VAKnieuws 2019

Wijziging in duur partneralimentatie

Met ingang van 1 januari 2020 wordt de duur van de partneralimentatieverplichting beperkt tot vijf jaar tenzij het huwelijk van kortere duur is geweest. In dat geval wordt de partneralimentatie beperkt tot de helft van de duur van het huwelijk.

Op deze wetswijziging bestaan drie uitzonderingen:

- Als er kinderen onder de twaalf jaar zijn die uit het huwelijk zijn geboren, eindigt de partneralimentatieplicht niet eerder dan wanneer de kinderen 12 jaar zijn.

- Als het huwelijk langer dan 15 jaar heeft geduurd en de alimentatiegerechtigde minder dan 10 jaar verwijderd is van de AOW-leeftijd eindigt de verplichting maximaal zodra de alimentatiegerechtigde de AOW-leeftijd heeft bereikt.

Als het huwelijk langer dan 15 jaar heeft geduurd en de alimentatiegerechtigde op of voor 1 januari 1970 is geboren én meer dan 10 jaar is verwijderd van de AOW-leeftijd eindigt de verplichting na maximaal 10 jaar.

81 RO: geen vervangende toestemming voor inschrijving op school nabij verzoekende ouder

Heeft het hof terecht het oordeel van de rechtbank kunnen overnemen dat de schoolkeuze van partijen moet worden gevolgd die zij hebben gemaakt toen zij nog bij elkaar waren, ook al zijn zij nu uit elkaar?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Bij de beoordeling stel ik voorop dat het bestreden oordeel sterk is verweven met een aan het hof voorbehouden waardering van de feiten en omstandigheden. Het kennelijke betoog van de klacht dat voor het oordeel van het hof (mede)bepalend is geweest dat partijen de schoolkeuze ten tijde van hun samenwoning reeds hadden gemaakt, mist feitelijke grondslag. Het woord “Bovendien” in de bestreden passage vormt hiervoor reeds een aanwijzing. Uit de bestreden overweging kan niet anders worden afgeleid dan dat een belangrijke, zo niet beslissende factor voor het oordeel van het hof is geweest het feit dat de minderjarige ten tijde van het geven van de bestreden beschikking reeds een aantal maanden op basisschool  [B]  zat, dat zij op deze school is gewend, dat niet is gebleken dat zij daar niet op haar plaats is en zij daar al haar vriendjes heeft. Dit was ten opzichte van de situatie ten tijde van de beschikking van de rechtbank een nieuw gegeven; de minderjarige ging toen immers nog niet naar school. Het betoog dat handhaving van de  status quo  meebrengt dat de minderjarige wordt belemmerd in het creëren van een sociaal netwerk miskent naar mijn mening dat kinderen - door de week en in het weekend - een sociaal netwerk langs verschillende wegen kunnen opbouwen, zowel op en in verband met school (klasgenoten) als daarbuiten, zoals buurtkinderen in beide woonplaatsen die naar een andere school gaan.

Bopz: bij combinatie verstandelijke beperking en psychiatrische problematiek verklaring van psychiater nodig

Heeft de rechtbank een machtiging kunnen afgeven op grond van een geneeskundige verklaring van een arts verstandelijk gehandicapten nu er ook sprake is van psychiatrische problematiek?

Nee. De rechtbank heeft overwogen dat zij zich, gelet op de geneeskundige verklaring en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht, “voldoende ingelicht [acht] omtrent de aard van de stoornis” en heeft kennelijk geoordeeld dat kon worden volstaan met een onderzoek door een arts voor verstandelijk gehandicapten omdat de verstandelijke handicap in de geneeskundige verklaring als belangrijkste diagnose is vermeld. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens vaste rechtspraak kan in geval van een gecombineerde diagnose zoals in deze zaak aan de orde, niet worden volstaan met een verklaring van een arts voor verstandelijk gehandicapten, maar is (mede) een verklaring van een psychiater vereist. Dit is niet anders wanneer de verstandelijke handicap de “belangrijkste diagnose” is. De klacht is dus terecht voorgesteld.

81 RO: motivering afwijzing verzoek om horen psychiater

Heeft de rechtbank terecht het verzoek van de advocaat van betrokkene afgewezen om de psychiater die het onderzoek heeft verricht te horen?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: De rechtbank wijst erop dat het aan de rechter is om de afweging te maken die leidt tot de beslissing over het inleidende verzoek van de officier van justitie. Dat is waar: de rechter beslist zélf of aan alle vereisten van art. 2 Wet Bopz is voldaan en is daarbij niet gebonden aan de gevolgtrekkingen van de psychiater in de geneeskundige verklaring. In de redenering van de rechtbank blijkt uit de overgelegde geneeskundige verklaring al, wat het antwoord van de rapporterende psychiater op de vragen van de advocaat is, hoe deze psychiater aan zijn informatie is gekomen en waarop de conclusies van deze psychiater zijn gebaseerd. Wanneer de verweerder (betrokkene of haar advocaat) het niet eens is met in de geneeskundige verklaring daaraan verbonden gevolgtrekkingen, kan zij – in de redenering van de rechtbank – zelf feiten en argumenten aandragen en, desgewenst, aan de rechtbank verzoeken een andere arts dan de rapporterende psychiater als deskundige te benoemen, waarna het aan de rechter is om de beslissing te nemen. 

Op het eerste gezicht is dit een steekhoudende redengeving van de rechtbank. Toch heb ik hierover mijn twijfels. Ook wanneer de rechter zelf zijn eigen gevolgtrekkingen maakt, steunt hij bij het vaststellen en het wegen van de feiten op het door de procespartijen aangeleverde bewijsmateriaal en de verstrekte inlichtingen. Een verweerder kan er daarom belang bij hebben, zijn eigen standpunt en eigen bewijsmateriaal te zetten tegenover het standpunt van de officier van justitie en het door deze bij het inleidend verzoekschrift gevoegde bewijsmateriaal (waaronder de geneeskundige verklaring). Maar dat is niet het enige mogelijke verdedigingsbelang. Een verweerder die het inleidende verzoek wil tegenspreken kan er ook belang bij hebben, onduidelijkheden in de door de officier overgelegde geneeskundige verklaring te laten ophelderen en/of de inhoud van een door de officier overgelegd bewijsstuk te ontzenuwen. Wanneer, zoals in deze zaak, de officier van justitie niet aanwezig is bij de behandeling in eerste aanleg, kunnen betrokkene en haar advocaat niet ter zitting hierover in discussie treden met de officier van justitie. Dan resteert hen niet veel anders dan rechtstreeks opheldering te vragen aan de arts die de geneeskundige verklaring heeft opgesteld.

Alimentatie: behoeftebepaling kind bij niet-samenwoners in klare taal

Wat is het bedrag aan kinderalimentatie dat de man aan de vrouw moet betalen?

Voor het bepalen van de hoogte van de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie, moet de rechtbank vaststellen wat de minderjarige nodig heeft. Dit wordt ook wel de ‘behoefte’ van het kind genoemd. De rechtbank berekent de behoefte van de minderjarige op € 204,- per maand. De rechtbank heeft dat als volgt berekend. 

Normaal gesproken wordt voor de behoefte van een kind gekeken naar wat de ouders te besteden hadden toen zij nog samen leefden. Nu partijen niet hebben samengewoond kan dit niet als uitgangspunt worden genomen voor de berekening van de behoefte van de minderjarige. In deze gevallen wordt de behoefte berekend aan de hand van het bedrag dat de vrouw te besteden zou hebben (ook wel het netto besteedbaar inkomen) in de situatie dat de minderjarige bij haar opgroeit en het netto besteedbaar inkomen van de man in de situatie dat zij bij hem opgroeit. Daarbij wordt ook rekening gehouden met een mogelijke aanspraak op kindgebonden budget. Het gemiddelde van deze behoeftes vormt vervolgens de behoefte van de minderjarige. 

Partijen zijn het niet eens over het inkomen van partijen waarmee gerekend moet worden. De vrouw vindt dat moet worden gerekend met het inkomen van partijen uit het geboortejaar van de minderjarige, 2017. De man vindt dat moet worden gerekend met de meest recente gegevens. De rechtbank zal voor de bepaling van de behoefte aansluiten bij 2019, omdat de kinderalimentatie in dit jaar wordt vastgesteld. Dit inkomen sluit het beste aan bij waar de minderjarige aan gewend is geraakt.

Voor de berekening van de behoefte van de minderjarige in de situatie bij de man gaat de rechtbank uit van de winst uit zijn onderneming uit 2018. Dit omdat de winst voor 2019 niet bekend is. De vrouw heeft op de zitting gesteld dat het inkomen van de man in 2018 

€ 34.441,- was. De man heeft dit niet betwist, zodat de rechtbank van dit inkomen uit zal gaan. Op basis van dit inkomen en uitgaande van de situatie dat de minderjarige bij de man ingeschreven zou staan, berekent de rechtbank het netto besteedbaar inkomen van de man op € 2.656,- per maand. Aan de hand van de tabellen ‘kosten kinderen 2019’ van het Nibud komt de rechtbank uit op een behoefte van € 328,- per maand in de situatie bij de man. 

Voor de berekening van de behoefte van de minderjarige in de situatie bij de vrouw gaat de rechtbank uit van een Wajong-uitkering van € 1.144,92 bruto per maand. De vrouw ontvangt verder geen kindgebonden budget omdat zij bij haar moeder woont. Dit leidt tot een netto besteedbaar inkomen van € 990,- per maand. Aan de hand van de tabellen ‘kosten kinderen 2019’ van het Nibud komt de rechtbank uit op een behoefte van € 79,- per maand in de situatie bij de vrouw. 

Uit het voorgaande volgt dat de behoefte van de minderjarige bij de man € 328,- per maand bedraagt en bij de vrouw € 79,- per maand. Uitgaande van het gemiddelde stelt de rechtbank de behoefte van de minderjarige in 2019 vast op € 204,- per maand. 

Doorwerking van grondrechten in de arbeidsverhouding

Op welke wijze werken grondrechten door in de arbeidsverhouding werkgever en werknemer?

Anders dan de gemachtigde van [de werknemer] voorts heeft betoogd, kan uit de omstandigheid dat in art. 1.3 en 1.16 lid 1 Streg geen belangen worden genoemd die corresponderen met de in art. 8 lid 2 EVRM genoemde belangen, niet worden afgeleid dat een beperking van de in art. 1.3 en 1.16 lid 1 Streg genoemde rechten minder snel is toegestaan dan een beperking van de in art. 8 lid 1 EVRM genoemde rechten. Integendeel. Art. 8 lid 2 EVRM eist niet alleen dat de beperking bij de wet is voorzien (hetgeen wellicht onder omstandigheden minder streng kan zijn dan “bij of krachtens landsverordening te stellen” als vermeld in de Staatsregeling), maar ook dat de beperking bepaalde belangen dient, en het is in dat opzicht dus strenger dan de Staatsregeling.”

Vervolgens heeft het hof, in verband met de genoemde bepalingen van de Staatsregeling van Aruba en art. 8 EVRM, en onder verwijzing naar HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5802 (Hyatt), overwogen dat het antidrugsbeleid en anti-alcoholbeleid van Hyatt in zoverre tot een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van haar werknemers leidt, dat het gebruik van alcohol of drugs in de privétijd (gedurende enige tijd voor aanvang van de werktijd) niet mogelijk is zonder het risico van een ontslag op staande voet. Het heeft onderzocht of deze inbreuk gerechtvaardigd is, doordat zij een legitiem doel dient en een geschikt middel is om dat doel te bereiken (het noodzakelijkheidscriterium). Voorts heeft het hof onderzocht of de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer evenredig is in verhouding tot het belang van de werkgever bij het bereiken van het beoogde doel (het proportionaliteitscriterium), en of de werkgever dat doel redelijkerwijs op een minder ingrijpende wijze kon bereiken (het subsidiariteitscriterium).

