minuten bedraagt, en bij de bepaling in art. 50 lid 5 CAO dat de werknemer bedoeld in art. 55 lid 1, naast het reguliere woon-werkverkeer, het recht heeft tussendoor eenmaal per week op kosten van de werkgever naar huis te gaan. Deze bepalingen veronderstellen immers dat tussen het werk en het huis of de woning een in beginsel dagelijks, en in ieder geval wekelijks praktisch overbrugbare afstand bestaat. De ‘woning’ van een werknemer in de zin van art. 55 lid 1 CAO kan daardoor, anders dan het middel in de kern betoogt, een andere plaats zijn dan de gewone verblijfplaats van de werknemer. Bij dat laatste begrip gaat het immers om de plaats waar de werknemer het permanente centrum van zijn belangen heeft gevestigd met de bedoeling daaraan een vast karakter te geven. Niet van belang bij de toepassing van art. 55 lid 1 CAO is of de gewone verblijfplaats van de werknemer al dan niet in Nederland is gelegen. Van ongelijke behandeling tussen Nederlandse werknemers en werknemers uit andere lidstaten van de EU is dan ook geen sprake.

(Zie ook 18046, red.)