arbeidsrecht

Zo [gedaagde] [eiser] in of omstreeks maart 2019 naar aanleiding van zijn verzoek om de eindafrekening al niet deugdelijk had moeten informeren, had zij dat zeker na 8 november 2019, toen de Xella-uitspraak door de Hoge Raad werd gedaan, moeten doen.

Zij had daarna contact met [eiser] moeten opnemen teneinde te verifiëren wat hij met zijn verzoek om een eindafrekening beoogde, een einde van het dienstverband met uitbetaling van de transitievergoeding of niet. Gegeven het verzoek om de eindafrekening kan het verweer van [gedaagde] dat [eiser] , anders dan zijn collega, niet expliciet om beëindiging van de arbeidsovereenkomst en uitbetaling van de transitievergoeding heeft verzocht niet slagen.

Bovendien, [eiser] was met de e-mail van zijn gemachtigde van 18 november 2019, daags voordat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigde door het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, op tijd, net op tijd.

Zo [gedaagde] al niet eerder, zoals hiervoor overwogen, [eiser] juist had moeten informeren en/of contact met hem had moeten zoeken had zij zeker direct op de mail van 18 november 2019 positief moeten reageren.

Dat daarin een reactie termijn was opgenomen die lag na datum pensionering, en dus na einde dienstverband van rechtswege was op zijn zachtst gezegd onhandig. [gedaagde] kan zich daar in dit concrete geval, tegen de achtergond als hiervoor geschetst, evenwel in redelijkheid niet op beroepen. Dat die e-mail van de gemachtigde van [eiser] die dag niet door [gedaagde] gelezen is komt voor haar rekening en risico. De e-mail was immers tijdig door haar ontvangen.

[eisende partij] heeft aangevoerd dat De Lichtenvoorde haar niet heeft geïnformeerd over haar nog openstaande vakantiedagen en het verval van haar aanspraken, met als gevolg dat zij redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen. De kantonrechter overweegt hierover als volgt.
Het Europese Hof van Justitie heeft de informatieplicht door de werkgever voorgeschreven, onder meer omdat de verantwoordelijkheid om jaarlijks vakantie op te nemen niet alleen op de werknemer dient te rusten. Als dat wel het geval zou zijn, zou een werknemer afstand kunnen doen van vakantierust, wat onverenigbaar is met de doelstellingen van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon.

Volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie bestaan deze doelstellingen erin te verzekeren dat de werknemer in het belang van een doeltreffende bescherming van zijn veiligheid en gezondheid daadwerkelijk de gelegenheid krijgt om uit te rusten van het werk dat hij in het kader van zijn arbeidsovereenkomst moet verrichten en rust kan genieten. Omdat - zoals hiervoor is overwogen - de periode waarover [eisende partij] aanspraak maakt op betaling van niet genoten vakantiedagen is aan te merken als een periode waarin vakantie geen nuttig effect heeft, rustte de uit het Max Planck/Shimizu aan de werkgever opgelegde informatieverplichting naar het oordeel van de kantonrechter niet op De Lichtenvoorde.

4.5.
Uit het voorgaande volgt dat de aanspraak van [eisende partij] op de niet genoten vakantiedagen is vervallen.

In geval een ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven kan, op grond van artikel  7:681 lid 1 BW aan de werknemer een billijke vergoeding worden toegekend. De hoogte daarvan dient bepaald te worden aan de hand van de door de Hoge Raad in het arrest New Hairstyle (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187) weergegeven gezichtspunten. De vergoeding dient aan te sluiten bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Daarbij spelen onder meer de mate van verwijtbaarheid van de werkgever, de verwachte duur van de arbeidsovereenkomst (inkomen) indien geen ontslag zou zijn gegeven, of de werknemer ander werk heeft gevonden, welke inkomsten de werknemer in de toekomst redelijkerwijs kan verwerven, de reden die de werknemer geeft om te opteren voor een billijke vergoeding in plaats van vernietiging van de opzegging met wedertewerkstelling, de rol van de werknemer bij het onterecht gegeven ontslag op staande voet en de vraag of de werknemer aanspraak op een transitievergoeding en/of vergoeding wegens onregelmatige opzegging heeft een rol.

