arbeidsrecht

Ook indien aan het doen van een voorstel (het plegen van overleg) geen zelfstandige betekenis toekomt binnen de door de Hoge Raad ontwikkelde maatstaf, is het hof van oordeel dat niet aan de Stoof/Mammoet-toets is voldaan. Het voorstel is naar het oordeel van het hof immers niet als redelijk te bestempelen. Het voorstel lijkt vooral te zijn ingegeven om een eind te maken aan de situatie waarin de boven-cao-werknemers volgens Pontmeyer niet marktconform – lees: te hoog – werd beloond. Het hof ziet geen reden om dit voorstel redelijk te achten wegens de bedrijfseconomische situatie van Pontmeyer in die tijd. Immers, bij gelegenheid van de comparitie van partijen bij het hof Amsterdam is namens Pontmeyer gezegd dat “het nieuwe beleid” een besparing oplevert van “iets meer dan een ton per jaar”, waarbij “geldt dat er rente op rente volgt”. Het hof ziet niet in dat dit bedrag financieel wezenlijk relevant voor de onderneming was. Het betrof een fractie van de resultaten, terwijl de uit twee personen bestaande directie in de periode van 2012 en 2013 er op jaarbasis € 257.723,-- aan salaris bij kreeg14. Het gaat op dit punt niet om de vraag of deze loonsverhoging voor de directie gerechtvaardigd was, maar deze verhoging van meer dan 2,5 ton geeft wel aan dat een totale impact van iets meer dan een ton per jaar, te vermeerderen met rente op rente, niet financieel van wezenlijke betekenis voor de onderneming is geweest. Dat het rechttrekken van de niet-marktconforme salarissen en/of de duidelijkheid van het systeem op zichzelf beschouwd het voorstel rechtvaardigen is onvoldoende onderbouwd.

Daar komt ten slotte nog bij dat in de toets het accepteren van de wijziging in alle redelijkheid van de werknemer moet kunnen worden gevergd. Het is voorzienbaar dat de vaste indexeringen en eenmalige uitkeringen voor werknemers op een salarisniveau als dat van de boven-cao-werknemers een voor hen financieel relevant bedrag vertegenwoordigen. Het missen van indexeringen, die bedoeld zijn om de inflatie te compenseren, leidt bovendien feitelijk tot een vermindering in koopkracht. In het voorstel van Pontmeyer is niet voorzien in maatregelen die het financiële nadeel voor de boven-cao-werknemers compenseren of mitigeren. Het enkel openhouden van de mogelijkheid van salarisverhoging bij (naar het oordeel van Pontmeyer) goed functioneren van de werknemer is ten opzichte van het verval van vaste aanspraken niet zonder meer een passende maatregel. Dat dit in deze zaak anders is, is niet voldoende onderbouwd. Reeds hierom kon van de boven-cao-werknemers in redelijkheid niet worden gevergd dit voorstel van Pontmeyer te aanvaarden.

Het feit dat de COR met de gewijzigde beloningssystematiek heeft ingestemd weegt als omstandigheid mee15, maar neemt de hierboven genoemde bezwaren ten aanzien van de redelijkheid van de wijziging en de in redelijkheid te vergen aanvaarding daarvan door de werknemers niet weg. Uit het voorgaande volgt dat de wijziging van de beloningssystematiek door Pontmeyer niet leidt tot verval van het recht van de boven-cao-werknemers op voortgezette toekenning van de indexeringen en eenmalige uitkeringen op de wijze zoals art. 21 van de CAO-Houthandel daarin voorzag voor de wel onder deze cao vallende werknemers.