Deze vragen heeft het hof in bevestigende zin beantwoord.

Kan de zorgplicht ook geschonden zijn zonder overtreding?

Kan de zorgplicht ook geschonden zijn ondanks het feit dat de Arbeidsinspectie geen overtreding heeft vastgesteld?

De klacht onder III A berust op de onjuiste rechtsopvatting dat de omstandigheid dat de Arbeidsinspectie geen overtreding heeft vastgesteld, betekent dat de werkgever zijn zorgplicht ex. art. 7:658 BW heeft nageleefd en moet reeds daarom falen. Papyrus verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar het arrest Maatzorg/ […].27 Daarin is overwogen dat de omvang van de zorgplicht in de eerste plaats en in elk geval wordt bepaald door hetgeen op grond van de regelgeving op het terrein van de arbeidsomstandigheden van de werkgever wordt gevergd.28 De publiekrechtelijke veiligheidsnormen gelden als gezegd als ondergrens (zie hiervoor, 3.3).

Heeft de werkgever verplichtingen die krachtens de Arbeidsomstandighedenwet en andere publiekrechtelijke regelingen ter zake van arbeidsomstandigheden geschonden, dan is de werkgever in beginsel aansprakelijk voor de letselschade die de werknemer daardoor lijdt.29 Dat betekent uiteraard niet dat a contrario de werkgever zijn zorgplicht zonder meer heeft nageleefd als geen overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet is vastgesteld

Kinderalimentatie: gevolgtrekking uit het niet overleggen van relevante financiële stukken

Heeft de rechtbank terecht bijdragen kinderalimentatie vastgesteld gezien hetgeen de man (niet) aan financiële stukken heeft overgelegd?

Naar het oordeel van het hof heeft de man veel onduidelijkheid laten bestaan over het financiële reilen en zeilen van zijn ondernemingen en over zijn inkomsten uit deze ondernemingen. Het hof is met de vrouw van oordeel dat de door de man gestelde inkomsten niet passen bij de (woon)lasten die hij voldoet terwijl de man ook anderszins niet duidelijk heeft gemaakt waar hij en zijn partner dan voor het overige financieel van rond komen. Mede gelet op de gemotiveerde betwisting door de vrouw (...) had het op de weg van de man gelegen om alle relevante stukken tijdig en voorzien van een deugdelijke toelichting in het geding te brengen en op een begrijpelijke en inzichtelijke wijze openheid van zaken te geven met betrekking tot zijn financiële positie en zijn daaruit voortkomende draagkracht. De man is hier ernstig in te kort geschoten. Het hof kan de draagkracht van de man als gevolg daarvan niet vaststellen. Het hof zal daarom de bestreden beschikking wat betreft de bijdragen in de kosten van de kinderen vernietigen. De overige stellingen en weren terzake de bijdrage voor de kinderen kunnen onbesproken blijven.

Inzet van camera's in de ontbindinsprocedure gerechtvaardigd?

Is camerabewijs dat onrechtmatig verkregen is wel toelaatbaar in een ontbindingsprocedure?

Afgezien van het voorgaande overweegt het hof nog dat niet als algemene regel geldt dat de rechter geen acht mag slaan op onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs.

Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is uitsluiting van dat bewijs gerechtvaardigd (zie HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942). Dergelijke ‘bijkomende omstandigheden’ zijn niet gesteld

Partneralimentatie en de mate van inzicht in de financiële situaties

Heeft de rechtbank terecht het verzoek om partneralimentatie afgewezen nu de vrouw geen enkele inzage heeft gegeven in haar financiële situatie?

Nee. De man heeft in hoger beroep onvoldoende gemotiveerd weersproken dat partijen tijdens het huwelijk over zodanige financiële middelen beschikten dat de vrouw daaraan een behoefte van € 3.860,- netto per maand kan ontlenen, een behoefte die derhalve is gebaseerd op de welstand van partijen tijdens het huwelijk. Weliswaar heeft de man in eerste aanleg over 2012 en 2013 twee fiscale rapporten overgelegd en in hoger beroep over 2017 en 2018 twee belastingaangiften zoals door zijn accountant opgesteld, maar ook deze stukken zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende voor de vaststelling dat het de man vanaf de echtscheiding aan draagkracht ontbreekt een bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw te betalen. De fiscale rapporten en aangiften geven inzicht in de waarde van de bezittingen van de man en de in box 3 te betalen belasting over het fictieve rendement waarvan de belastingdienst uitgaat, maar geven onvoldoende inzicht in de feitelijke huuropbrengsten, temeer nu het als productie 13 door de man overgelegde exploitatie overzicht een andere uitkomst geeft dan de optelsom van de huren in de aangifte IB 2018 en iedere nadere toelichting hierop ontbreekt. Voorts ontbreekt een gemotiveerde onderbouwing van de lasten, zodat de man onvoldoende heeft onderbouwd dat zijn huurinkomsten wegvallen tegen de lasten. De man is (mede)eigenaar van een onroerendgoedportefeuille in plaats A en tevens aandeelhouder in diverse (besloten) vennootschappen. Tijdens de nadere behandeling van de zaak heeft de man verklaard door verkopen uit de onroerendgoedportefeuille liquide middelen ter beschikking te krijgen waarvan hij leeft. Stukken van de door de man gestelde verkopen ontbreken echter. Tijdens de nadere behandeling heeft de man verklaard nog steeds (voor een deel) gerechtigd te zijn in B.V.1, welke rechtspersoon een commanditaire vennootschap is aangegaan met een derde partij om tot de ontwikkeling te komen van een bouwproject aan de adres te plaats A , dit in tegenspraak met de eerdere mededeling van de man dat hij zijn deelneming heeft verkocht. Verifieerbare financiële gegevens over deze vennootschappen ontbreken. Verder is eerst tijdens de nadere mondelinge behandeling gebleken dat de besloten vennootschap B.V.2 waarin de man voor 50% gerechtigd is, onroerend goed bezit in plaats B, Duitsland. Verifieerbare gegevens over de inkomsten die door deze besloten vennootschap in Duitsland worden genoten, ontbreken eveneens. Tot slot blijkt uit de stukken die de vrouw heeft overgelegd dat de man na de echtscheiding twee percelen grond in Italië heeft gekocht. Dat de man deze heeft gefinancierd met de opbrengst van de verkoop van een pand dan wel daarvoor leningen is aangegaan en voor zijn levensonderhoud ook leeft van leningen zoals de man stelt, heeft de man niet aangetoond. Evenmin heeft hij aangetoond welke inkomsten hij na het verbreken van de samenleving met de vrouw in Italië geniet uit woning. De man stelt dat deze woning geen positieve inkomsten oplevert, maar heeft verzuimd deze stelling op afdoende wijze te onderbouwen. Dit alles maakt dat de man het hof niet in staat heeft gesteld zich een oordeel te vormen over zijn draagkracht aan de hand van gegevens die inzicht geven in de reële financiële situatie van de man, waaronder inkomen en vermogen. De financiële draagkracht van de alimentatieplichtige wordt immers niet alleen door diens inkomen maar ook door diens vermogen bepaald. Of van de alimentatieplichtige kan worden gevergd dat hij inteert op zijn vermogen, hangt af van de omstandigheden van het geval. Ook in dit verband heeft de man onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat eventueel interen op zijn vermogen niet van hem zou kunnen worden gevergd. Bij deze stand van zaken leidt dit alles tot de uitkomst dat het verzoek van de vrouw dient te worden toegewezen.

Grondslag voor beëindiging gezag van de vader

Is het gegeven dat de vader niet is betrokken bij de minderjarige, een ander de vaderrol vervult en de minderjarige de vader niet wil zien een reden om aan te nemen dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders bij voortzetting van het gezamenlijk gezag?

Nee. Tijdens de mondelinge behandeling ter zitting van het hof op 30 september 2019 heeft de vader aangegeven dat hij niet langer tegen het verzoek van de moeder is om haar met het eenhoofdig gezag over de minderjarige te belasten. Hij heeft daarbij aangegeven dat hij in zijn hart zou wensen dat het anders was gelopen. De vader ervaart dat de minderjarige haar leven bij haar moeder en E (moeders nieuwe partner, red.) heeft en hij vraagt zich af of hij zijn wensen dan moet doorzetten. 

Hij heeft de indruk dat het beter voor de minderjarige is als hij zich terugtrekt zodat E stappen naar voren kan zetten zoals de moeder wenst. Ook heeft de vader aangegeven dat zijn deur altijd voor de minderjarige open zal staan en dat hij alles uit zijn handen zal laten vallen als de minderjarige contact met hem zoekt.

Het hof acht zich gelet op het voorgaande en de thans beschikbare informatie onvoldoende voorgelicht om een verantwoorde beslissing te kunnen geven ten aanzien van het verzoek van de moeder om haar met het eenhoofdig gezag over de minderjarige te belasten.

Voor het hof staat vast dat de vader een belangrijke rol in het leven van de minderjarige heeft vervuld. De minderjarige is haar eerste levensjaren niet alleen door de moeder maar ook door de vader verzorgd en opgevoed. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is bij het hof de indruk ontstaan dat de vader zich ook immer veel moeite heeft getroost om de banden met de minderjarige ook na het uiteengaan van de ouders met hem en zijn familie voort te zetten. 

Hij draagt ook onverkort financieel zorg voor de minderjarige. Voorst staat vast dat het uiteengaan van de ouders in elk geval voor de minderjarige niet goed is afgehecht. Het hof heeft de indruk dat de wens van de minderjarige om geen contact meer te hebben met haar vader is ingegeven, zoals ook de moeder stelt, door teleurstelling. Teleurstelling van een kind in een ouder is evenwel geen goede reden voor het beëindigen van het gezamenlijk gezag. Integendeel, het is een signaal dat de ouders hun verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn van de minderjarige moeten dragen om ook de ontwikkeling van haar persoonlijkheid te bevorderen. 

Het ouderlijk gezag omvat ook mede de verplichting van de ouder om de ontwikkeling van de banden met zijn kind met de andere ouder te bevorderen. Op de ouders rust in dezen een zware inspanningsplicht. De ouders lijken er aan voorbij te gaan dat de vader, ook bij beëindiging van het gezag van de minderjarige, haar juridische vader blijft. 

Gelet op het voorgaande, zal het hof de behandeling van de zaak aanhouden en de raad verzoeken een onderzoek in te stellen en het hof nader te adviseren over het gezag van de minderjarige.

Slapende dienstverbanden

Moet op basis van goed werkgeverschap een slapend dienstverband worden beeindigd? 

Als is voldaan aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, geldt als uitgangspunt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW, gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Daarbij geldt dat die vergoeding niet meer behoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen.

Op dit uitgangspunt moet een uitzondering worden aanvaard als – op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden – de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Zo’n belang kan bijvoorbeeld gelegen zijn in reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer. Zo’n belang kan niet gelegen zijn in de omstandigheid dat de werknemer op het moment dat hij zijn beëindigingsvoorstel doet, de pensioengerechtigde leeftijd bijna heeft bereikt.

Antwoord op prejudiciële vragen rond nietigheid niet-wijzigingsbeding kinderalimentatie

Prejudiciële vragen:

1. Is een niet-wijzigingsbeding met betrekking tot kinderalimentatie gelet op de aard van de onderhoudsverplichting nietig? 

