personen-, familie- en erfrecht

Ten aanzien van de onderhoudsverplichting van de man voor zijn drie kinderen uit een andere relatie, overweegt het hof als volgt. Als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken gaat het hof ervan uit dat deze kinderen zijn geboren uit de bestendige relatie die de man met zijn huidige partner, de moeder van deze kinderen, heeft. Gebleken is dat de man de kinderen onlangs heeft erkend. Gelet hierop en gelet op hetgeen op de zitting in hoger beroep is besproken, acht het hof het aannemelijk dat de man ook de verwekker is van de kinderen, zodat hij ingevolge het bepaalde in artikel 1:394 Burgerlijk Wetboek ten tijde van de ingangsdatum (28 maart 2019) en daarna een onderhoudsverplichting had ten aanzien van deze kinderen. Ook heeft de man naar voren gebracht dat hij in de afgelopen jaren aan zijn onderhoudsverplichting heeft voldaan en dat hij daar nog steeds uitvoering aan geeft, zij het in beperkte mate. De man heeft echter niet met stukken onderbouwd met welk bedrag hij maandelijks bijdraagt in de kosten van zijn drie andere kinderen. De grief van de man slaagt daarom niet en net als de rechtbank zal het hof bepalen dat van de draagkracht van de man € 75,- per maand beschikbaar is voor de drie andere kinderen van de man, en de resterende draagkracht beschikbaar is voor [minderjarige] . Dit betekent dat er een draagkracht van de man voor de kinderalimentatie ten behoeve van [minderjarige] resteert van € 146,- per maand in 2019, € 152,- in 2020 en € 158,- in 2021.

Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat er veel onduidelijk is. Zo is onder andere niet duidelijk óf de man toe zal treden tot de MSNP, op welke termijn dit plaats zal vinden en met welk bedrag er zal worden afgelost op de schulden. Deze onduidelijkheid zet zich voort in de arbeidsperspectieven van de man: voorheen was de man ziek, is daarna weer gaan werken en is nu weer ziek. 

Gelet op de geringe inkomsten van de man, de onduidelijkheden over het MSNP-traject en de onvoorspelbare vooruitzichten van de man op het gebied van arbeid houdt de rechtbank in redelijkheid rekening met een minimale draagkracht van € 25,- per kind per maand. Mocht de man in de toekomst een MSNP-traject starten, dan ligt het op zijn weg om een nihilstelling aan te vragen via de rechtbank. 

De rechtbank merkt ten overvloede op dat het uitgangspunt is dat schulden onderbouwd en - bij een gemotiveerde betwisting - bewezen moeten worden om een nihilstelling te rechtvaardigen. Het enkele bestaan van de schulden en een verzoek van de gemeente om, vooruitlopend op toelating tot een minnelijk traject, alvast een nihilstelling te vragen aan de rechtbank is niet voldoende. Daarbij komt dat de vrouw onevenredig wordt belast met een nihilstelling (zonder een toelating tot de MSNP), omdat een herleving van de kinderalimentatie enkel zal optreden middels een rechtens relevante wijziging van omstandigheden terwijl bij een nihilstelling ingevolge een MSNP (of WSNP) de kinderalimentatie automatisch wordt hervat.