Ook indien aan het doen van een voorstel (het plegen van overleg) geen zelfstandige betekenis toekomt binnen de door de Hoge Raad ontwikkelde maatstaf, is het hof van oordeel dat niet aan de Stoof/Mammoet-toets is voldaan. Het voorstel is naar het oordeel van het hof immers niet als redelijk te bestempelen. Het voorstel lijkt vooral te zijn ingegeven om een eind te maken aan de situatie waarin de boven-cao-werknemers volgens Pontmeyer niet marktconform – lees: te hoog – werd beloond. Het hof ziet geen reden om dit voorstel redelijk te achten wegens de bedrijfseconomische situatie van Pontmeyer in die tijd. Immers, bij gelegenheid van de comparitie van partijen bij het hof Amsterdam is namens Pontmeyer gezegd dat “het nieuwe beleid” een besparing oplevert van “iets meer dan een ton per jaar”, waarbij “geldt dat er rente op rente volgt”.

Het hof ziet niet in dat dit bedrag financieel wezenlijk relevant voor de onderneming was. Het betrof een fractie van de resultaten, terwijl de uit twee personen bestaande directie in de periode van 2012 en 2013 er op jaarbasis € 257.723,-- aan salaris bij kreeg14. Het gaat op dit punt niet om de vraag of deze loonsverhoging voor de directie gerechtvaardigd was, maar deze verhoging van meer dan 2,5 ton geeft wel aan dat een totale impact van iets meer dan een ton per jaar, te vermeerderen met rente op rente, niet financieel van wezenlijke betekenis voor de onderneming is geweest. Dat het rechttrekken van de niet-marktconforme salarissen en/of de duidelijkheid van het systeem op zichzelf beschouwd het voorstel rechtvaardigen is onvoldoende onderbouwd.

Daar komt ten slotte nog bij dat in de toets het accepteren van de wijziging in alle redelijkheid van de werknemer moet kunnen worden gevergd. Het is voorzienbaar dat de vaste indexeringen en eenmalige uitkeringen voor werknemers op een salarisniveau als dat van de boven-cao-werknemers een voor hen financieel relevant bedrag vertegenwoordigen. Het missen van indexeringen, die bedoeld zijn om de inflatie te compenseren, leidt bovendien feitelijk tot een vermindering in koopkracht. In het voorstel van Pontmeyer is niet voorzien in maatregelen die het financiële nadeel voor de boven-cao-werknemers compenseren of mitigeren. Het enkel openhouden van de mogelijkheid van salarisverhoging bij (naar het oordeel van Pontmeyer) goed functioneren van de werknemer is ten opzichte van het verval van vaste aanspraken niet zonder meer een passende maatregel. Dat dit in deze zaak anders is, is niet voldoende onderbouwd. Reeds hierom kon van de boven-cao-werknemers in redelijkheid niet worden gevergd dit voorstel van Pontmeyer te aanvaarden.

Het feit dat de COR met de gewijzigde beloningssystematiek heeft ingestemd weegt als omstandigheid mee15, maar neemt de hierboven genoemde bezwaren ten aanzien van de redelijkheid van de wijziging en de in redelijkheid te vergen aanvaarding daarvan door de werknemers niet weg. Uit het voorgaande volgt dat de wijziging van de beloningssystematiek door Pontmeyer niet leidt tot verval van het recht van de boven-cao-werknemers op voortgezette toekenning van de indexeringen en eenmalige uitkeringen op de wijze zoals art. 21 van de CAO-Houthandel daarin voorzag voor de wel onder deze cao vallende werknemers.

Het hof is van oordeel dat de gegeven toestemming aan de Schippers om nevenwerkzaamheden te verrichten ten behoeve van de Watertaxi een arbeidsvoorwaarde is en onderschrijft hetgeen de kantonrechter met inachtneming van de gezichtspunten genoemd in het arrest van de Hoge Raad van 22 juni 2018 (ECLI:NL:HR:2018:976, FNV/Pontmeyer) in r.o. 4.5 van het bestreden vonnis heeft geoordeeld en maakt dit oordeel tot het zijne. In aanvulling daarop merkt het hof het volgende op.

De voorwaarden voor het mogen verrichten van nevenwerkzaamheden zijn ingebed in diverse arbeidsrechtelijke regelingen binnen het Havenbedrijf: de toepasselijke cao, de Regeling Integriteit, de Bedrijfscode en de Bedrijfsregeling Nevenwerkzaamheden. Het Havenbedrijf heeft de toestemming voor het mogen verrichten van nevenwerkzaamheden ten behoeve van de Watertaxi expliciet verleend.

