personen-, familie- en erfrecht

Ja. Het hof stelt voorop dat het aanwenden van het vermogen voor een voldoende verzorging gaat vóór het doelmatig beleggen ervan. In dit kader is van belang dat de dochter dagelijks beperkingen ondervindt ten gevolge van het ongeval dat haar op jonge leeftijd is overkomen. Het vermogen dat de dochter bezit, is een geldbedrag dat aan haar is uitbetaald mede ter compensatie van het haar aangedane leed. Dit bedrag is bedoeld om de (materiële en immateriële) schade die de dochter ondervindt te vergoeden en om haar leven waar mogelijk en in brede zin aangenamer te maken, bijvoorbeeld in de vorm van een structurele aanvulling op haar Wajong-uitkering. Interen op het vermogen is daarmee in lijn en onvermijdelijk. Daargelaten de vraag naar de aanvaardbaarheid van het verlagen van het vermogen van de dochter met als doel de hoogte van de vermogensbelasting en de eigen bijdrage aan het CAK te verlagen alsmede haar in aanmerking te laten komen voor een zorgtoeslag stelt het hof vast dat het uitlenen van de bedoelde bedragen het vermogen van de dochter op zichzelf niet beïnvloedt. Tegenover het uitgeleende geld staat immers een vordering van gelijke waarde.

Het hof is bovendien van oordeel dat het verstrekken van onderhandse leningen uit het vermogen van de dochter (ten behoeve van haar familie: de bewindvoerders en de zus van de dochter en haar partner) op de wijze zoals verzocht niet past binnen de verantwoorde manier waarop doelmatige belegging van het vermogen behoort te gebeuren. Het uitlenen van deze bedragen, waarbij het in dit geval om tweederde van het vermogen van de dochter gaat, brengt immers het risico mee dat terugbetaling (blijvend) uitblijft. Voor de geldlening van € 60.000,- aan de bewindvoerders ten behoeve van de financiering van een woning is door hen geen zekerheid gesteld. Voor de geldlening van € 140.000,- ten behoeve van de woning van de zus van de dochter en de partner van de zus is (hypothecaire) zekerheid gesteld tot de WOZ-waarde van de woning, te weten exact € 140.000,-, waardoor bij een eventuele executoriale verkoop niet het gehele bedrag zal zijn gedekt. De bewindvoerders hebben weliswaar stellig verklaard dat er geen enkele zorg hoeft te bestaan dat de leningen niet worden terugbetaald, maar hebben tevens verklaard dat de bank niet bereid was de zus van de dochter en haar partner financiering voor de aankoop van een woning te verstrekken. Het hof ziet in onderhavig geval geen redenen om af te wijken van het uitgangspunt dat dergelijke leenconstructies -zelfs als dit een hogere renteopbrengst zou opleveren- een ontoelaatbaar risico voor het onder bewind gestelde vermogen opleveren.

De kantonrechter heeft het verzoek van de bewindvoerders om een machtiging te verlenen tot het verstrekken van de geldleningen dan ook terecht afgewezen.

Betrokkene heeft in haar levenstestament met preambule van 12 juni 2014 en in haar handgeschreven en getypte door haar ondertekende verklaringen van 26 mei 2014 uitdrukkelijk haar wil bepaald. Dit testament is door betrokkene aangevuld bij akte aanvulling testament van 25 januari 2017. Gezien deze levenstestamenten, opgemaakt bij notariële aktes, en gezien de verklaringen van de huisarts van 22 juni 2014, 15 juli 2016 en 23 december 2016 waaruit blijkt dat betrokkene op die momenten geheel compos mentis was, heeft het hof geen reden te twijfelen aan de wilsbekwaamheid van rechthebbende ten tijde van het opmaken van het levenstestament en het aanvullende levenstestament. 

Niet gebleken of aannemelijk geworden is dan ook dat betrokkene ten tijde van het opstellen van het levenstestament niet in staat was haar wil te bepalen of dat betrokkene was beïnvloed of gedwongen om haar levenstestament notarieel vast te laten leggen, zoals verzoeker stelt. 