2. Indien de vraag onder 1 ontkennend wordt beantwoord: is een niet-wijzigingsbeding met betrekking tot kinderalimentatie wel nietig wanneer ten nadele van de onderhoudsgerechtigde wordt afgeweken van de wettelijke en in de rechtspraktijk ontwikkelde maatstaven van behoefte en draagkracht?

3. Dient in geval het beding geldig is en de toets van art. 1:159 lid 3 BW moet worden aangelegd deze toets net zo stringent te worden toegepast als bij partneralimentatie dan wel minder stringent?

Voor zover een niet-wijzigingsbeding inhoudt of ertoe strekt dat een toename van de draagkracht van een onderhoudsplichtige of van de behoefte van het kind niet kan leiden tot een hogere kinderalimentatie, is dit beding nietig op grond van art. 3:59 BW in verbinding met art. 3:40 lid 1 BW. Die inhoud of strekking is in strijd met de dwingendrechtelijke bepaling dat iedere ouder ten minste verplicht is naar draagkracht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van minderjarige kinderen (art. 1:404 lid 1 BW). Voor zover een niet-wijzigingsbeding inhoudt of ertoe strekt dat een afname van de draagkracht van een onderhoudsplichtige of van de behoefte van het kind niet kan leiden tot een lagere kinderalimentatie, is dit beding in beginsel niet in strijd met de regel dat kinderalimentatie ten minste aan de wettelijke maatstaven moet voldoen, en kan aan dit beding rechtsgevolg toekomen. Dat kan anders zijn als de onderhoudsplichtige ouder ook onderhoudsverplichtingen heeft jegens andere kinderen, onder wie kinderen uit andere relaties. In dat geval zou het niet-wijzigingsbeding immers in strijd kunnen komen met de regel dat bij het bepalen van de draagkracht van de onderhoudsplichtige rekening gehouden moet worden met onderhoudsverplichtingen jegens andere kinderen. 3

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat aan een niet-wijzigingsbeding rechtsgevolg kan toekomen. Voor dat geval stelt de derde prejudiciële vraag aan de orde of de toets van art. 1:159 lid 3 BW moet worden aangelegd en zo ja, of die toets net zo stringent dient te worden toegepast als bij partneralimentatie.

Art. 1:159 BW regelt het niet-wijzigingsbeding bij partneralimentatie. Art. 1:159 lid 3 BW bepaalt kort gezegd dat de partneralimentatie ondanks een niet-wijzigingsbeding op verzoek van een van partijen toch gewijzigd kan worden op grond van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat de verzoeker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden.

Aan analoge toepassing van dit voorschrift op een niet-wijzigingsbeding bij kinderalimentatie bestaat geen behoefte. Indien aan een dergelijk beding rechtsgevolg toekomt, is daarop art. 6:216 BW in verbinding met art. 6:248 lid 2 BW en met art. 6:258 BW van toepassing. Een beroep op die bepalingen ligt bijvoorbeeld in de rede als de draagkracht van de onderhoudsplichtige zodanig is verminderd dat hij niet langer in staat is in zijn eigen levensonderhoud te voorzien bij het ongewijzigd in stand laten van de vastgestelde kinderalimentatie. Indien een dergelijk beroep slaagt, is de overeenkomst vatbaar voor wijziging op de voet van art. 1:401 lid 1 BW.

Bopz: wrakingsverzoek en mogelijkheid alsnog te beslissen

Kan een rechter over de verzochte machtiging – voortzetting inbewaringstelling -  beslissen, terwijl nog niet is beslist op het tijdens de mondelinge behandeling gedane wrakingsverzoek? 

Gelet zowel op het mede door art. 5 lid 4 EVRM gewaarborgde belang dat spoedig wordt beslist op een verzoek tot onvrijwillige vrijheidsbeneming in het algemeen, als op de korte wettelijke beslistermijn die geldt voor een verzoek tot het verlenen van een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling in het bijzonder (art. 29 lid 3 Wet Bopz), ziet de Hoge Raad aanleiding te bepalen dat in een geval als het onderhavige op laatstgenoemd verzoek moet worden beslist binnen een termijn van vijf dagen, te rekenen vanaf de dag na die van het indienen van het wrakingsverzoek. Op deze termijn is de Algemene termijnenwet van toepassing. Indien deze termijn is verstreken, is art. 48 lid 2 Wet Bopz niet langer van overeenkomstige toepassing. Art. 48 lid 1, aanhef en onder c, Wet Bopz, dat bepaalt dat de geneesheer-directeur de betrokkene ontslag uit het ziekenhuis verleent zodra de termijn voor het geven van de beschikking is verstreken, geldt vanaf dat moment dus onverkort. 

Opmerking verdient nog dat bijzondere omstandigheden kunnen meebrengen dat de hiervoor genoemde termijn van vijf dagen in redelijkheid niet haalbaar is en dat de rechter, hoewel op een tegen hem gericht wrakingsverzoek nog niet is beslist, toch op het verzoek van de officier van justitie moet beslissen. (...) De rechter zal dan in de beschikking moeten motiveren welke bijzondere omstandigheden meebrengen dat de hiervoor bedoelde termijn niet kan worden gehaald en welke bijzondere omstandigheden rechtvaardigen dat de rechter tegen wie het wrakingsverzoek is gericht, op het verzoek van de officier van justitie beslist. 

In het licht van het voorgaande zijn de genoemde klachten van de onderdelen A en B gegrond. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat betrokkene gedurende een termijn van vijf dagen na de dag waarop het wrakingsverzoek werd gedaan, niet uit de kliniek kon worden ontslagen. Er bestond dus nog geen noodzaak voor de rechter tegen wie het wrakingsverzoek was gericht, om op het verzoek tot het verlenen van de machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling te beslissen. 

AG: informele rechtsingang van kind kan in hoger beroep worden voortgezet

Heeft het hof de jurisprudentie en parlementaire geschiedenis miskend waaruit volgt dat een minderjarige die het niet eens is met een beslissing van de rechtbank op een informeel verzoek als bedoeld in art. 1:377g BW niet op dezelfde informele wijze of zonder vertegenwoordigd te worden door een bijzondere curator in hoger beroep kan komen?

A-G:  Het is juist dat een minderjarige niet op dezelfde informele wijze of zonder vertegenwoordigd te worden van een ambtshalve gegeven beslissing op grond van art. 1:377g BW in hoger beroep kan komen. In deze procedure is het evenwel niet de minderjarige die in hoger beroep is gekomen, maar de vader. De minderjarige heeft vervolgens een brief gestuurd naar het hof, die het hof heeft opgevat als een informeel verzoek aan de rechter om een beslissing te geven over de omgang. De minderjarige is daarbij gehoord op grond van art. 809 Rv.

Voorts geldt dat het hof – ambtshalve - een bijzondere curator heeft benoemd om de minderjarige in en buiten rechte te vertegenwoordigen, waardoor de minderjarige toch vertegenwoordigd is in de procedure in hoger beroep. Daarnaast meen ik dat het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. De ratio van de informele rechtsingang is immers de minderjarige de mogelijkheid te bieden om zich op eenvoudige wijze te richten tot de rechter. Het lijkt mij dan ook in lijn met de strekking van de bepaling dat als er een procedure in hoger beroep is aangevangen – zoals in dit geval door het instellen van het hoger beroep door de vader – de minderjarige zich ook tot de rechter in appel kan wenden op grond van art. 1:377g BW. Niet alleen vanwege het belang van de minderjarige, die zeker in deze procedure niet gebaat is met nog meer procedures en een nieuwe informele gang naar de rechtbank, maar eveneens ter voorkoming van meerdere procedures bij meerdere rechters en mogelijke tegenstrijdige beslissingen. Daarnaast geldt voor de vaststelling van een omgangsregeling dat deze dient te zijn gebaseerd op de omstandigheden zoals deze zijn tijdens de uitspraak van de rechter en dat partijen, en de minderjarige, er belang bij hebben dat de uitspraak berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden ten tijde van de uitspraak in hoger beroep. Door zijn bevoegdheid te baseren op art. 1:377g om de omgang tussen de minderjarige en de vader in volle omvang te beoordelen, doet het hof dan ook recht aan de situatie.

Nu sprake is van een beslissing op grond van art. 1:377g BW geldt dat het hof de inhoud van zijn beslissing niet behoefde te geven op de grondslag van de door de vader verzochte omgangsregeling in hoger beroep. Sprake is immers van een ambtshalve beslissing. Het hof is dan ook niet buiten de rechtsstrijd getreden en heeft de devolutieve werking van het hoger beroep niet miskend.

Handhaving dwangsom uit kort geding gezien houding van de ouder

Wat is de invloed van een eerder kort geding met dwangsomoplegging ten behoeve van het uitvoeren van de contactregeling op de vast te stellen regeling?

Het grootste probleem in deze zaak is het halen en brengen. Het hof wijst op het vonnis van de voorzieningenrechter van 19 september 2019. In dit vonnis is de moeder veroordeeld om de zorg- en opvoedingstaken als vermeld in de beschikking van de rechtbank van 24 mei 2019 na te komen op straffe van een dwangsom van € 250,- voor iedere keer dat zij niet aan de hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 10.000,- is bereikt.

(...)

Ten aanzien van het ophalen van de kinderen op zondag wijst het hof wijst erop dat het niet noodzakelijk is dat de moeder in persoon op zondagavond verschijnt om de kinderen op te halen bij de vader, hoewel dit in beginsel uiteraard het meest wenselijke scenario is. Het hof acht het met name van belang dat de moeder de verantwoordelijkheid neemt om ervoor te zorgen dat de kinderen op zondag terugkomen bij haar; de oplossing hiervoor kan ook binnen haar eigen netwerk worden gezocht. Het kan én mag zonder meer van de moeder worden verwacht dat zij eenmaal per vier weken de kinderen ophaalt bij de vader, althans dat zij zorgt dat de vader de kinderen niet terug hoeft te brengen naar haar. De moeder heeft ter zitting bij het hof opnieuw verkondigd dat zij de kinderen niet zal ophalen bij de vader. Gezien deze houding acht het hof het noodzakelijk om de dwangsommen te handhaven zoals door de voorzieningenrechter opgelegd bij vonnis van 19 september 2019 opgelegd, temeer omdat de op 24 mei 2019 vastgestelde zorgregeling waaraan later in kort geding de dwangsommen werden gekoppeld enkel tijdelijk op onderdelen wat wordt aangepast zonder dat deze aanpassing een definitief karakter heeft. Anders geformuleerd: gelet op het karakter van de onderhavige beschikking vervalt de in eerder in kort geding gegeven veroordeling tot betaling van een dwangsom niet nu in de hoofdzaak nog niet – definitief – een andere beslissing is gegeven.

Is een concurrentiebeding wel rechtsgeldig overeengekomen zonder bijlage?

Is een concurrentiebeding waarin wel wordt verwezen naar een bijlage, maar die niet is bijgevoegd wel rechtsgeldig?