Tegen de achtergrond van voornoemd toetsingskader is het hof van oordeel dat het Havenbedrijf gerechtigd is om de toestemming voor de nevenwerkzaamheden op de Watertaxi in te trekken.

Tegenover de voornoemde zwaarwichtige belangen aan de zijde van het Havenbedrijf leggen de belangen die de Schippers hier tegenover hebben gesteld, te weten hun financiële belangen (het wegvallen van een substantiële bron van inkomsten, waarvan sommige Schippers al langdurig genieten en waarmee zij rekening hebben gehouden bij het aangaan van financiële verplichtingen) en hun emotionele belangen (het varen is hun lust en hun leven en dit geldt des te meer voor het varen bij de Watertaxi, gezien de aard van die werkzaamheden), onvoldoende gewicht in de schaal om tot de conclusie te kunnen leiden dat het Havenbedrijf in de gegeven omstandigheden niet gerechtigd is de toestemming voor de nevenwerkzaamheden op de Watertaxi in te trekken (zij het niet zonder overgangstermijn, zoals de kantonrechter ook heeft beslist). 

Het hof is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat [verzoeker] de memo redelijkerwijs niet anders heeft mogen opvatten dan als aankondiging/bekendmaking van de wijziging van de pensioenrichtleeftijd van 67 naar 68 jaar, welk begrip wordt omschreven als een leeftijd waarop je pensioenen worden berekend en als een fiscale rekenleeftijd, met de mogelijkheid om daartegen bezwaar te maken. Een andere wijziging is met de ondernemingsraden niet overeengekomen en uit de memo kan niet worden opgemaakt dat de aankondiging/bekendmaking door Eastman of het achterwege blijven van bezwaar tegen de wijziging ook zag op het overeenkomen met [verzoeker] van een andere leeftijd voor de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst bij de leeftijd van 68 jaar.

Het hof concludeert dan ook dat in de memo geen sprake was van een aanbod gericht op het overeenkomen van een ander leeftijd zoals bedoeld in art. 669 lid 4 BW. Bij gebreke daarvan (en bij gebreke van aanvaarding daarvan) is er tussen Eastman en [verzoeker] geen andere leeftijd (dan de AOW-leeftijd) overeengekomen waartegen of waarna de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen als bedoeld in art. 7:669 lid 4 BW......

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Eastman de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] rechtsgeldig heeft opgezegd ingevolge art. 7:671 lid 1, aanhef en sub e, j˚ art. 7:669 lid 4 BW. Eastman is ingevolge art. 7:673 lid 7, aanhef en sub b, BW aan [verzoeker] geen transitievergoeding verschuldigd. 

Het is niet in overeenstemming met deze toelichting de termijn van 1 jaar aan te merken als een verjaringstermijn. In dat geval zou de oude werkgever, na stuiting van de verjaring, ook na dit tijdvak nog jarenlang aansprakelijk kunnen worden gehouden (art. 3:319 leden 1 en 2 BW) en zou er van een hoofdelijke aansprakelijkheid “voor slechts een beperkte duur” geen sprake zijn.

Op de laatste pagina van deze overeenkomst, die voor het overige inhoudelijk gelijk is aan het hiervoor genoemde contract van 2 juli 2018, is zowel aan de zijde van [geïntimeerde] als aan de zijde van [appellante] een handtekening gesteld. [geïntimeerde] beroept zich hiertoe op de hiervoor in r.o. 1.11 genoemde tweede, op 28 augustus 2018 gedateerde arbeidsovereenkomst, waarbij zij erop wijst dat [appellante] deze heeft ondertekend.