Hetgeen betrokkene in dit levenstestament en preambule heeft vastgelegd ligt ook in lijn met hetgeen betrokkene in eerdere, deels handgeschreven, stukken te kennen heeft gegeven. Er bestaat bij het hof geen twijfel over dat zij die stukken zelf heeft opgesteld en heeft ondertekend. 

Het hof verwijst in dit verband ook nog naar de expliciete doelstelling van een levenstestament. Uitgangspunt van het burgerlijk recht is de autonomie van de levenstestateur. Betrokkene heeft geheel autonoom en zelfstandig besloten tot het laten opmaken van een levenstestament. Het levenstestament heeft voorrang boven het instellen van wettelijke beschermingsmaatregelen, nu dit wordt aangemerkt als een “andere passende en minder verstrekkende voorziening waarmee de behartiging van de belangen van betrokkene voldoende kan worden behartigd” in de zin van artikel 1:378 lid 1 BW. Gelet op het levenstestament van betrokkene en de volmachten is er naar het oordeel van het hof geen ruimte voor een ondercuratelestelling of bewind, nu op een andere wijze een passende voorziening is getroffen die de betrokkene zelf heeft gekozen. 

Er zijn omstandigheden denkbaar waaronder het, ondanks een levenstestament en volledige volmacht, wel aangewezen is om iemand onder curatele te stellen dan wel een bewind uit te spreken. Van dergelijke omstandigheden is, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, niet gebleken. Dat de onderlinge verhoudingen tussen de kinderen van betrokkene zijn verstoord acht het hof onvoldoende grond voor een ondercuratelestelling of het instellen van een bewind. 

Niet gebleken is van onvoldoende zorg door belanghebbende sub 1 en belanghebbende sub 2. De door verzoeker aangehaalde voorbeelden van onvoldoende zorg wat betreft de thuissituatie van betrokkene aan de voormalig adres zijn gemotiveerd weerlegd door belanghebbende sub 1 en belanghebbende sub 2 en moeten worden gezien in het proces van voortgaande dementie en de wens van de moeder zo lang mogelijk zelfstandig te blijven wonen. Voor zover de door verzoeker aangehaalde zorgen betrekking hebben op het verpleeghuis is het hof van oordeel dat tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan onvoldoende is gebleken dat de omstandigheden schrijnend zijn en dat betrokkene onvoldoende wordt verzorgd, zoals verzoeker stelt. Niet gebleken is van zodanig onvoldoende zorg dat het in het belang van betrokkene een ondercuratelestelling aangewezen zou zijn.

Nee. Art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv bepaalt, kort gezegd, dat onder belanghebbende wordt verstaan “degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft”. (Zie over deze maatstaf HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:463, rov. 3.4.1-3.4.3.)

Het hof heeft zijn oordeel dat de vrouw niet als belanghebbende kan worden aangemerkt, slechts gemotiveerd met de overweging dat de machtigingsprocedure waarover het in het onderhavige geval gaat, niet kan worden aangemerkt als een “zaak van onderbewindstelling” als bedoeld in art. 798 lid 2 Rv en dat de vrouw daarom niet als belanghebbende hoger beroep kon instellen.

Het hof is niet ingegaan op de stellingen van de vrouw dat zij in gemeenschap van goederen is gehuwd met de man, dat zij de fiscale partner is van de man, dat een gezamenlijke aangifte inkomstenbelasting moet worden ingediend en dat het daartoe inschakelen van een onafhankelijke derde voor een bedrag van meer dan € 1.500,-- haar (financiële) belangen rechtstreeks raakt.

Het hof heeft een toetsing aan art. 798 lid 1 Rv achterwege gelaten. De klacht is dus gegrond. 

Nee. De verzoeken van de moeder in hoger beroep om in deze beschikking te bepalen dat de curatoren haar eenmaal per maand via de post zullen informeren over het welzijn van de zoon, voorzien van onderliggende rapporten, alsmede eenmaal per maand een drietal kleurenfoto's zullen sturen via de post, alsmede dat de curator zo spoedig mogelijk een onafhankelijke deskundige dient in te schakelen teneinde te onderzoeken of en zo ja welke contactregeling in het belang van de zoon is zijn niet op de wet gebaseerd, zodat het hof die zal afwijzen.