Anders dan door [gedaagde] is bepleit maakt de enkele omzetting van de arbeids-overeenkomst van bepaalde naar onbepaalde tijd onder dezelfde voorwaarden niet dat in de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een rechtsgeldig concurrentie- en relatiebeding is opgenomen. Een in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd opgenomen nietig concurrentie- en relatiebeding kan namelijk niet door enkele omzetting in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd converteren in een rechtsgeldig beding. De omstandigheid dat [eiser] de brieven van 24 april 2017 en 18 maart 2019 voor akkoord heeft getekend maakt dit niet anders. Anders gezegd: nietig is niet-bestaand en wat niet bestaat kan niet tot leven komen.
Daarnaast geldt dat de brieven van 24 april 2017 en 18 maart 2019 ieder voor zich onvoldoende zijn om te oordelen dat daarmee alsnog een rechtsgeldig concurrentie- en relatiebeding tot stand is gekomen. Een concurrentie- en relatiebeding moet schriftelijk worden overeengekomen. Dat kan door het beding op te nemen in de arbeidsovereenkomst of door het op te nemen in arbeidsvoorwaarden die zijn vastgelegd in een ander document dan het document dat de werknemer heeft ondertekend. In het laatste geval moet (conform HR 3 maart 2017 ECLI:NL:HR:2017:364) zijn voldaan aan één van de twee volgende vereisten:

- de arbeidsvoorwaarden zijn als bijlage bij het ondertekende document gevoegd en in dat document wordt naar die arbeidsvoorwaarden verwezen, of

- de werknemer heeft in het ondertekende document uitdrukkelijk verklaard dat hij instemt met het beding.
Aan geen van deze voorwaarden is voldaan. Bij geen van de twee brieven waren de arbeidsvoorwaarden als bijlage bijgevoegd.

Nederlandse rechter niet bevoegd gezien de gewone verblijfplaats minderjarige op Bonaire

Is de Nederlandse rechter bevoegd te beslissen over een gezagskwestie gezien de vast te stellen gewone verblijfplaats van de minderjarige?

Voordat de rechtbank kan overgaan op de inhoudelijke behandeling van het verzoek, zal de rechtbank eerst moeten beslissen of zij bevoegd is om van deze zaak kennis te nemen. De rechtbank is van oordeel dat zij in dit geval onbevoegd is. Zij zal hieronder uitleggen waarom. De rechtbank beoordeelt haar bevoegdheid op het moment dat de vader zijn verzoekschrift indiende, te weten 16 augustus 2019. Omdat de vader stelt dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige op dat moment in Nederland was en de moeder stelt dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige toen Bonaire was, heeft de vraag over de bevoegdheid een zogeheten interregionaal karakter. Daarvoor geldt het volgende.

Op grond van artikel 38 lid 3 Statuut voor het Koninkrijk (hierna: Statuut) kunnen bij rijkswet regels worden gesteld over privaatrechtelijke onderwerpen van interregionale aard. Een dergelijke regeling ontbreekt echter. Op grond van een uitspraak van de Hoge Raad van 2 mei 2014 dient de Nederlandse rechter in dat geval voor wat betreft zijn bevoegdheid zoveel mogelijk aan te sluiten bij de in de internationale verdragen en EU-verordeningen neergelegde bevoegdheidsbepalingen. Alleen als dergelijke internationale verdragen en verordeningen ontbreken of zich niet voor overeenkomstige toepassing lenen, dient de Nederlandse rechter zijn rechtsmacht te bepalen met overeenkomstige toepassing van de artikelen 1 tot en met 14 Rv. 

Brussel II bis) of aan de bevoegdheidsbepalingen van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (hierna: HKBV 1996). Om dit te kunnen beoordelen, zal de rechtbank eerst moeten bepalen waar de minderjarige haar gewone verblijfplaats heeft op 16 augustus 2019.

(...)

De rechtbank is van oordeel dat deze feiten en omstandigheden samen de conclusie rechtvaardigen dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige, die gelet op haar jonge leeftijd, nauw verbonden is met die van haar moeder, op Bonaire is gebleven ten tijde van de indiening van het verzoekschrift op 16 augustus 2019. Hoewel de minderjarige met haar moeder op dat moment feitelijk nog in woonplaats 3 verbleven, was op dat moment voldoende duidelijk dat de moeder met de minderjarige korte tijd later definitief zou terugkeren naar Bonaire. De minderjarige heeft via haar moeder meer en sterkere banden met Bonaire dan met Nederland. 

Invloed wens van het kind en advies van de bijzondere curator op de zorgregeling

Dient de zorgregeling tussen de minderjarige en haar vader zodanig te worden gewijzigd dat de regeling niet meer uitgevoerd wordt?

Nee. De bijzondere curator stelt in haar rapportage vast dat minderjarige de dochter is van ouders met verschillende culturele achtergronden, maar ook opgroeit binnen twee totaal verschillende subculturen binnen het opvoedingsklimaat. De vader heeft een meer holistische kijk en de moeder leeft vooral via het geloof van Jehovah’s Getuigen. Tussen de ouders bestaan langdurige communicatieproblemen.

(...)

De moeder heeft als verzorgende ouder de wettelijke taak om de band tussen minderjarige en de vader zoveel mogelijk te bevorderen.
Vervolgens stelt de rechtbank vast dat met het verstrijken van de jaren voor minderjarige het moment is aangebroken dat zij heeft aangegeven dat zij het contact met haar vader anders wil vormgeven. De minderjarige heeft aangegeven dat zij het contact wil verminderen tot één keer per maand en dat zij niet langer bij haar vader wil overnachten. Uit het onderzoek van de bijzondere curator is gebleken dat minderjarige geen eigen slaapkamer heeft bij de vader. Als zij bij hem overnacht, is dat in het bed van de vader en de partner; die slapen dan elders in de woning. De rechtbank is met de bijzondere curator van oordeel dat voorstelbaar is dat minderjarige zich onder deze omstandigheden niet prettig voelt bij overnachten, zeker gezien de overige omstandigheden. De minderjarige heeft ouders met totaal verschillende achtergronden en zij leven in volstrekt verschillende werelden. Bovendien communiceren haar ouders niet met elkaar en hebben ze geen vertrouwen in elkaar, zo is gebleken.

De vader heeft enerzijds gezegd dat hij de wens van minderjarige zal respecteren, maar anderzijds heeft hij ter zitting in reactie op het advies van de bijzondere curator gezegd dat minderjarige niet meer bij hem hoeft te komen als het slechts 1 zaterdag per maand zal zijn. Met die uitspraak gaat de vader lijnrecht in tegen de wens van minderjarige, zoals zij die steeds heeft geuit in deze procedure. Bovendien laat de vader met deze opstelling niet zien dat minderjarige belangrijk voor hem is en hij dingen voor haar wil doen of juist laten, terwijl ze juist heeft aangegeven daaraan behoefte te hebben. Het gevoel dat ze belangrijk is voor haar vader heeft ze niet voldoende ervaren. In dit kader dringt de rechtbank er daarom op aan bij de vader, zoals de bijzondere curator ook wenst, dat hij zorgt dat hij de 12 zaterdagen per jaar dat hij zijn dochter zal zien, geen enkele andere verplichting heeft en zij de gehele dag samen kunnen doorbrengen. Daarmee handelt de vader in het belang van minderjarige, door haar de ruimte en tegelijkertijd ook de aandacht te geven waar zij om vraagt.

(...)

Hoewel de rechtbank begrip heeft voor het gemis en verdriet van de vader bij een inperking van de huidige zorgregeling, kan dat niet doorslaggevend zijn. Een zaterdag in de maand van 9 tot 21 uur doet naar het oordeel van de rechtbank recht aan de ingewikkelde positie die minderjarige inneemt tussen deze ouders en haar behoefte om contact met haar vader te onderhouden zonder te overnachten, waarbij de vader hun tijd zo indeelt dat minderjarige zijn onverdeelde aandacht heeft. De moeder zal, conform haar aanbod daartoe, minderjarige naar de vader brengen en haar daar ook weer ophalen, de eerste keer op zaterdag 2 november 2019. De rechtbank wijst de vader erop dat hij alle eerste zaterdagen van de maand steeds vrij dient te houden ten behoeve van de zorgregeling met minderjarige.

Fiscale redenen voor verdeling hoofdverblijfplaats gezien zorgregeling

Kan de hoofdverblijfplaats van de kinderen worden verdeeld onder de ouders gezien de gelijkwaardige verdeling van de zorg- en opvoedingstaken?

Ja. Uit de stukken en uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat de kinderen iedere maandag en dinsdag bij de man verblijven alsook om de week in het weekend. Wanneer de vrouw op vrijdag werkt zijn de kinderen ook bij de man. Volgens de belastingdienst voldoet deze zorgregeling aan de criteria van een co-ouderschapsregeling en krijgt de man met terugwerkende kracht over de jaren 2016 tot en met 2018 huurtoeslag voor een meerpersoonshuishouden. Daarbij heeft de vrouw ter zitting in hoger beroep verklaard enkel kinderbijslag en kindgebonden budget te ontvangen doordat zij gezamenlijk met haar partner teveel verdient om aanspraak te kunnen maken op andere toeslagen. Als gevolg hiervan zal de vrouw naar eigen zeggen ongeveer € 20,- per maand minder ontvangen wanneer het verzoek van de man zou worden toegewezen. Voor de man zou toewijzing van het verzoek een toename van honderden euro’s per maand inhouden doordat hij in dat geval als alleenstaande uitkeringsgerechtigde naast de kinderbijslag en het kindgebonden budget, aanspraak kan maken op de alleenstaande ouderkop en huurtoeslag voor een meerpersoonshuishouden. 

Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat het wijzigen van de hoofdverblijfplaats van kind B het meest recht doet aan de verdeling van de zorg zoals die nu middels de huidige zorgregeling plaatsvindt. De ouders dragen thans beiden de zorg en de verantwoordelijkheid voor de kinderen. Wanneer één van de kinderen bij de man wordt ingeschreven wordt hij ook financieel in staat gesteld om die zorg te kunnen dragen. Het hof begrijpt de zorgen van de vrouw dat de man als gevolg van zijn persoonlijke problematiek moeite heeft in de communicatie waardoor de afhandeling van financiële verplichtingen moeizamer zou kunnen verlopen. Maar gelet op het financiële voordeel dat toewijzing van het verzoek oplevert, is het hof, ondanks de zorgen van de vrouw, van oordeel dat dit voordeel in het belang van de kinderen is. Het hof zal het verzoek van de man de hoofverblijfplaats van kind B bij hem te bepalen toewijzen. Het hof gaat er daarbij vanuit dat de man zich aan zijn toezeggingen houdt en dat hij de verblijfsoverstijgende kosten van kind B op zich zal nemen en de vrouw het maandelijkse verschil als gevolg van deze wijziging zal betalen.

Terugbetaling toegekende vergoeding

Aan werkneemster door de kantonrechter toegekende billijke vergoeding dient na uitspraak Hof te worden terugbetaald.

De voorgaande overwegingen leiden tot de conclusie dat de kantonrechter Aeres ten onrechte (uitvoerbaar bij voorraad) heeft veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 150.000,- bruto en dat dit bedrag met wettelijke rente, zoals in incidenteel hoger beroep door Aeres is verzocht, moet worden terugbetaald. Bij de door Aeres ook verzochte verklaring voor recht heeft zij geen belang.
Indien [verzoekster] het volledige netto-equivalent van € 63.000,- nog in 2019 aan Aeres heeft terugbetaald, kan Aeres als inhoudingsplichtige over 2019 een correctie laten uitvoeren bij de belastingdienst ten aanzien van het bedrag dat op genoemd brutobedrag is ingehouden. Zou [verzoekster] het volledige bedrag van € 63.000,- niet in 2019 aan Aeres hebben terugbetaald, dan is zij gehouden het totaalbedrag van € 150.000,- aan Aeres te voldoen en zal zij zelf dit brutobedrag als negatief loon bij haar aangifte voor de inkomstenbelasting kunnen vermelden.

Het in overeenstemming hiermee gewijzigde verzoek van Aeres tot terugbetaling zal worden toegewezen.