De gang van zaken is daarbij volgens [geïntimeerde] aldus geweest dat zij, nadat [appellante] de op 2 juli 2018 toegezonden arbeidsovereenkomst getekend had geretourneerd, erachter kwam dat daarin per abuis geen proeftijd was opgenomen. Hierover heeft zij vervolgens telefonisch contact opgenomen met [appellante], waarna [appellante] op 28 augustus 2018 naar de studio is gekomen, alwaar toen door beiden een verbeterde versie met proeftijdbeding is ondertekend, aldus [geïntimeerde]. [appellante] bestrijdt dit alles als onwaar en ontkent in dat kader uitdrukkelijk de echtheid van haar handtekening onder bedoeld contract.Een proeftijd geldt ingevolge artikel 7:652 lid 2 BW alleen indien partijen die schriftelijk zijn overeengekomen.

De stellingen van [geïntimeerde] volgend, zou dit op 28 augustus 2018 zijn gebeurd met de ondertekening door [appellante] van de in het geding gebrachte ‘verbeterde’ versie van de arbeidsovereenkomst. De stellige ontkenning van deze ondertekening door [appellante] brengt echter mee dat aan dit stuk geen bewijs toekomt, zolang niet vaststaat van wie die bij haar naam geplaatste ondertekening afkomstig is (vgl. art. 159 lid 2 Rv). Nu de bewijskracht van de daarnaast in het geding gebrachte belgegevens en de drieregelige verklaring van de echtgenoot van [geïntimeerde] tegenover de betwisting door [appellante] onvoldoende is, zal zonder nadere bewijslevering dan ook niet tot een geldig proeftijdbeding kunnen worden geconcludeerd.Het voorgaande leidt tot de (tussen)conclusie dat [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst op 24 september 2018 zonder schriftelijke instemming van [appellante] – en dus in strijd met artikel 7:671 BW – door opzegging heeft beëindigd en wel met onmiddellijke ingang, derhalve zonder de tussen partijen geldende opzegtermijn in acht te nemen. Dit laatste brengt mee dat [appellante], zoals met grief 3 (opnieuw) uitdrukkelijk aan de orde wordt gesteld, in elk geval op de voet van artikel 7:672 lid 10 BW aanspraak heeft op het loon over de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij een juiste toepassing van de opzegtermijn (één maand) zou hebben voortgeduurd, derhalve het loon over de periode van 25 september 2018 tot en met 31 oktober 2018. Met grief 3 stelt [appellante] voorts uitdrukkelijk opnieuw aan de orde of er naast het voorgaande tevens termen aanwezig zijn voor de toekenning van een billijke vergoeding op de voet van artikel 7:681 lid 1 BW.......................

Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend nu [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst niet alleen onregelmatig maar ook onrechtmatig heeft beëindigd door deze in strijd met het bepaalde in artikel 7:671 BW op te zeggen. Zoals ook door [appellante] terecht naar voren is gebracht, treft [geïntimeerde] reeds om die reden een ernstig verwijt. Daar komt bij dat uit het dossier naar voren komt dat [geïntimeerde] hiertoe al na amper een maand is overgegaan op de grond dat zij “geen tijd” had om [appellante] naar het gewenste niveau te begeleiden en in de wetenschap dat [appellante] een langdurig (tien jaar) vast dienstverband met bijbehorende anciënniteit had opgezegd om bij haar in dienst te treden.

Met grief 6 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat er weliswaar sprake is van een opzegverbod ex artikel 7:670 lid 4 sub 1 BW omdat [appellant] lid is van de OR, maar dit niet aan ontbinding in de weg staat omdat het verzoek tot ontbinding geen verband houdt met het OR-lidmaatschap van [appellant] (artikel 7:671b lid 6 sub a BW). Volgens [appellant] kan het verzoek tot ontbinding niet los worden gezien van zijn OR-lidmaatschap.
Evenals de kantonrechter is het hof van oordeel dat het verzoek tot ontbinding van Maatvast geen verband houdt met het OR-lidmaatschap van [appellant] . Het verzoek is gegrond op een verstoorde arbeidsverhouding. De verwijten die [appellant] in dat kader worden gemaakt zijn – samengevat weergegeven – dat [appellant] kritiek op zijn functioneren niet wil inzien, opdrachten negeert en voortdurend tracht de positie van [A] te ondermijnen. Deze verwijten houden geen verband met het OR-lidmaatschap van [appellant] , zodat geen opzegverbod geldt dat in de weg staat aan ontbinding.