(...)

Noch op basis van de stukken uit eerste aanleg, noch op basis van nadien in hoger beroep in het geding gebrachte informatie, zijn het hof redenen gebleken om als waar aan te nemen dat de curatoren tekort zijn geschoten in de uitoefening van hun taken. De moeder klaagt dat de curatoren hun taken niet goed uitvoeren omdat zij haar geen contact laten hebben met de zoon en omdat zij geen onafhankelijk onderzoek hebben laten verrichten naar de vraag of contactherstel in het belang is van de zoon terwijl zij en Stichting [D] (hierna: [D] ), de zorginstelling waar de zoon woont, niet voldoende objectief zijn. De curatoren hebben evenwel de weigering om dat contact toe te staan met voldoende redenen omkleed en worden daarin gesteund door (informatie van) [D] . Hoe moeilijk deze weigering voor de moeder ook zal zijn, niet gebleken is dat de belangen van de zoon niet juist of zorgvuldig zijn afgewogen. Aldus is niet vast komen te staan dat de curatoren het belang van de zoon in deze kwestie niet behoorlijk hebben behartigd en evenmin dat de curatoren misbruik hebben gemaakt van hun bevoegdheden, zoals de moeder ter zitting heeft gesteld.

Anders dan de moeder stelt, zijn de curatoren niet verplicht haar te informeren zoals zij dat wenst. De curatoren willen desondanks meewerken aan de verstrekking van informatie over de zoon aan de moeder. Ter zitting van het hof hebben de curatoren toegezegd dat zij [D] nogmaals (desnoods middels een brief) zullen vragen om voortaan informatie over de zoon aan de moeder te verstrekken, alsmede dat zij eens per kwartaal foto's van de zoon aan haar zullen e-mailen. Het hof vertrouwt erop dat de curatoren hun toezegging gestand zullen doen.

Nee. Het onderdeel gaat terecht ervan uit dat op een verzoek als in deze zaak aan de orde art. 6 EVRM van toepassing is. De instelling van een mentorschap ontneemt immers, gelet op art. 1:453 lid 1 BW, de betrokkene de bevoegdheid rechtshandelingen te verrichten in aangelegenheden betreffende zijn verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding, zodat een beslissing tot instelling van een mentorschap een vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen vormt.

Voor zover het onderdeel klaagt dat de (destijds) behandelend psychiater, die het verzoek heeft ingediend en tijdens de mondelinge behandeling is gehoord, niet een deskundige is die aan de uit art. 6 EVRM voortvloeiende eisen voldoet, kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, aangezien het hof die psychiater niet als deskundige heeft aangemerkt. Het beroep dat het onderdeel doet op EHRM 8 oktober 2015, nr. 77212/12, AB 2016/167 (Korošec) treft daarom ook geen doel.

De wet stelt niet de eis dat in een procedure tot instelling van een mentorschap een verklaring van een deskundige wordt overgelegd. Het staat voorts ter vrije beoordeling van de rechter of deze een onderzoek door een medisch deskundige noodzakelijk acht alvorens te beslissen tot instelling van een mentorschap. 
(Vgl., voor ondercuratelestelling, HR 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2562, NJ 2018/27)

Het hof mocht zijn oordeel baseren op hetgeen in de procedure schriftelijk en, ter zitting, mondeling was aangevoerd door de aldaar verschenen behandelend psychiater, maatschappelijk werker, betrokkene en zijn advocaat, alsmede op hetgeen het ter zitting zelf had waargenomen. Van een gebrek aan ‘equality of arms’ waartegen art. 6 EVRM waakt, is geen sprake geweest. Betrokkene voert niet aan onvoldoende gelegenheid te hebben gehad de medische bevindingen van de psychiater te bestrijden of zelf medische gegevens over te leggen. Hij betoogt ook niet het hof om benoeming van een (onafhankelijke) deskundige te hebben verzocht. Het onderdeel faalt.