Nu het ontslag op staande voet alleen als gevolg van te weinig voortvarend onderzoek naar de verweten gedragingen geen stand houdt en daarmee de verwijtbaarheid van Coop 'laag' is, de rol van [naam verzoeker] bij het ontslag als gevolg van zijn handelen, dat een dringende reden oplevert, groot is, de arbeidsovereenkomst zonder ontslag op staande voet naar verwachting middels ontbinding op de e-grond op korte termijn zou zijn geëindigd, [naam verzoeker] jong is en een goede arbeidsmarktpositie heeft en 'last but not least' recht heeft op de gefixeerde schadevergoeding is voor toekenning van enige billijke vergoeding geen plaats.

Nu de rechter gelet op artikel 7:681 lid 1 BW een billijke vergoeding kan toekennen en dus niet hoeft toe te kennen, zal, gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden de verzochte billijke vergoeding worden afgewezen c.q. zal die op nihil worden gesteld.

Nee. Naar het oordeel van de kantonrechter moeten de artikelen 6:671b lid 2 BW jo artikel 7:670 lid 1 sub b BW dan ook zodanig worden uitgelegd dat een opzegverbod geen gelding heeft indien de ziekte is ingetreden nadat een ontslagvergunning is aangevraagd, ook als sprake is van een weigering van deze vergunning. Anders dan het Hof heeft overwogen geldt naar het oordeel van de kantonrechter dan ook een ex tunc benadering en is er geen sprake van een opzegverbod.

Het enkele feit dat werknemer niet in staat is (vanwege de krukken) met de scooter zijn werkplek bij Farma Clean te bereiken en ook niet van het openbaar vervoer gebruik kan maken omdat de afstand tussen de bushalte en zijn werkplek bij Farma Clean te groot is, leidt niet tot een ander oordeel. Op goede gronden wordt door Farma Clean aangevoerd, verwijzend naar de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 23 juli 2013 (ECLI:NL:GHSHE:2013:3341), dat het vervoersprobleem een omstandigheid is die voor zijn rekening komt, althans in zijn risicosfeer ligt. Werknemer is dan ook onterecht niet op zijn werkplek verschenen.

Kernvraag in deze procedure is of de functies uitvaartverzorger en Uitvaartverzorger Nieuwe Stijl uitwisselbaar zijn. Als geoordeeld zou worden dat van uitwisselbaarheid sprake is, dan moet Monuta indien zij minder nieuwe dan oude functies heeft, de nieuwe functies in de afspiegeling meenemen. De vraag naar de uitwisselbaarheid is echter niet een vraag die in deze procedure beantwoord kan en mag worden. Slechts in het geval reeds met een grote mate van waarschijnlijkheid in deze procedure zou kunnen worden vastgesteld dat van uitwisselbaarheid sprake is en Monuta desondanks, tegen beter weten in, de reorganisatie zou doorvoeren, is er ruimte in kort geding Monuta een voorlopig halt toe te roepen.

Monuta heeft begin 2016 de functie van Uitvaartverzorger VB geïntroduceerd. Onweersproken heeft zij gesteld dat deze functie inhoudelijk vrijwel geheel gelijk was aan de functie Uitvaartverzorger Nieuwe Stijl. In april 2016 heeft de Algemene Werkgeversvereniging Nederland (AWVN) des verzocht haar oordeel gegeven over de uitwisselbaarheid van genoemde functies. Zij is tot de conclusie gekomen dat geen sprake was van uitwisselbaarheid. Monuta heeft terecht betoogd dat zij op dit oordeel mocht afgaan. De omstandigheid dat de door de bonden aangezochte deskundige van Fuwa-Advies in zijn rapportage van 8 januari 2017 tot een ander oordeel komt, brengt niet mee dat Monuta door uit te gaan van het oordeel van AWVN, onzorgvuldig heeft gehandeld.

Hiernaast is van “verkapt ZZP-schap” geen sprake, omdat de werknemers in de nieuwe functie gewoon in loondienst zullen zijn en hierbij een hoger loon zullen ontvangen en ook niet, zoals ten onrechte gesteld door de bonden, omzetverantwoordelijk zullen worden. Dit leidt aanstonds tot de conclusie, dat van onrechtmatig handelen door Monuta op dit onderdeel niet is gebleken.