Vast staat dat Uniper de voor een rechtsgeldig ontslag gegeven voorschriften niet heeft nageleefd en uit dien hoofde aanspraak heeft op een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 aanhef en onder a BW Het debat in het kader van het principaal appel betreft enkel de wijze waarop de kantonrechter de omvang van de billijke vergoeding berekend heeft. Met betrekking tot de vraag hoe de omvang van een billijke vergoeding berekend moet worden, heeft de Hoge Raad in de New Hairstyle-beschikking (ECLI:NL:HR:2017:1187) een aantal gezichtspunten gegeven. Tegen die achtergrond overweegt het hof het volgende.

Blijkens voormelde beschikking van de Hoge Raad kan bij het vaststellen van de omvang van de billijke vergoeding onder meer worden gelet op hetgeen de werknemer nog aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Het zal daarbij van de omstandigheden van het geval afhangen welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst daarbij in acht moet worden genomen. Daarbij is mede van belang of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze had kunnen beëindigen en op welke termijn dit had mogen gebeuren en vermoedelijk zou zijn gebeurd.
Of en in hoeverre rekening wordt gehouden met het inkomen dat de werknemer zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd hangt af van de omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoort de mate waarin de werkgever van het einde van het dienstverband een verwijt kan worden gemaakt. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding dient bovendien de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding (hier: de maatwerkvergoeding) en/of vergoeding wegens onregelmatige opzegging te worden betrokken.

7. Het ernstig verwijtbaar handelen van Uniper is, zoals hiervoor al overwogen, gegeven met de omstandigheid dat zij zonder schriftelijke instemming van [appellant] en zonder toestemming van het UWV de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Het ontslag weggedacht had Uniper volgens [appellant] geen toestemming gekregen van het UWV om de arbeidsovereenkomst op te zeggen.

Als er sprake is van een door de werkgever jegens de werknemer gedurende een bepaalde tijd gevoerde gedragslijn, zoals in dit geval de betaling van 100% loon bij ziekte in plaats van de 70% die is afgesproken in de arbeidsovereenkomst, dan komt het bij de beantwoording van de vraag of er tussen partijen sprake is van een geldende (de arbeidsovereenkomst aanvullende) arbeidsvoorwaarde aan op de zin die partijen aan elkaars gedragingen (en in verband daarmee staande verklaringen) hebben toegekend en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen.

1. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 22 juni 2018 (ECLI:NL:HR:2018:976) de relevante gezichtspunten voor de beantwoording van deze vraag genoemd, te weten:
2. de inhoud van de gedragslijn;
3. de aard van de arbeidsovereenkomst en de positie die de werkgever en de werknemer jegens elkaar innemen;
4. de lengte van de periode gedurende welke de werkgever de desbetreffende gedragslijn heeft gevolgd;
5. hetgeen de werkgever en de werknemer in verband met deze gedragslijn jegens elkaar hebben verklaard of juist niet hebben verklaard;
6. de aard van de voor- en nadelen die voor de werkgever en de werknemer uit de gedragslijn voortvloeien;
7. de aard en de omvang van de kring van werknemers jegens wie de gedragslijn is gevolgd.