Nu het commune internationaal privaatrecht geen regeling bevat voor kwesties betreffende meerderjarigenbescherming (op art. 10:11 BW na, ten aanzien waarvan de regering voorrang van het Haags Volwassenenbeschermingsverdrag – HVV - erkent) en nu de wetgever in art. 10:115 BW een verwijzing naar het HVV heeft voorzien, moet worden aanvaard dat in voorkomend geval ruimte bestaat voor anticiperende toepassing van bepalingen uit het HVV. Om dezelfde reden bestaat er geen bezwaar tegen de regels van het HVV ook toe te passen op het onderhavige geval, waarin sprake is van een rechterlijke beslissing uit een land dat geen partij is bij het verdrag.

(...)

In dit geding staat vast dat de onder curatele gestelde haar gewone verblijfplaats in Spanje heeft. Ingevolge art. 5 HVV was de Spaanse rechter derhalve bevoegd de tutela uit te spreken. Uit het vonnis van de rechtbank te Torremolinos blijkt dat de maatregel is uitgesproken na een behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtsgang: er is een forensisch arts geraadpleegd, en zowel de onder curatele gestelde als haar naaste familieleden en het Openbaar Ministerie zijn gehoord. Nu de erkenning van de maatregel voorts niet kennelijk onverenigbaar is met de Nederlandse openbare orde (vgl. art. 1:378 lid 1, onder a, BW in verbinding met art. 1:381 lid 2 BW) en gesteld noch gebleken is dat sprake is van een situatie als bedoeld in art. 22 lid 2, onder d, HVV, doen zich geen weigeringsgronden voor en moet het vonnis van de rechtbank te Torremolinos worden erkend. (...)

Zoals blijkt uit het vonnis van de rechtbank te Torremolinos, brengt de maatregel van tutela mee dat de betrokkene volledig handelingsonbevoegd wordt. 

(...)

Het strookt met hetgeen hiervoor is overwogen over de ruime uitleg van art. 14 HVV (niet opgenomen, red.) om aan te nemen dat de vereiste rechterlijke machtiging kan worden verleend door de Nederlandse rechter.

Nu de tutor de benodigde machtiging alsnog heeft verkregen, kan hij in het door hem ingestelde cassatieberoep worden ontvangen. Dat de machtiging na het instellen van het cassatieberoep is verkregen, maakt dit niet anders. Uit HR 20 november 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0051, NJ 1988/279 volgt immers dat een dergelijke machtiging hangende de procedure met terugwerkende kracht kan worden afgegeven.

(...)

De slotsom is dat de tutor ontvankelijk is in zijn cassatieberoep en dat de onder curatele gestelde niet-ontvankelijk is in het door haar ingestelde cassatieberoep.

Ja. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter op de juiste gronden tot het oordeel is gekomen dat aan de bewindvoerder geen toestemming wordt verleend om de besloten vennootschap op te richten. Zoals ook door bewindvoerder wordt beaamd is deze beslissing geheel in lijn met de beschikking van de Hoge Raad van 20 november 2015 (ECLI:HR:2015:3334), waarin sprake was van vergelijkbare omstandigheden als in de onderhavige kwestie. Indachtig voormelde uitspraak heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat er geen wettelijke basis is voor het toezicht door de kantonrechter op het vermogen van de besloten vennootschap, zodat het de bewindvoerder in zijn hoedanigheid van bestuurder van de besloten vennootschap vrij staat hierover naar eigen inzicht te beschikken en beheershandelingen te verrichten mits in het belang van de vennootschap. Of dit belang van de vennootschap duurzaam zal worden gelijkgesteld aan het belang van de rechthebbende is aan het oordeel van het bestuur overgelaten. Het voorstel van de bewindvoerder om de kantonrechter tot niet-uitvoerend bestuurder te benoemen acht het hof alleen al niet uitvoerbaar omdat het uitoefenen van zijn toezichthoudende taken door toe te treden tot de organen van de vennootschap niet tot de taken van de kantonrechter behoort.

(...)