Vast staat dat het dienstverband van de man met ingang van 30 juni 2020 is beëindigd. Het hof oordeelt in dit kader aannemelijk dat de man het ontslag niet heeft aangevochten, omdat hij anders naar Zwitsers recht zijn ontslagvergoeding zou verliezen. Het hof is van oordeel dat het inkomensverlies van de man voor herstel vatbaar is - althans in ieder geval tot een inkomen van € 5.100,- netto per maand. Niet in geschil is dat de man krachtens Zwitsers recht gedurende achttien maanden na 30 juni 2020 een werkloosheidsuitkering zou hebben kunnen ontvangen, maar deze uitkering niet heeft ontvangen, omdat hij zich blijkens zijn aanvraag niet beschikbaar heeft gesteld voor arbeid. De man had aldus na zijn ontslag in ieder geval gedurende achttien maanden een uitkering kunnen ontvangen welke - naar niet in geschil is - hoger lag dan € 5.100,- netto per maand. De man heeft er echter voor gekozen een eigen bedrijf op te zetten en daar zijn tijd aan te besteden en dat heeft aan de toekenning van genoemde uitkering in de weg gestaan. Voor zover de man ter mondelinge behandeling heeft verklaard dat hij na afloop van de werkloosheidsuitkering geen enkel inkomen meer zou hebben gehad, overweegt het hof dat de man deze stelling niet nader heeft onderbouwd. Uit de stukken blijkt dat de man altijd goed betaald werk heeft gehad in en buiten Nederland. Tijdens de werkloosheidsuitkering had de man vervolgens de kans om in ieder geval zijn inkomen te herstellen tot in ieder geval het inkomen zoals opgenomen in het echtscheidingsconvenant. Uit de door de man overgelegde stukken blijkt niet dat de man zich hiervoor - buiten het overnemen van het bedrijf van zijn partner en daaraan zijn tijd te besteden - op enigerlei wijze heeft ingespannen. Met de vrouw is het hof van oordeel dat de keuze van de man om af te zien van een uitkering door de onderneming van zijn huidige partner over te nemen en uit te bouwen, waardoor hij een veel lager inkomen heeft gehad dan een uitkering welke hoger zou zijn geweest dan € 5.100,- netto - gelet op de onderhoudsplicht van de man - niet op de kinderen mag worden afgewenteld. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat van de man gevergd kan worden zijn oude inkomen te genereren op basis waarvan de bijdrage in 2011 is vastgesteld, zodat het hof geen rekening zal houden met het inkomensverlies aan de zijde van de man. Dat geldt ook voor de periode na genoemde achttien maanden. De man heeft verklaard dat hij had gedacht binnen een jaar of twee de onderneming uit te bouwen en daaruit een inkomen te genereren waarmee hij het afgesproken bedrag aan kinderalimentatie weer kon betalen, maar dat dat tegen is gevallen. Ook dit gevolg van de keuze van de man kan niet op de kinderen worden afgewenteld.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Uit het appelschrift in onderhavige procedure blijkt dat de man in randnummer 64 het volgende heeft gesteld:

“De man zal, indien mogelijk en volstrekt onverplicht, zijn behoefte nader onderbouwen. De man tracht op dit moment de beschikking te krijgen over administratie die opgeslagen ligt bij een verhuisbedrijf. De man heeft zich genoodzaakt gezien om dit verhuisbedrijf in kort geding te betrekken ten einde de beschikking te kunnen krijgen over zijn goederen, doch in ieder geval zijn administratie. De man is op dit moment doende om na te gaan of zijn (voor deze procedure) relevante administratie nog aanwezig is zodat hij uw hof nog nader kan informeren. De man zal uw hof zodra mogelijk informeren.”

De vrouw heeft in hoger beroep in haar pleitnotities betwist dat de man in bewijsnood verkeert.

Het voorgaande brengt mee dat de klachten van subonderdeel 4A falen. Uit de in het cassatiemiddel vermelde vindplaatsen volgt niet – anders dan het subonderdeel betoogt – dat de man niet meer kon stellen omdat hetgeen hij wil bewijzen omstandigheden betreffen die zich hoofdzakelijk binnen het domein van de vrouw bevinden. Het hof heeft evenmin miskend dat bij de stelplicht rekening moet worden gehouden met omstandigheden of redenen die maken dat een partij zijn stellingen niet met gegevens heeft kunnen toelichten, alsmede de vraag binnen de sfeer van welke partij zich de meeste gegevens over de kwestie bevinden. Voor zover het subonderdeel ook bedoelt op te komen tegen het oordeel van het hof in rov. 5.14 dat de man niet, althans onvoldoende, heeft gesteld en/of met verifïcatoire bescheiden heeft onderbouwd wat de hoogte van zijn inkomen ten tijde van het huwelijk was, en dat daarnaast het door de man gestelde uitgavenpatroon van partijen ten tijde van het huwelijk ook niet is vast komen te staan, noch op basis van (slechts) de stellingen van de man vast te stellen, getuigt dit oordeel dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting door te strenge of onjuiste eisen te stellen aan de stelplicht van de man en is het oordeel niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