Gesteld noch gebleken is dat de PVV na 1 november 2014 nog 100% loon heeft doorbetaald aan een arbeidsongeschikte werknemer (anders dan gedurende de eerste maand van arbeidsongeschiktheid). Evenmin is sprake geweest van enige uitlatingen/toezeggingen op grond waarvan [appellante] gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen dat 100% loondoorbetaling bij ziekte voor haar een arbeidsvoorwaarde was geworden. Het hof is van oordeel dat de enkele omstandigheid dat [appellante] gedurende haar ziekteperiode in 2014 100% van haar loon heeft ontvangen, evenals haar collega’s in de periode tot 1 november 2014 (waarvan de PVV overigens heeft gesteld dat dit slechts om twee gevallen ging), niet kan leiden tot de conclusie dat [appellante] er bij haar hernieuwde uitval in 2016 gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat zij wederom 100% loon zou ontvangen. De bewijslast van het gestelde structurele overwerk rust op [appellante] . Voor omkering van de bewijslast, zoals [appellante] heeft betoogd, is geen grond. Uitgangspunt is dat degene die stelt een recht (een vordering) te hebben bij betwisting daarvan door de wederpartij de grondslag van dat recht dient aan te tonen. Dat geldt ook voor de door [appellante] gestelde vordering ter zake van gemaakte overuren. Dat artikel 4.4 van de arbeidsovereenkomst bepaalt dat bij structureel overwerk wel een vergoeding zal worden geboden, is geen reden voor een andere bewijslastverdeling.

Bij de beoordeling of sprake is van dwaling dient vooropgesteld te worden dat niet in geschil is dat de Beëindigingsovereenkomst is aan te merken als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW. Dit brengt met zich dat het hof een beroep op artikel 6:228 BW met terughoudendheid dient toe te passen en dat partijen in beginsel geen beroep op dwaling toekomt ten aanzien van hetgeen waarover juist werd getwist of onzekerheid bestond (HR 15 november 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC4400; NJ 1986/228). Blijkt echter een misvatting te bestaan ten aanzien van hetgeen partijen als zeker en onbetwist aan hun overeenkomst ten grondslag te hebben gelegd, dan is een beroep op dwaling wel mogelijk. Een beroep op dwaling is ook mogelijk als sprake is van betrokkenheid van de wederpartij bij de dwaling op een wijze als genoemd in art. 6:228 lid 1, onder a of b, BW (HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR2013:BY3129) .Voor zover [appellant] een beroep doet op artikel 6:228 lid 1 sub a BW (dwaling als gevolg van een onjuiste inlichting van de wederpartij), kan dit beroep niet slagen. Hij heeft zijn stelling dat voldaan is aan de voorwaarden van dat artikel onvoldoende onderbouwd. [appellant] heeft immers wel gesteld dat hij heeft gedwaald en dat hij de overeenkomst niet op deze wijze zou hebben gesloten, althans niet onder deze voorwaarden, maar hij heeft niet gemotiveerd weersproken dat LCN bij het sluiten van de Beëindigingsovereenkomst mocht aannemen dat een onjuistheid in de berekening van de hoogte van de pensioenbijdrage (die slechts was geschat) niet in de weg zou staan aan het sluiten van die overeenkomst.Het hof overweegt dat duidelijk is dat [appellant] heeft gedwaald met betrekking tot de al dan niet verhoging van zijn mogelijke arbeidsongeschiktheidsaanspraken als gevolg van de betaling van de aanvullende pensioenbijdrage aan Zwitserleven. Dit enkele feit brengt echter nog niet mee dat voldaan is aan de eisen van artikel 6:228 lid 1 BW. Vernietiging van de overeenkomst (dan wel – in plaats daarvan – wijziging van de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van het nadeel) kan alleen aan de orde zijn als ook aan de overige in deze bepaling opgenomen voorwaarden is voldaan.Voor zover [appellant] meent dat LCN niet heeft voldaan heeft aan haar inlichtingenverplichting, als gevolg waarvan sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub b BW, overweegt het hof dat [appellant] niet gemotiveerd heeft gesteld dat LCN wist dat hij dwaalde ten aanzien van de invloed van de aanvullende pensioenbijdrage op zijn arbeidsongeschiktheidspensioen, zodat LCN hem ter zake voor had moeten lichten. De enkele omstandigheid dat LCN wist dat [appellant] van mening was dat zijn pensioengevend salaris, inclusief alle bijkomende salarisbestanddelen, met terugwerkende kracht moest worden opgehoogd naar salarisgroep E5, maakt dit niet anders. 