Ten aanzien van het verzoek van de bewindvoerder te bepalen dat de kosten voor rekening van rechthebbende dienen te komen, overweegt het hof als volgt. Het hof is van oordeel dat de advieskosten voor de oprichting van de besloten vennootschap [belanghebbende] B.V. voor rekening van rechthebbende dienen te komen. Weliswaar is geen toestemming verleend om deze besloten vennootschap op te richten, maar de bewindvoerder heeft met het maken van deze kosten de belangen van rechthebbende voorafgaand aan het instellen van het bewind behartigd. De kosten voor het daadwerkelijk oprichten van de besloten vennootschap dienen evenwel voor rekening van de bewindvoerder te blijven nu de bewindvoerder toestemming aan de kantonrechter had moeten verzoeken alvorens tot deze handeling over te gaan.

Het hof is van oordeel dat appellante (zus van betrokkene) ten aanzien van de benoeming van -de persoon van- de mentor niet als belanghebbende in de zin van artikel 798 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is aan te merken. De benoeming van de mentor heeft niet rechtstreeks betrekking op de rechten en verplichtingen van appellante. De door appellante ter zitting aangevoerde omstandigheden dat de betrokkene geen kinderen heeft, dat appellante het enige familielid, de vertrouwenspersoon en de bewindvoerder van betrokkene is en dat appellante lange tijd haar medisch vertegenwoordigster is geweest, leiden niet tot een ander oordeel. Die omstandigheden zien uitsluitend op het belang van de betrokkene dat overigens wordt gewaarborgd door de wettelijke voorkeursregeling en de toezichthoudende rol van de kantonrechter.

Evenmin is appellante, als zus van de betrokkene, waar het de te benoemen mentor betreft belanghebbende in de zin van artikel 798 lid 2 Rv. Het hof is, mede gelet op de wetsgeschiedenis op dit punt, van oordeel dat de uitbreiding van het begrip belanghebbende van artikel 798 lid 2 Rv slechts van toepassing is op de instelling of opheffing van het mentorschap. Nu in deze appel-procedure alleen de benoeming van de mentor ter discussie staat kan de onderhavige procedure niet worden gerekend tot de ‘zaken van mentorschap’ als bedoeld in artikel 798 lid 2 Rv.

Ontvankelijkheid:

Zoals het hof terecht heeft overwogen, is een onder curatele gestelde op grond van art. 1:381 lid 6 BW bekwaam om in een procedure als de onderhavige in rechte op te treden en tegen uitspraken beroep in te stellen. De overweging van het hof komt erop neer dat betrokkene laatstelijk op 1 februari 2016, toen zij voldoende in staat was haar wil te bepalen, mr. Kramer heeft aangesteld als haar advocaat, voor het voeren van (onder meer) de onderhavige procedure. Die aanstelling is door de curator niet bestreden. Zij heeft evenmin aangevoerd dat deze is herroepen. Daaruit volgt dat mr. Kramer op grond van de in die aanstelling besloten liggende volmacht ook bevoegd was om namens betrokkene een cassatieadvocaat last te geven tot het instellen van cassatieberoep.

 

Samenhang met hoofdvordering:

Art. 223 Rv, dat van overeenkomstige toepassing is op verzoekschriftprocedures (HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3533, NJ 2016/261), houdt in dat tijdens een aanhangig geding iedere partij kan vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Ingevolge art. 223 lid 2 Rv moet de voorziening samenhangen met de hoofdvorderingen (in de verzoekschriftprocedure: het verzoek in de hoofdzaak). Nadere eisen worden niet gesteld. Door te oordelen dat de vereiste samenhang in dit geval ontbreekt, heeft het hof hetzij blijk gegeven van een te beperkte opvatting omtrent de reikwijdte van het begrip samenhang in art. 223 lid Rv, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. De hierop gerichte klacht van het onderdeel is daarom gegrond.