De vrouw heeft gesteld dat er behoefte is aan kinderalimentatie maar heeft de hoogte van de behoefte van de kinderen niet onderbouwd. De vrouw heeft nagelaten om haar financiële gegevens te overleggen, waardoor haar inkomen in 2021 (het jaar waarin partijen uit elkaar zijn gegaan) onduidelijk is. De man heeft ook niet duidelijk gemaakt hoe hoog de behoefte volgens hem is. Het uitgangspunt van de wetgever is echter dat de kinderen behoeftig zijn. De rechtbank kan bij deze stand van zaken geen reële behoefte vaststellen. Dit staat in dit geval niet in de weg aan het vaststellen van een onderhoudsbijdrage. Hierna zal namelijk blijken dat de hoogte van de onderhoudsbijdrage hoe dan ook (ongeacht de hoogte van de behoefte) zal worden begrensd door de draagkracht van de man.

Duidelijk is dat de behoefte van de kinderen samen op basis van de behoeftetabel van het tremarapport 2021, minimaal € 125,- per maand (het laatste tabelbedrag bij 6 punten) bedraagt op basis van enkel het inkomen van de man. De minimale behoefte van de kinderen bedraagt dus in ieder geval € 125,- per maand en waarschijnlijk is de behoefte hoger.

In zijn derde grief stelt de man dat de rechtbank de afsluitende zin in zijn verweerschrift had moeten opvatten als een zelfstandig verzoek. Deze zin luidt:  

" REDENEN WAAROM:

De man uw rechtbank verzoekt om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw primair niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek en subsidiair het verzoek van de vrouw af te wijzen, althans de partneralimentatie op nihil te stellen."

De man voert in hoger beroep aan dat hij met deze zin een zelfstandig verzoek ten aanzien van de partneralimentatie heeft gedaan. De rechtbank had dan ook een inhoudelijke beoordeling moeten geven, zo meent hij. Het hof volgt de man hierin niet. Het petitum bevat niet expliciet een zelfstandig verzoek en ook de kop van het verweerschrift in eerste aanleg geeft op geen enkele wijze aan dat door de man een zelfstandig verzoek wordt gedaan. De rechtbank en de vrouw hebben het ook niet als zodanig opgevat of begrepen. De vrouw heeft immers niet de gelegenheid gekregen of gevraagd om zich tegen het door de man gestelde zelfstandige verzoek te verweren. Ook de inhoud van het verweerschrift in eerste aanleg geeft geen aanleiding voor de opvatting dat de man een zelfstandig verzoek heeft gedaan. Als de man de overeengekomen partneralimentatie had willen laten wijzigen, dan had hij immers in zijn verweerschrift een beroep moeten doen op artikel 1:401, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek en gewijzigde omstandigheden moeten aanvoeren. Dit heeft de man niet gedaan. Onder deze omstandigheden gaat het te ver om in de zin   'althans de partneralimentatie op nihil te stellen'   een zelfstandig verzoek van de man te lezen. Ook de derde grief faalt. Het hof merkt daarbij op, gelet op het door de man in hoger beroep subsidiair verzochte, dat een zelfstandig verzoek niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan en wijst in dat verband op het bepaalde in artikel 362 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

Op grond van de aanbevelingen van de Expertgroep Alimentatienormen kan, wanneer sprake is van hoge kosten voor kinderopvang die niet (volledig) gecompenseerd kunnen worden door lagere uitgaven op andere posten, de behoefte worden verhoogd met de netto kosten van de kinderopvang. De man heeft niet weersproken dat de kinderopvang voor de vrouw noodzakelijk is om te kunnen werken en een inkomen te verwerven. De man heeft slechts aangevoerd dat hij door het verhogen van de behoefte met de kinderopvangkosten indirect meebetaalt aan de aflossing van de schulden van de vrouw. Het hof kan dit niet nader toegelichte standpunt van de man niet volgen. De kinderopvangkosten zijn immers reële kosten die de vrouw elke maand heeft. De vrouw heeft het bestaan en de hoogte van deze kosten – die overigens niet weersproken zijn door de man – aangetoond met stukken. 