[appellant] heeft in hoger beroep nog aangevoerd dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een voldragen g-grond betekenis moet worden toegekend aan de omstandigheid dat [de directeur] per 1 februari 2019 niet langer als directeur aan de Consumentenbond verbonden is, en [de direct leidinggevende] inmiddels een andere interne functie heeft gekregen en in geval van herstel van de arbeidsovereenkomst niet langer zou fungeren als de leidinggevende van [appellant] . Naar zijn stelling zou daarom – ex nunc beoordeeld – geen sprake zijn van een verstoorde arbeidsrelatie.

Dit betoog gaat niet op. Het hof is van oordeel dat de vraag of de kantonrechter terecht de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden op de g-grond, in hoger beroep ex tunc dient te worden getoetst. Het toetsingskader is of op grond van de feiten en omstandigheden die ten tijde van de procedure in eerste aanleg aan de orde waren, terecht is geoordeeld of sprake was van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Nadien intredende omstandigheden kunnen in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht.

Ja. Het opzegverbod tijdens ziekte geldt niet indien de ziekte een aanvang heeft genomen nadat het verzoek om ontbinding door de kantonrechter is ontvangen (art. 7:671b lid 2 BW). Als sprake is van een opzegverbod kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst toch ontbinden als het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft (art. 7:671b lid 6 sub a BW). [verzoekster] had zich op 18 september 2017 ziek gemeld. Volgens de bedrijfsarts en de second opinion arts was er geen sprake van arbeidsongeschiktheid. Het ontbindingsverzoek van Centric is op 20 oktober 2017 door de kantonrechter ontvangen en de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 november 2017. Het deskundigenoordeel waarop [verzoekster] in hoger beroep een beroep doet, heeft zij eerst op 1 december 2017 aangevraagd en is door het UWV afgegeven op 2 januari 2018. Centric stelt dat het hof geen rekening kan houden met dit deskundigenoordeel, omdat dit niet voorhanden was ten tijde van de mondelinge behandeling bij de kantonrechter. Volgens Centric moet het hof ex tunc toetsen en dient het daarom verder voor rekening en risico van [verzoekster] te komen dat zij ervoor heeft gekozen om pas na afloop van het onderzoek in de ontbindingsprocedure door de kantonrechter een deskundigenoordeel aan te vragen. Centric doet in dit kader een beroep op een uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2018:5829). 

Het hof is van oordeel dat als een werknemer in hoger beroep alsnog een deskundigenoordeel in het geding brengt, dat betrekking heeft op de vraag of het opzegverbod tijdens ziekte van kracht was ten tijde van de procedure in eerste aanleg, in de regel rekening moet worden gehouden met een dergelijk deskundigenoordeel. Dat is immers een verklaring die betrekking heeft op de situatie zoals die aan de orde was ten tijde van de procedure in eerste aanleg. Dat is naar het oordeel van het hof het toetsingsmoment voor de vraag of het opzegverbod tijdens ziekte van kracht is bij de beoordeling van een ontbindingsverzoek op de g-grond (en in het verlengde daarvan de vraag of het verzoek verband houdt met ziekte). Het hof toetst deze vraag dus ex tunc, maar houdt daarbij in de regel wel rekening met nieuwe stukken die in hoger beroep in het geding worden gebracht, voor zover deze betrekking hebben op de situatie ten tijde van de procedure in eerste aanleg, zoals het onderhavige deskundigenoordeel. In eerste aanleg heeft [verzoekster] ook al een beroep gedaan op het opzegverbod tijdens ziekte. Het deskundigenoordeel dat zij in hoger beroep in het geding heeft gebracht, vormt een nadere onderbouwing van hetgeen zij in eerste aanleg als verweer heeft aangevoerd maar onvoldoende heeft onderbouwd. Indien een dergelijk deskundigenoordeel buiten beschouwing zou moeten worden gelaten omdat dit pas op een datum gelegen na de mondelinge behandeling in eerste aanleg is aangevraagd, wordt geen recht gedaan aan het karakter van het hoger beroep, dat immers onder meer een herstelfunctie heeft van wat in eerste aanleg niet goed is verlopen.