De wettelijke rente is toewijsbaar over het gehele bedrag van € 150.000,- bruto vanaf 7 maart 2019 totdat [verzoekster] dit bedrag heeft terugbetaald, dan wel totdat zij - uiterlijk op 31 december 2019 - een bedrag van € 63.000,- heeft terugbetaald.

Gezamenlijk gezag blijft in stand ondanks geen contact en slechte verhouding ouders

Heeft de rechtbank terecht het gezag aan de moeder toegekend nu de vader geen contact heeft met de kinderen en het contact tussen ouders moeizaam is?

Nee. In de bestreden beschikking van 1 mei 2018 werd door de rechtbank geconstateerd dat er inmiddels geruime tijd geen contact is tussen de vader en de kinderen. Dit is de afgelopen periode niet veranderd. Ook verloopt het contact tussen de moeder en de vader op dit moment nog steeds moeizaam. De moeder informeert de vader periodiek over het welzijn van de kinderen. De moeder geeft aan dat dit bij de kinderen veel weerstand oplevert. Tijdens het kindgesprek bij het hof hebben de kinderen dit ook uitdrukkelijk naar voren gebracht. Zij willen niet dat de vader door de moeder geïnformeerd wordt over wat zij doen, en ook niet dat de vader nog langer het gezag over hen heeft. De moeder heeft in dit verband ter zitting aangegeven dat zij voorspelt dat ten gevolge van het voortduren van het gezamenlijk ouderlijk gezag de verhouding tussen de moeder en de kinderen onhoudbaar wordt. Het voorgaande heeft aldus een enorme impact op dit gezin. 

De moeder heeft ter zitting bij het hof echter desgevraagd aangegeven hier voor haarzelf of de kinderen geen hulpverlening voor te hebben gezocht hetgeen naar het oordeel van het hof wel op haar weg als verantwoordelijke ouder had gelegen. Het is het hof in dit verband ook niet duidelijk geworden waar de weerstand van de kinderen ten opzichte van hun vader vandaan komt. De moeder heeft daarmee de door haar gestelde vrees dat de situatie in haar gezin onhoudbaar wordt niet onderbouwd. 

Van belang in dit verband is dat de vader zijn begrip heeft geuit over de door de moeder en de kinderen aangegeven spanningen. Ook heeft de vader aangegeven zich terughoudend op te stellen, hetgeen door de moeder niet betwist is. Verder is het hof niet gebleken dat de vader gezagsbeslissingen blokkeert. Dit betekent dat de moeder niet wordt belemmerd in haar opvoedtaak. 

Het hof merkt daarbij nog op dat de visie van de kinderen, zoals duidelijk werd in het kindgesprek, dat zij niet willen dat de vader nog langer het gezag heeft, dat de moeder geen contact met de vader mag hebben waar het de kinderen betreft en dat de moeder de kinderen daarin dient te volgen, onvoldoende is om tot eenhoofdig gezag van de moeder over te gaan. 

Het hof voegt hier nog aan toe dat het in beginsel niet aan kinderen is om te bepalen wie over hen de gezagsbeslissingen neemt en hoe deze tot stand komen.

Ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie?

Is er sprake van een ernstig een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie als partijen al tweede spoor hebben ingezet?

Op zich is aannemelijk dat de verhouding tussen partijen dusdanig is verstoord dat een directe samenwerking op de werkvloer mogelijk moeizaam zal verlopen. Dat een terugkeer op de werkvloer - eerst na herstel van [verweerder] - onmogelijk zal zijn, omdat de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam is verstoord, is onvoldoende gebleken. Doorslaggevend acht de kantonrechter echter dat partijen op 17 maart 2019 hebben afgesproken dat [verweerder] niet zal terugkeren op de werkvloer, maar dat hij - na herstel, hetgeen thans nog niet aan de orde is - zal gaan re-integreren in het tweede spoor. Beide partijen hebben zich bereid verklaard om zich daarvoor in te spannen. Een re-integratie op het eerste spoor, dus terugkeer bij de eigen werkgever, is in dit geval dus niet aan de orde. Dat de arbeidsrelatie na het maken van deze afspraak zodanig is verslechterd, dus alleen door het handelen van [verweerder] ten aanzien van zijn verblijf in Dubai, dat re-integratie in het tweede spoor niet meer van Bomach kan worden gevergd, is niet aannemelijk geworden.

Op grond van de wet rusten op zowel een werkgever als een werknemer re-integratieverplichtingen, waarbij diverse re-integratiemiddelen voorhanden zijn en zo nodig ook sancties mogelijk zijn indien deze verplichtingen door één van beide niet of onvoldoende worden nagekomen. Partijen zijn bij de naleving van deze re-integratieverplichtingen niet alleen en/of volledig afhankelijk van onderling overleg. Ook derden, zoals de bedrijfsarts, een arbeidsdeskundige en een re-integratiebureau, zijn of kunnen worden betrokken in het re-integratietraject. Zo nodig kunnen de gemachtigden van partijen hierin eveneens een rol spelen. 

81 RO: verdeling gemeenschap en waardering vof

Heeft het hof ten onrechte overwogen dat gezien de hoogte van het bedrag van € 100.000 waarvoor de neef zijn aandeel “van 25% in de v.o.f.” heeft verworven, niet is uitgegaan van een waardering van de onderneming op basis van toekomstige kasstromen?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Er is sprake van een onderneming, een strandtent, gedreven door een vennootschap onder firma van twee in algehele gemeenschap van goederen gehuwde personen samen met een derde. Ten aanzien van die vennootschap onder firma was ten tijde van de breuk tussen partijen nog geen contract tot stand gekomen, er was een vennootschap onder firma maar over de precieze (bovenwettelijke) regels was men nog in onderhandeling. Wel heeft altijd overeenstemming bestaan over het aandeel van de neef in de vennootschap onder firma van 25%.

(…)

Uit het partijdebat in hoger beroep blijkt dat de vrouw en de neef hebben gesteld dat de waarde van de onderneming € 1.400.000,- bedraagt, waarvoor zij naar het rapport van Goldbaum verwijzen.

De man heeft in de memorie van antwoord, onder 37, gesteld dat de taxatie van Goldbaum irreëel is. Hij heeft in dat verband in herinnering gebracht dat de neef per 1 januari 2015 voor 25% eigenaar is geworden van de vof voor een bedrag van € 100.000,-, hetgeen neerkomt op een waarde van de vof van € 400.000,-. Wanneer uitgegaan wordt van een waarde van € 1.400.000,- zou dat volgens de man neerkomen op een waardestijging van € 1.000.000,- in één jaar tijd.

In het licht van bovengenoemde door partijen genoemde bedragen, heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geconstateerd dat bij het verwerven van een aandeel van 25% in de vof tegen een bedrag van € 100.000,- de waarde van de onderneming niet volgens de kasstromenmethode is berekend omdat volgens die laatste methode de waarde van de gehele onderneming € 1.400.000,- zou bedragen (in de rapportage van Goldbaum). Daaraan doet de volgens het subonderdeel gedane (in appel onbestreden) vaststelling van de rechtbank (rov. 4.26) dat de koopsom voor dat aandeel is verlaagd met € 50.000,- niet af. Het eindbedrag waartoe het onderdeel in dat verband komt (€ 100.000,- + € 50.000,- = 25%, dus de waarde van de gehele onderneming = € 600.000,-) wijkt nog steeds dermate af van het bedrag van de waardering van de onderneming op basis van toekomstige kasstromen van € 1.400.000, dat het hof begrijpelijkerwijs heeft kunnen overwegen dat bij de koopsom van het aandeel van de neef niet zal zijn uitgegaan van een waardering van de onderneming op basis van toekomstige kasstromen.

81 RO: mooie uitleg verhouding artikel 8 EVRM en uithuisplaatsing

Heeft het hof voldoende gemotiveerd dat de verlening van de machtiging tot uithuisplaatsing geen schending van artikel 8 EVRM oplevert?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Een ondertoezichtstelling gecombineerd met een uithuisplaatsing vormt een inmenging in het door art. 8 EVRM beschermde familie- en gezinsleven van de ouder. De inmenging is toegestaan indien ze aan de vereisten van art. 8 lid 2 EVRM voldoet. De inmenging moet voorzien zijn bij wet en noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. Het vereiste van noodzakelijkheid betekent volgens het EHRM dat de maatregel in het licht van de omstandigheden van het geval relevant en adequaat moet zijn voor de doelen die in art. 8 lid 2 EVRM worden genoemd. De inmenging moet een dringende maatschappelijke behoefte dienen en de maatregel moet proportioneel zijn in het licht van het daarmee beoogde doel. In dat kader heeft het EHRM geoordeeld dat een uithuisplaatsing slechts als laatste redmiddel kan worden toegepast. In principe moet voorrang worden gegeven aan het ondersteunen van de opvoedcapaciteiten van de ouders. Uit de EHRM-rechtspraak volgt verder dat als minimum moet worden vastgesteld (a) dat voldoende aanleiding bestond om in te grijpen, (b) dat onderzoek is gedaan naar de impact van ingrijpen op het gezin, en (c) dat onderzoek is gedaan naar alternatieve maatregelen. Een te beperkt onderzoek naar alternatieve maatregelen kan ook een schending van art. 8 EVRM opleveren. De nationale rechter moet nauwkeurig motiveren waarom het niet mogelijk is om het kind op een minder ingrijpende wijze te beschermen. De maatregel moet bovendien gebaseerd zijn op objectief bewijs. Het voorgaande laat onverlet dat volgens het EHRM bij de beoordeling van de noodzaak tot uithuisplaatsing aan de nationale autoriteiten een ruime ‘margin of appreciation’ toekomt. Een strengere toetsing is echter geboden als, naast de uithuisplaatsing, het recht van de ouder op toegang tot het kind verder wordt beperkt. Verder zijn de nationale autoriteiten, in het geval van een uithuisplaatsing, op grond van art. 8 EVRM verplicht tot het nemen van maatregelen gericht op hereniging van ouder en kind. Deze verplichting is echter niet absoluut. Het komt aan op de vraag of de nationale autoriteiten alle noodzakelijke maatregelen hebben getroffen om hereniging te faciliteren die in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs verlangd konden worden. Daarbij komt bijzonder gewicht toe aan de belangen van het kind. Een ouder kan niet aanspraak maken op herenigingsmaatregelen die de gezondheid en ontwikkeling van het kind zouden schaden .

Conclusie AG over bewust afwijken wettelijke maatstaven bij partneralimentatie

Is het hof uitgegaan van een juiste rechtsopvatting ten aanzien van de term ‘bewuste’ bij een bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven voor wat betreft de partneralimentatie?

A-G: De door partijen overeengekomen alimentatie kan in het geval van bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven slechts op dezelfde zwaardere gronden worden gewijzigd als in het geval van het niet-wijzigingsbeding, terwijl daarvoor niet de veiligheidskleppen gelden. Bovendien is in het geval van een niet-wijzigingsbeding intrekking/wijziging op grond van art. 1:401 lid 5 BW nog mogelijk, terwijl dit bij bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven niet het geval is. Een niet-wijzigingsbeding ziet immers op toekomstige – gewijzigde – omstandigheden en niet op de vraag of de overeenkomst betreffende de alimentatie is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Overigens is het ook mogelijk dat partijen een niet-wijzigingsbeding zijn overeengekomen en ook bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven.