Vast staat dat de netto kosten kinderopvang in 2020 € 495,78 per maand bedroegen, in 2021 € 277,21 per maand en in 2022 € 380,90 per maand. Het hof is van oordeel dat daarmee sprake is van hoge kosten aan kinderopvang. Het hof zal de behoefte van [de minderjarige] verhogen met een bedrag van € 380,- per maand aan netto kinderopvangkosten. Dit bedrag komt overeen met de gemiddelde netto kosten kinderopvang over 2020, 2021 en 2022 van € 384,- per maand (€ 1.153,89:3). De totale behoefte in 2020 komt dan uit op een bedrag van € 692,- per maand. 

Het onderdeel slaagt eveneens voor zover het betoogt dat het oordeel van hof over de draagkracht van de man in periode 3 onbegrijpelijk is. Gelet op de omstandigheid dat de rentebetalingen van de man voor [A] inkomsten zijn en de man het, als enige aandeelhouder van [A] , in zijn macht heeft de uitkeerbare reserves van [A] geheel of gedeeltelijk als dividend aan zichzelf uit te keren, is zonder nadere toelichting niet begrijpelijk dat het hof de rentebetalingen als last van de man heeft betrokken bij de berekening van zijn draagkracht. In het deskundigenrapport (p. 11-12) is uiteengezet dat als [A] beschikt over liquiditeiten, deze kunnen worden aangewend om dividend aan de man uit te keren. Het rapport noemt als bron van liquiditeiten de gedeeltelijke aflossing van de schuld aan [A] met het hiervoor in 2.4 genoemde bedrag van € 267.405,51 (waartoe de man zich jegens [A] verplicht heeft, naar het hof in rov. 2.34 overweegt). Zonder nadere motivering is niet begrijpelijk waarom niet ook de door [A] te ontvangen rente ruimte zou bieden voor het uitkeren van dividend aan de man, mede in aanmerking genomen dat het hof (in rov. 2.3.5) heeft vastgesteld dat de vrij uitkeerbare reserves van [A] per 17 april 2018 € 527.543,-- beliepen.

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de heer [naam1] geen onderhoudsplicht heeft jegens [de minderjarige2] en [de minderjarige3] .

De Hoge Raad heeft op 8 april 1994 (NJ 1994, 439) beslist dat als stiefouder van een kind dat tot zijn gezin behoort en een kind van de moeder is in de zin van artikel 1:395 BW slechts kan worden aangemerkt degene die met de moeder is gehuwd (dan wel een geregistreerd partnerschap is aangegaan). Dat is niet anders indien sprake is van een familie- of gezinsleven als bedoeld in artikel 8 EVRM tussen de nieuwe partner en het kind.  

Het hof ziet geen aanleiding om in deze zaak anders te beslissen. Op dit moment is er geen sprake van geregistreerd partnerschap en dus ook niet van een onderhoudsverplichting. Daaraan doet niet af dat de vrouw en de heer [naam1] in 2019 voor een zeer korte periode een geregistreerd partnerschap hebben gehad. Het hof acht het aannemelijk dat zij dit, zoals door de vrouw gesteld, destijds zijn aangegaan om ervoor te zorgen dat de vrouw en de heer [naam1] over en weer aanspraak konden maken op elkaars nabestaandenpensioen en dat zij slechts uit kostenoverwegingen geen samenlevingsovereenkomst zijn aangegaan. Daarbij komt dat de vrouw bij de mondelinge behandeling heeft verklaard dat zij en de heer [naam1] zich pas nadat de man hen daarop heeft aangesproken, hebben gerealiseerd dat de heer [naam1] als gevolg van het geregistreerd partnerschap onderhoudsplichtig ten opzichte van de kinderen van partijen werd, hetgeen hij absoluut niet wilde.