 

 

Naar het oordeel van de kantonrechter is door verweerder (bewindvoerder krachtens leventestament) niet inhoudelijk betwist dat op financieel en niet financieel gebied door hem geen openheid van zaken wordt gegeven en dat daarom niet valt te controleren of hij zijn taken ten behoeve van betrokkene naar behoren uitvoert. Dit klemt temeer daar verzoeker zijn zorgen hierover heeft geuit, waar verweerder niet verder op ingegaan is. Ook staat vast dat verweerder het bezoek van zijn broer aan zijn moeder heeft verhinderd. Er is een kortgedingprocedure voor nodig geweest (vonnis d.d. 28 augustus 2017) om een bezoekregeling voor verzoeker mogelijk te maken. Ook hieruit valt af te leiden dat verweerder als gevolmachtigde weinig transparant te werk gaat. Bovendien is gebleken dat tussen de beide broers ernstige onenigheid bestaat, hetgeen niet in het belang van betrokkene is.

Gelet op het vorenoverwogene zijn er naar het oordeel van de kantonrechter gegronde redenen om af te wijken van de bij levenstestament bepaalde voorkeur en om te kiezen voor een neutrale, professionele bewindvoerder en mentor. Nu verweerder geen bezwaar heeft aangevoerd tegen de voorgestelde bewindvoerder en mentor, zal worden overgegaan tot benoeming van Bewindvoering 't Gooi B.V. tot bewindvoerder.

Anders dan het onderdeel betoogt, volgt ook uit de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot art. 8 EVRM niet dat de rechter een verzoek tot ondercuratelestelling nimmer kan toewijzen zonder dat een medisch onderzoek naar de actuele feitelijke en geestelijke gezondheidstoestand van de betrokkene is verricht. De in het onderdeel genoemde rechtspraak ziet op vrijheidsbeneming, waarvan bij ondercuratelestelling geen sprake is. De door het onderdeel bepleite rechtsregel volgt evenmin uit de uitspraak van het EHRM van 27 maart 2008, nr. 44009/05, ECLI:CE:ECHR:2008:0327 (Shtukaturov/Rusland), die mede betrekking heeft op ondercuratelestelling. Bij zijn oordeel dat de medische verklaring waarop die maatregel berustte, van onvoldoende gewicht was om de inbreuk op het privéleven van de betrokkene te rechtvaardigen, nam het EHRM immers in het bijzonder in aanmerking dat naar het toepasselijke recht de maatregel voor onbepaalde tijd gold, zonder mogelijkheid voor de betrokkene om deze anders dan met medewerking van de curator in rechte aan te vechten of te doen opheffen, en dat daaraan het rechtsgevolg van volledige handelingsonbekwaamheid was verbonden (welk rechtsgevolg bovendien meebracht dat de betrokkene zonder rechterlijke machtiging gedwongen kon worden opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis – hetgeen ook was gebeurd) (zie onder 90 en 95, in verbinding met 21, 52 en 56). Voorts nam het EHRM in aanmerking dat de rechter de beslissing tot ondercuratelestelling uitsluitend had gebaseerd op de gebrekkig geoordeelde medische verklaring en dat de betrokkene zelf niet was gehoord of op andere wijze in de procedure was betrokken (zie onder 91-94). Van dit alles is in deze zaak geen sprake.

Alvorens over te gaan tot de inhoudelijke beoordeling overweegt het hof dat uit de stukken blijkt dat de kantonrechter heeft kennisgenomen van een brief van de broers en zussen van verzoeker, ingekomen op 18 december 2015, die door de curator in de procedure was gebracht. Verder zijn twee van zijn broers, de heren F en G, ook ter zitting van 18 maart 2016 verschenen en door de kantonrechter gehoord. Anders dan de kantonrechter, heeft het hof hen beiden en ook de overige broers en zussen - niet opgeroepen voor de mondelinge behandeling in hoger beroep, omdat het hof hen niet aanmerkt als belanghebbende in onderhavige procedure.  

In het onderhavige geval zijn op grond van artikel 798 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de (huidige) levensgezel van verzoeker en zijn (meerderjarige) kinderen als belanghebbende aangemerkt, zodat broers en zussen niet als belanghebbenden in beeld komen. Het hof is daarom voorbij gegaan aan artikel 361 lid 1 Rv en heeft afgezien van oproeping in hoger beroep. Wel heeft het hof acht geslagen op eerdergenoemde brief van de broers en zussen aangezien deze brief behoort tot het procesdossier van eerste aanleg.