De lagere rechtspraak beoordeelt de vraag of partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven op uiteenlopende wijze, zoals ik – evenals A-G Keus voorafgaand aan de uitspraak van de Hoge Raad over de bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven in 2015, constateer (red.: conclusie bevat overzicht van 10 uitspraken lagere rechtspraak). Soms wordt – zoals A-G Keus uiteen heeft gezet - gekozen voor een subjectieve benadering, dat wil zeggen: “hebben partijen afwijking van de wettelijke maatstaven beoogd?”, terwijl in andere uitspraken de benadering meer objectief is, in die zin dat een vergelijking wordt gemaakt tussen de afspraken die partijen hebben gemaakt met het resultaat waarop zij zouden zijn gekomen als zij de wettelijke maatstaven zouden hebben gevolgd. Ik constateer in zijn algemeenheid dat als partijen kennis hebben gehad van de wettelijke maatstaven en zij zijn bijgestaan door een deskundige (advocaat en/of mediator), het beroep in de lagere rechtspraak op bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven in zijn algemeenheid slaagt. 

Deze zaak illustreert weer het belang dat mediators en advocaten in het echtscheidingsconvenant vermelden a) wat de omstandigheden zijn van partijen tijdens het opstellen van het convenant, b) wat de bedoeling is van de door hun overeengekomen alimentatie, en c) dat partijen zijn gewezen op de gevolgen van de (bewuste) afwijking van de wettelijke maatstaven.

Vergoeding bij tussentijdse beeindiging

Moet een werkgever een vergoeding betalen aan de werknemer in geval van tussentijdse beeindiging?

Het feit dat [verzoekster] [verweerster] voorafgaand aan de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst niet heeft gewezen op het ontbreken van een tussentijds opzegbeding leidt er niet toe dat zij in strijd heeft gehandeld met het goed werkgeverschap. Een dergelijke algemene verplichting rust immers niet op haar als werkgever en door [verweerster] zijn geen feiten of omstandigheden aangedragen die in de gegeven omstandigheden tot een ander oordeel leiden.

Dit zou wellicht het geval zijn geweest indien [verweerster] voorafgaand aan de sluiting van de arbeidsovereenkomst haar plannen om te solliciteren bij [naam werkgever] had besproken met [verzoekster] , maar vast staat dat zij dat niet heeft gedaan. Dat [verzoekster] de indruk heeft gewekt dat [verweerster] de arbeidsovereenkomst zonder gevolgen tussentijds kon opzeggen, is niet gebleken. Dat zij positief heeft gereageerd op de sollicitatieprocedure van [verweerster] en de voortgang daarin, rechtvaardigt nog niet het oordeel dat [verzoekster] zonder meer zou instemmen met tussentijdse opzegging en overigens zijn geen feiten of omstandigheden door [verweerster] naar voren gebracht die een gerechtvaardigd vertrouwen bij haar mochten opwekken dat [verzoekster] onvoorwaardelijk instemde met de beëindiging. Ook het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt, nu [verzoekster] afdoende heeft toegelicht dat van een vergelijkbare zaak geen sprake was. Het vorenstaande leidt ertoe dat, nu niet in debat is dat [verweerster] onregelmatig heeft opgezegd, [verweerster] in beginsel gehouden is de gefixeerde schadevergoeding aan [verzoekster] te voldoen.

Tevens staat vast dat de arbeidsovereenkomst nog zes maanden zou duren, zodat de vergoeding zes maanden zou bedragen. De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval in ieder geval aanleiding deze vergoeding te beperken tot het wettelijke minimum, het in geld vastgestelde loon voor drie maanden, nu dit billijk voorkomt.

Bij die afweging wordt in aanmerking genomen dat niet voldoende aannemelijk is geworden dat [verweerster] bij [verzoekster] een sleutelpositie heeft ingenomen en nog maar kort in dienst was. Dat [verzoekster] in [verweerster] heeft geïnvesteerd in de zin van bijvoorbeeld een opleiding en daar kosten voor heeft gemaakt, is gesteld noch gebleken. Volledige toepassing van artikel 7:677 lid 4 BW zou bovendien tot gevolg hebben dat [verweerster] zes maanden voor niets heeft gewerkt en feitelijk zou moeten betalen voor de zes maanden dat zij daar heeft gewerkt, hetgeen niet billijk is. 

Conclusie AG over onderlinge band echtscheiding en nevenvoorzieningen

Kunnen de van de echtscheidingsbeslissing afhankelijke nevenvoorzieningen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard in dezelfde beschikking als de echtscheidingsbeslissing die naar zijn aard niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard, omdat dit onverenigbaar is met het systeem?

A-G:

Dat kan. Nauta (T&C Rv) heeft in dit kader het volgende opgemerkt:

“De wet schrijft niet voor op welk moment de rechter de beslissing over de gevraagde nevenvoorzieningen moet geven. Gelet op de doelstelling van de wetgever om te komen tot een vlotte afhandeling van de scheidingsprocedure (vgl. de geconcentreerde behandeling, art. 818) ligt het voor de hand om de band tussen het verzoek tot scheiding en de verzochte nevenvoorzieningen te handhaven en in de scheidingsbeschikking ook de beslissing over de nevenvoorzieningen op te nemen. Noodzakelijk is dat niet, zodat het in de praktijk aan het beleid van de rechter is overgelaten deze band al dan niet te verbreken.”

Gelet hierop kan niet gezegd worden dat de beslissing over de nevenvoorzieningen niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard zou kunnen worden, omdat de echtscheidingsbeschikking niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard en dat dit derhalve onverenigbaar is met het systeem. Asser/De Boer (deel 1-II 2016/681) merkt op over het omgekeerde geval (een hoger beroep tegen de nevenvoorziening verhindert niet dat de echtscheidingsbeschikking in kracht van gewijsde gaat):

“Een hoger beroep tegen een nevenvoorziening, bijv. tegen de hoogte van de alimentatie, verhindert niet dat de echtscheidingsbeslissing in gewijsde gaat, aldus – m.i.v. 1 januari 1993 – art. 820 lid 4 Rv.

De inschrijving is een constitutief vereiste voor de ontbinding van het huwelijk. Hiervoor is gekozen met het oog op de wenselijkheid dat de registers van de burgerlijke stand zoveel mogelijk in overeenstemming zijn met de burgerlijke staat van de daarin opgenomenen. Voor derden is dit van groot gewicht. …

Na verloop van de termijn voor inschrijving ‘verliest de beschikking haar kracht’ en is zij derhalve niet meer voor inschrijving vatbaar. Mocht deze toch plaatsvinden, dan kan doorhaling op grond van art. 1:24 BW worden verzocht. Wordt de echtscheidingsbeschikking niet binnen de termijn van zes maanden ingeschreven, dan leidt een inmiddels ingesteld hoger beroep tegen een nevenvoorziening tot niet-ontvankelijkverklaring in het verzoek daartoe wegens het ontbreken van een rechtsgrond en belang.”

Het is derhalve aan het beleid van de rechter overgelaten of de beslissing op het echtscheidingsverzoek en de beslissing op de nevenvoorzieningen in dezelfde beschikking worden opgenomen. Dit leidt niet tot ‘onverenigbaarheid met het systeem’ of discrepantie zoals het middel stelt. 

Bopz: na aanhouding had betrokkene opnieuw moeten worden gehoord

Heeft de rechtbank gehandeld in strijd met art. 8 lid 1 Wet Bopz door de verzochte machtiging te verlenen zonder betrokkene na aanhouding van de beslissing opnieuw te horen?

Ingevolge art. 8 lid 1 Wet Bopz dient de rechter, alvorens op het verzoek tot het verlenen van een voorlopige machtiging te beslissen, degene ten aanzien van wie de machtiging is verzocht, te horen, tenzij de rechter vaststelt dat betrokkene niet bereid is zich te doen horen.

Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 25 maart 2019 heeft de psychiater verklaard:

“Betrokkene verblijft nu op Ameland. Het is niet gelukt om betrokkene telefonisch te bereiken en op de hoogte te brengen van de zitting van vandaag.”

Het proces-verbaal houdt voorts in dat de rechter in reactie op de verklaring van psychiater heeft overwogen:

“Betrokkene is al gehoord op het verzoek voor een voorlopige machtiging. Er is geen ander verzoek door de officier van justitie ingediend. Het is derhalve niet noodzakelijk dat hij [de Hoge Raad begrijpt: betrokkene] vandaag bij de zitting aanwezig is.”

Uit de bestreden beschikking en de overige stukken van het geding valt niet op te maken dat betrokkene bekend was met tijd en plaats van de mondelinge behandeling van 25 maart 2019. Mede gelet op de hiervoor geciteerde verklaring van de psychiater, moet het in cassatie ervoor worden gehouden dat betrokkene niet op de hoogte was van de mondelinge behandeling van 25 maart 2019. Door de verzochte machtiging te verlenen zonder betrokkene op 25 maart 2019 te horen, heeft de rechtbank gehandeld in strijd met de in art. 8 lid 1 Wet Bopz gestelde eis. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat betrokkene een maand eerder – op 25 februari 2019 – door de rechtbank was gehoord. De rechtbank had betrokkene opnieuw moeten horen.

(Zie ook http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2019:1616)

Maken back up en geheimhoudingsbeding

Is het maken van een back up van de hard schijf een schending van het geheimhoudingsbeding?

Naar het oordeel van de kantonrechter kan het maken van een back up van de technische bestanden door de werknemer worden gekwalificeerd als het kopiëren, maar leidt het maken van een back up niet zonder meer tot de conclusie dat de werknemer bedrijfsgevoelige informatie buiten het bedrijf heeft gebracht in de zin van de NDA dan wel heeft verspreid aan derden. De werkgever heeft aan haar stelling dat de werknemer bedrijfsgevoelige informatie naar buiten heeft gebracht anders dan met het proces-verbaal van onderzoek door InterPI Strongwood, verder niet onderbouwd.

Daarmee gaat de werkgever eraan voorbij dat voor de constatering dat de werknemer bedrijfsgevoelige informatie naar buiten heeft gebracht (het verwijt dat de werkgever de werknemer maakt en ten grondslag heeft gelegd aan het ontslag op staande voet) de vaststelling dat de werknemer een back up heeft gemaakt onvoldoende is. 

Werkgever betwist werkgever te zijn bij overgang

Is een billijke vergoeding verschuldigd nu werkgever onterecht betwist werkgever te zijn als gevolg van overgang?

Ten aanzien van de in onderdeel e. verzochte billijke vergoeding wordt als volgt overwogen. In art. 7:671c BW is bepaald dat de kantonrechter aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Nikolaus ontkent (en blijft ook in deze procedure tegen beter weten in ontkennen) dat zij de (nieuwe) werkgever is van [verzoeker] en weigert aan [verzoeker] sinds december 2018 loon te betalen. Nikolaus heeft [verzoeker] hierdoor in een lastig parket gemanoeuvreerd. [verzoeker] heeft namelijk, omdat de arbeidsovereenkomst nog steeds bestaat, formeel geen recht op een bijstands- of WW-uitkering. Als gevolg daarvan heeft [verzoeker] geen andere uitweg gezien dan het starten van deze procedure waarin hij (onder meer) verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter is op grond van deze overwegingen van oordeel dat Nikolaus ernstig verwijtbaar heeft gehandeld/nagelaten als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden.

Ten aanzien van de in onderdeel e. verzochte billijke vergoeding wordt als volgt overwogen. In art. 7:671c BW is bepaald dat de kantonrechter aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Nikolaus ontkent (en blijft ook in deze procedure tegen beter weten in ontkennen) dat zij de (nieuwe) werkgever is van [verzoeker] en weigert aan [verzoeker] sinds december 2018 loon te betalen. Nikolaus heeft [verzoeker] hierdoor in een lastig parket gemanoeuvreerd. [verzoeker] heeft namelijk, omdat de arbeidsovereenkomst nog steeds bestaat, formeel geen recht op een bijstands- of WW-uitkering. Als gevolg daarvan heeft [verzoeker] geen andere uitweg gezien dan het starten van deze procedure waarin hij (onder meer) verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter is op grond van deze overwegingen van oordeel dat Nikolaus ernstig verwijtbaar heeft gehandeld/nagelaten als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden.