Aan de man kan worden toegegeven dat de berekening die de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis heeft gehanteerd niet in lijn is met de gebruikelijke berekeningssystematiek op basis van de wettelijke maatstaven. Zoals de man echter ook zelf beaamt, komt aan de voorzieningenrechter die in kort geding een voorlopige alimentatie moet vaststellen een zekere vrijheid toe om een inschatting te maken van de financiële omstandigheden van partijen op basis van de voorhanden zijnde informatie. Indien de man een preciezere berekening van de kinderbijdrage wenst, is het in eerste instantie aan hem om in hoger beroep in elk geval gegevens te verschaffen omtrent zijn financiële omstandigheden. Afgezien van het overzicht van betalingsregelingen en de gegevens omtrent zijn woonlasten, ontbreken deze gegevens. Zo zijn in hoger beroep niet de financiële stukken overgelegd waarover de voorzieningenrechter blijkens het bestreden vonnis beschikte. Het betreft hier de gegevens die de man in eerste aanleg in opdracht van de voorzieningenrechter aan de vrouw heeft overgelegd en die door de vrouw vervolgens in het geding zijn gebracht. Gelet op het bepaalde in artikel 34 lid 1 Rv, lag het op de weg van de man ook die stukken in hoger beroep in te dienen. Nu de man dat heeft nagelaten, is het hof onvoldoende in staat om zijn financiële omstandigheden te beoordelen, wat er zij van de wijze waarop de voorzieningenrechter dat heeft gedaan. Dit komt voor risico van de man. Daardoor faalt de derde grief en kan tevens zijn vierde grief geen effect sorteren.

Het hof heeft op de zitting voorts uitdrukkelijk aan de vrouw gevraagd wat zij na het uiteengaan van partijen – negen jaar geleden - heeft gedaan om in haar eigen levensonderhoud te voorzien. In antwoord daarop heeft zij naar voren gebracht dat zij druk is geweest met de verhuur van een tweetal panden. Zij heeft desgevraagd verklaard dat zij de afgelopen periode niet heeft gesolliciteerd. De vrouw stelt dat zij vanwege de voortdurende echtscheidingsprocedure geen energie heeft om de arbeidsmarkt te betreden. 

Het hof oordeelt hierover als volgt. Partijen zijn inmiddels ruim negen jaar uit elkaar. De vrouw heeft dus ruim de tijd gehad om zich in te spannen om (al dan niet deels) in haar eigen levensonderhoud te voorzien. Het had dan ook op haar weg gelegen om met stukken te onderbouwen wat zij heeft gedaan om dat te bereiken. Nu de vrouw dit heeft nagelaten, en mede bezien hetgeen het hof hiervoor over haar werkzaamheden heeft overwogen, acht het hof het redelijk om rekening te houden met een fictief inkomen van de vrouw van € 2.000,- netto per maand, conform de stellingen van de man. Een netto inkomen van € 2.000,- begroot het hof in redelijkheid op € 2.350,- bruto. Het hof gaat ervan uit dat de vrouw dit bedrag aan arbeidsinkomsten kan verwerven. Daaraan staat naar het oordeel van het hof ook niet de verhuur van de [adres 1] (zie hierna) in de weg. Dat dit zo veel werk met zich brengt dat de vrouw genoemd arbeidsinkomen niet zou kunnen verwerven, blijkt niet uit het dossier.

Het onderdeel faalt. In haar verzoekschrift tot wijziging heeft de vrouw, naast omstandigheden die betrekking hebben op haar draagkracht, aangevoerd dat de man niet behoeftig is. In dat verband heeft de vrouw erop gewezen dat de moeder van de man onlangs is overleden en dat de man inzicht dient te geven in hetgeen hij verkrijgt als erfgenaam. In zijn verweerschrift is de man onder het kopje “Reactie op derde aangevoerde wijzigingsgrond: de man is niet langer behoeftig” ingegaan op zijn verdiencapaciteit, de nalatenschap van zijn moeder en het rendement uit vermogen. In hoger beroep heeft de vrouw, ter toelichting op haar stelling dat de man niet behoeftig is, voorts onder meer aangevoerd dat de man niet arbeidsongeschikt is en dat zij, als voorschot op de afwikkeling van het huwelijksvermogen, inmiddels ruim € 1,5 miljoen aan de man heeft betaald. In het licht van dit een en ander heeft het hof de gedingstukken kennelijk aldus uitgelegd dat de vrouw aan haar wijzigingsverzoek mede ten grondslag heeft gelegd een wijziging van de behoefte en/of behoeftigheid van de man. Die uitleg is aan het hof voorbehouden en is niet onbegrijpelijk.