Draagplicht kosten huishouding en redelijkheid en billijkheid

Heeft het hof terecht geoordeeld dat een redelijke uitleg van de huwelijkse voorwaarden meebrengt dat de rekening-courantschulden van de man, aangewend ter voldoening van de kosten van de huishouding, naar evenredigheid ten laste van ieders inkomen en vermogen komt?

Voor zover het onderdeel de klacht inhoudt dat het hof is voorbijgegaan aan de stelling van de vrouw dat zij niet wist dat de schulden zo opliepen en de man niet vooraf met haar heeft besproken dat hij ter bestrijding van de kosten van de huishouding gelden in rekening-courant zou opnemen, faalt het, aangezien de in die stelling aangevoerde omstandigheden in beginsel niet afdoen aan de draagplicht van de vrouw, voor zover de bedoelde gelden daadwerkelijk zijn aangewend ter voldoening van de kosten van de huishouding.

De klacht van het onderdeel dat het hof het verweer van de vrouw dat haar evenbedoelde stelling meebrengt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de man zich op art. 3 van de huwelijksvoorwaarden beroept, mist doel. De vrouw heeft op de in het onderdeel aangewezen plaatsen in haar verweerschrift in hoger beroep dit verweer niet gevoerd.

81 RO: Samenwoning en bewijslastverdeling

Heeft het hof ten onrechte overwogen dat niet is komen vast te staan dat sprake is van samenleving in de zin van artikel 1:160 BW?

Vooropgesteld kan worden dat de man geen belang heeft bij deze klacht. De rechtbank is immers door de man toe te laten tot het bewijs van zijn stelling dat de vrouw samenwoont of heeft samengewoond als ware zij gehuwd, van een juiste bewijslastverdeling uitgegaan. De man beroept zich namelijk, overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv., op de rechtsgevolgen van de door hem gestelde samenleving in de zin van art. 1:160 BW (het einde van zijn plicht tot betaling van partneralimentatie). Het onderdeel betoogt niet dat hier sprake zou zijn van een bijzondere regel of (in feitelijke instantie zou zijn aangevoerd dat) op grond van de redelijkheid en billijkheid aanleiding zou zijn tot het maken van een uitzondering op de bewijslastverdeling, zoals bedoeld in art. 150 Rv. Voor zover dit in de conclusie na enquête – waarnaar het onderdeel, zonder verdere onderbouwing op dit punt, verwijst – evenwel toch zou worden betoogd, blijft dit ook aldaar zonder enige (relevante) onderbouwing.

Een expliciete (en juiste) beoordeling door het hof van deze bewijsverdeling had (dus) niet tot een andere uitkomst geleid. Reeds om die reden faalt het onderdeel.

Verder ligt in het oordeel van het hof naar mijn idee ook wel degelijk – kennelijk – besloten dat het de door de rechtbank aangenomen bewijslastverdeling als juist heeft beoordeeld. Die verdeling behoefde het hof mijns inziens ook niet expliciet en gemotiveerd te beoordelen en in zijn beschikking op te nemen. Ook de stelling van de man dat de vrouw belast moest worden met het leveren van tegenbewijs tegen een voorlopig vaststaande samenwoning, maakt dit niet anders. Nog afgezien van het feit dat deze stelling niet inhoudt dat de rechtbank van een onjuiste bewijslastverdeling is uitgegaan, kan de (feiten-)rechter immers ook niet worden gehouden om de gestelde samenwoning als voorlopig vaststaand aan te merken, maar staat het hem vrij om van deze hem ter beschikking staande mogelijkheid gebruik te maken als hem dat geraden voorkomt. Een dergelijke (feitelijke) beoordeling komt dan ook – als voorlopige bewijswaardering – aan de rechter in feitelijke instantie toe. Het onderdeel betoogt niet dat deze beoordeling onbegrijpelijk zou zijn; dat zal in het algemeen ook niet snel het geval zijn en daar is mijns inziens hier in ieder geval geen sprake van.

Sluiting op de a-grond in strijd met het EU-recht?

Mag Ryanair streven naar een hogere utility en is dat een geeigende maatregel die toestemming op de a-grond oplevert?

Met dit rapport, in samenhang bezien met de overige stukken en de toelichting van [naam Director of Network Optimization] ter zitting, heeft Ryanair thans voldoende onderbouwd dat vanwege het streven naar een hogere AU, en daarmee een verbetering van de efficiëntie, het sluiten van basis Eindhoven in het kader van haar bedrijfsvoering, dat immers is gericht op een continue efficiëntieverbetering, een geëigende maatregel was. Uitgaande van het onbetwiste gegeven dat voor Eindhoven Airport een nachtsluiting geldt, is onmiskenbaar een aanzienlijke doelmatigheidsverbetering bereikt door de betreffende vier vliegtuigen te stationeren op luchthavens elders in Europa waar geen nachtsluiting geldt. 

Beperking duur ondertoezichtstelling omdat geen gezinsvoogd beschikbaar is

Dient de ondertoezichtstelling verlengd te worden nu er geen gezinsvoogd bij de GI beschikbaar is?

De vier omstandigheden, de ontbrekende contactregeling, de gevolgen daarvan voor de identiteitsontwikkeling van het kind, het ontbreken van hulpverlening voor het kind in het kader van traumaverwerking en het onvermogen van de ouders om te communiceren over andere zaken aangaande het kind, maken dat zij nog steeds ernstig bedreigd wordt in haar ontwikkeling. De kinderrechter zal het verzoek derhalve toewijzen.

De kinderrechter beperkt echter de duur van de ondertoezichtstelling. Aangezien er momenteel nog steeds geen gezinsvoogd beschikbaar is om uitvoering te geven aan de ondertoezichtstelling, vindt de kinderrechter het belangrijk dat er wederom een vinger aan de pols gehouden wordt. Het verzoek zal daarom voor drie maanden worden toegewezen onder aanhouding van het resterende deel van het verzoek. Zij verwacht van de GI dat deze voor ondergenoemde zittingsdatum een update zal geven van de vorderingen in de ondertoezichtstelling, waarbij tevens gemotiveerd dient te worden aangegeven of de GI haar verzoek handhaaft, mocht er nog altijd geen gezinsvoogd beschikbaar zijn. In die situatie zal tevens door de GI moeten worden aangetoond dat alternatieven (zoals een overdracht aan een andere GI) zijn onderzocht.

Ontslag bewindvoerder vanwege verstoorde samenwerking

Kan een bewindvoerder uit zijn/haar taak worden ontslagen als de taken naar behoren worden uitgevoerd?

Ja. Het hof stelt vast dat het bewind in financieel opzicht goed verloopt en dat de bewindvoerder haar taken als bewindvoerder naar behoren uitvoert. De bewindvoerder heeft de afgelopen jaren veel financiële zaken voor rechthebbende geregeld, waardoor haar financiële situatie is gestabiliseerd en zij heeft er daarnaast voor gezorgd dat rechthebbende in 2017 is toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Er zijn geen nieuwe schulden ontstaan en alle vaste lasten worden betaald. Naar alle waarschijnlijkheid zal de schuldsaneringsregeling begin 2020 met een schone lei beëindigd worden. De wijze waarop het financieel beheer wordt uitgevoerd vormt naar het oordeel van het hof dan ook geen gewichtige reden voor ontslag van de bewindvoerder.

Daartegenover is echter ook het volgende gebleken. Rechthebbende heeft al gedurende langere tijd de bestendige wens dat er een andere bewindvoerder voor haar wordt benoemd, omdat er naar haar mening sprake is van een verstoorde verstandhouding en samenwerking met de bewindvoerder. Rechthebbende heeft verklaard dat - vanuit haar beleving - reeds vanaf 2016/2017 de samenwerking en communicatie met de bewindvoerder steeds moeizamer is gaan verlopen. Volgens rechthebbende heeft zij hierover een aantal keer een gesprek gehad met de bewindvoerder, maar dit heeft niet tot een verbetering van de situatie geleid.

Rechthebbende voelt zich naar eigen zeggen op een kinderlijke wijze benaderd door de bewindvoerder. Inmiddels ervaart rechthebbende de situatie als dusdanig belastend dat zij de bewindvoerder eigenlijk niet meer durft te mailen of ruimte voelt om het gesprek aan te gaan, omdat zij het idee krijgt dat de bewindvoerder haar als zeer lastig ervaart en vindt dat zij onnodig vaak contact zoekt. Gelet op de inhoud en toon van de door rechthebbende overgelegde e-mailcorrespondentie, acht het hof het invoelbaar dat rechthebbende de communicatie niet meer als prettig ervaart: de e-mails van de bewindvoerder geven met name blijk van een niet mis te verstane irritatie richting rechthebbende en, naar het oordeel van het hof, niet (meer) van een professionele opstelling van de bewindvoerder en een zakelijke, objectieve, communicatie. 

Verder is het hof gebleken dat er in ieder geval aan de zijde van rechthebbende geen mogelijkheden meer zijn om de samenwerking tussen haar en de bewindvoerder te verbeteren en/of herstellen. De verstoorde samenwerking is voor rechthebbende emotioneel belastend en leidt bij haar tot voortdurende spanning en onzekerheid, ook over haar financiële situatie en haar vaardigheden op dat terrein. Gelet op deze situatie acht het hof het in het belang van rechthebbende dat hierin verandering komt. Het feit dat de bewindvoerder kennelijk nog wel vertrouwen heeft in een werkbare samenwerking met rechthebbende, dan wel mogelijkheden ziet om de vertrouwensband met rechthebbende te herstellen, acht het hof, nog afgezien van het feit dat het hof niet duidelijk is op welke wijze de bewindvoerder dit wil realiseren, derhalve voor zijn beslissing niet van doorslaggevend belang.

(...)

Gezien het vorenstaande is er naar het oordeel van het hof sprake van een gewichtige reden om [verweerster] ontslag te verlenen als bewindvoerder van rechthebbende en om een andere bewindvoerder te benoemen. 

Nauwe persoonlijke betrekking met kind onvoldoende aannemelijk

Heeft de man recht op een omgangsregeling met het kind van wie hij claimt dat hij een nauwe familierechtelijke betrekking heeft?

Nee. Uit de stukken van het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is onder meer het volgende gebleken. De man en de vrouw zijn enige jaren gehuwd geweest. Uit dit huwelijk zijn geen kinderen geboren. De minderjarige is geboren na ontbinding van het huwelijk. Vast staat dat de man op de dag van de geboorte in het ziekenhuis contact heeft gehad met de minderjarige en de vrouw en de minderjarige enige tijd hebben ingewoond bij de man. Ook staat vast dat het laatste contact tussen de man en de minderjarige dateert van eind 2017. De man en de vrouw zijn het fundamenteel oneens over de aard van de betrekking tussen de man en de minderjarige. Zo stelt de man dat hij tot 2017 in de veronderstelling verkeerde dat hij de biologische vader is van de minderjarige, om die reden ten tijde van de bevalling ook in het ziekenhuis aanwezig was en na de geboorte de minderjarige op de borst heeft gekregen. Deze stellingen worden door de vrouw gemotiveerd betwist. De vrouw stelt dat de man altijd heeft geweten dat hij (zeer waarschijnlijk) niet de biologische vader is van de minderjarige, de man geen verantwoordelijkheid voor de zwangerschap wilde nemen en dat de man niet tijdens de bevalling aanwezig was maar haar daarna in het ziekenhuis slechts heeft bezocht. Zij stelt ook dat de man uit angst voor alimentatieverplichtingen (''hij vond dat hij al genoeg gepakt was voor zijn zoon [E] qua alimentatie") geen aangifte van de geboorte van de minderjarige wilde doen en om die reden grootmoeder moederszijde de aangifte van de geboorte van de minderjarige bij de burgerlijke stand heeft verzorgd. De man stelt voorts dat hij in de periode vanaf mei 2013 tot ongeveer januari 2015 een zeer intensief contact had met de minderjarige omdat hij samen met haar en de vrouw in één huis woonde. Nadien, zo stelt de man, is er gedurende enkele maanden sprake geweest van een omgangsregeling waarbij de man de minderjarige om het weekeinde bij zich had. Daarna heeft hij drie tot vier keer in de week de minderjarige bij de vrouw thuis bezocht, naast tenminste drie keer per week video-belcontacten. Hij geeft daarbij ook aan dat het contact met de minderjarige eind 2017 tegen zijn zin is verbroken. De vrouw stelt dat zij om medische redenen tijdelijk 6 weken bij de man heeft gewoond in de periode februari/maart 2014 en vervolgens van juni 2014 tot oktober/november 2014. Daarna is zij met de minderjarige bij haar toenmalige (en op 3 mei 2015 overleden) partner gaan wonen. Zij betwist ten stelligste dat de man betrokken is geweest bij de opvoeding en verzorging van de minderjarige en dat sprake is geweest van een weekeindregeling. Zij stelt dat de minderjarige nooit een weekeinde bij de man is geweest, laat staan bij de man heeft gelogeerd. De vrouw geeft aan dat als de man bij de vrouw kwam, dat onaangekondigd was, tegen haar zin en vaak rond bedtijd van de minderjarige. Wanneer de man al kwam wilde hij de minderjarige in bad doen of douchen. Hij kleineerde de vrouw en bemoeide zich met alles.

Alle stellingen en bewijsstukken in aanmerking nemend is het hof van oordeel dat de man onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een zodanige nauwe persoonlijke betrekking dat sprake is van een recht op omgang als bedoeld in artikel 1:377a lid 1 BW. Voor zover de man zich heeft willen beroepen op ‘family life’ of ‘private life’, zoals bedoeld in artikel 8 EVRM heeft de man zijn stellingen niet onderbouwd terwijl ook voorts niet gebleken is dat daar sprake van is.

De man is niet de biologische vader van de minderjarige. Vast is komen te staan dat de minderjarige is geboren via een keizersnede en de man daar niet bij aanwezig is geweest. Ook staat vast dat hij geen aangifte van haar geboorte heeft gedaan. Het hof heeft niet kunnen vaststellen wat nadien de duur, de frequentie en de aard van de contacten tussen de man en de minderjarige zijn geweest. Door de man zijn foto's overgelegd waaruit blijkt dat sprake is geweest van contactmomenten tussen de man en de minderjarige maar hieruit kan niet de conclusie worden getrokken maar hooguit een aanwijzing in worden gezien dat sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking. Hetzelfde geldt voor het feit dat sprake is geweest van videobel-contacten. Hetgeen voor het overige door de man daartoe is aangevoerd is door de vrouw telkens gemotiveerd betwist. Het hof verwijst in dat verband naar de motivering van de rechtbank in dezen en neemt die na eigen onderzoek hier over.

Toekenning billijke vergoeding door niet naleven voorschriften

Hoe dient de billijke vergoeding berekend te worden?

Vast staat dat Uniper de voor een rechtsgeldig ontslag gegeven voorschriften niet heeft nageleefd en uit dien hoofde aanspraak heeft op een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 aanhef en onder a BW Het debat in het kader van het principaal appel betreft enkel de wijze waarop de kantonrechter de omvang van de billijke vergoeding berekend heeft. Met betrekking tot de vraag hoe de omvang van een billijke vergoeding berekend moet worden, heeft de Hoge Raad in de New Hairstyle-beschikking (ECLI:NL:HR:2017:1187) een aantal gezichtspunten gegeven. Tegen die achtergrond overweegt het hof het volgende.

Blijkens voormelde beschikking van de Hoge Raad kan bij het vaststellen van de omvang van de billijke vergoeding onder meer worden gelet op hetgeen de werknemer nog aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Het zal daarbij van de omstandigheden van het geval afhangen welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst daarbij in acht moet worden genomen. Daarbij is mede van belang of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze had kunnen beëindigen en op welke termijn dit had mogen gebeuren en vermoedelijk zou zijn gebeurd.
Of en in hoeverre rekening wordt gehouden met het inkomen dat de werknemer zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd hangt af van de omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoort de mate waarin de werkgever van het einde van het dienstverband een verwijt kan worden gemaakt. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding dient bovendien de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding (hier: de maatwerkvergoeding) en/of vergoeding wegens onregelmatige opzegging te worden betrokken.

7. Het ernstig verwijtbaar handelen van Uniper is, zoals hiervoor al overwogen, gegeven met de omstandigheid dat zij zonder schriftelijke instemming van [appellant] en zonder toestemming van het UWV de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Het ontslag weggedacht had Uniper volgens [appellant] geen toestemming gekregen van het UWV om de arbeidsovereenkomst op te zeggen.

Slapend dienstverband beeindigen?

Is de werkgever verplicht het slapende dienstverband te beeindigen van iemand bijna AOW gerechtigd is?

Dan komt aan de orde de vraag of het zo zeker is dat in een bodemprocedure de vordering van [eiser] op een schadevergoeding ter hoogte van de transitievergoeding op grond van artikel 7:611 BW wordt toegewezen, dat het gerechtvaardigd is daarop thans, bij wege van voorschot, vooruit te lopen. De kantonrechter overweegt daartoe dat het thans niet duidelijk is hoe de Hoge Raad zal antwoorden op de gestelde prejudiciële vragen.

De jurisprudentie laat een sterk wisselend beeld zien en de kantonrechter is met Pantar van oordeel dat de uitzonderingen rond het beëindigen van een slapend dienstverband, die in de rechtspraak zijn geaccepteerd, in deze zaak geen opgeld doen. Er is geen sprake van een levensbedreigende situatie, er is geen relatie tussen ziekte en werkzaamheden of andere bijzondere omstandigheden, die maken dat het niet opzeggen van het dienstverband zijdens Pantar in strijd met goed werkgeverschap moet worden geacht. Dat [eiser] geconfronteerd is met een achteruitgang in inkomen tijdens zijn ziekte of zal worden na zijn pensioen als gevolg van het uitblijven van de opzegging, los van de transitievergoeding, is gesteld noch gebleken en is gelet op de schadevergoeding uitgekeerd door de (verzekeraar van) de veroorzaker van het ongeval, voorshands niet boven iedere twijfel verheven.

Bij dit alles geldt dat niet kan worden ingezien waarom het tot de AOW voortzetten van een slapend dienstverband van een arbeidsongeschikte werknemer - zonder relevante inkomensschade - op grond van artikel 7:611 BW tot een schadevergoeding ter hoogte van de gemiste transitievergoeding zou moeten leiden, terwijl de werk-nemer die tot zijn pensioen doorwerkt, geen recht heeft op een transitievergoeding.

Partneralimentatie en grievend gedrag

Heeft de vrouw zich grievend gedragen ten opzichte van de man door in zijn werkmail te kijken en een mail door te sturen aan zijn werkgever?

Het hof is – anders dan de rechtbank – van oordeel dat de vrouw zich zodanig grievend jegens de man heeft gedragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij van de man thans nog een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud verlangt. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de man tot medio 2018 werkzaam was als accountmanager bij [werkgever] . In de periode dat de man daar nog werkzaam was, heeft de vrouw zonder medeweten van de man ingelogd op zijn e-mailaccount. Zij heeft daarbij een aantal e-mails van de man gevonden, waaruit bleek dat hij producten van zijn werkgever, nadat hij ze had gereviseerd, doorverkocht aan bestaande klanten van [werkgever] , zonder de opbrengst aan zijn werkgever af te staan. De vrouw heeft de werkgever van de man hiervan op de hoogte gebracht door deze e-mails vanuit haar eigen e-mailaccount op 1 mei 2018 en op 7 mei 2018 door te sturen naar de werkgever van de man met de mededeling ‘Graag doorsturen naar [naam] en [naam] ’ en ‘Graag doorsturen naar [naam] ’. Naar het oordeel van het hof had de vrouw geen inbreuk mogen maken op de privacy van de man door zichzelf toegang te verschaffen tot zijn e-mailaccount om vervolgens de voor de man belastende e-mails door te sturen aan zijn werkgever. Het enkele feit dat de vrouw kennelijk over de inloggegevens van het e-mailaccount aan de man beschikte, maakt dat niet anders. Dat zij voor dit doel toestemming van de man had om op zijn e-mailaccount in te loggen is niet gebleken. De vrouw is inmiddels ook strafrechtelijk veroordeeld en heeft een (thans nog herroepelijke) werkstraf van 40 uren opgelegd gekregen vanwege computervredebreuk. Verder had de vrouw moeten beseffen dat door het versturen van de e-mails het aanzienlijke risico bestond dat het dienstverband van de man, en daarmee zijn inkomen, direct in gevaar zou kunnen komen. Uiteindelijk heeft dat risico zich ook verwezenlijkt en is de man zijn baan bij [werkgever] om die reden kwijtgeraakt. De stelling van de vrouw dat zij in een opwelling heeft besloten om de bewuste e-mails naar de toenmalige werkgever van de man te verzenden, acht het hof niet geloofwaardig. Zij heeft de eerste e-mail op 1 mei 2018 verstuurd en de tweede e-mail pas op 7 mei 2018. In de tussenliggende periode (zes dagen) heeft de vrouw rustig over de gevolgen van het verzenden van de bewuste e-mails kunnen nadenken. Toch heeft zij ervoor gekozen om de voor de man belastende e-mails nog een keer door te sturen naar de werkgever van de man (het hof ziet dit gelet op het tijdsverloop als meerdere handelingen). De vrouw heeft daarmee bewust schade aan de bestaanszekerheid van de man toegebracht. De emoties vanwege de voortdurende problemen tussen partijen na hun scheiding en de gevolgen daarvan voor hun zoon – die mogelijkerwijs hebben bijgedragen aan het gedrag van de vrouw – vormen daarvoor geen rechtvaardiging. Dat de man niet valselijk door de vrouw is beschuldigd en de gevolgen voor de man minder ingrijpend waren dan in eerste instantie gesteld, leidt – nu de handelingen van de vrouw desalniettemin concrete en vergaande nadelige gevolgen voor de man hebben gehad – evenmin dat een andere conclusie.

Reikwijdte en bedoeling concurrentiebeding

Is een concurrentiebeding bedoeld om medewerkers te binden?

Onder verwijzing naar zijn arrest van 24 juli 2018 (ECLI:NL:GHARL:2018:6776) overweegt het hof dat een concurrentiebeding bedoeld is om het bedrijfsdebiet van de werkgever - de opgebouwde knowhow en goodwill - te beschermen. Het beding is niet bedoeld om werknemers te binden. Het enkele feit dat een werknemer in de uitoefening van zijn functie kennis en ervaring heeft opgedaan, betekent nog niet dat de werkgever bij het vertrek van die werknemer, en ook niet bij het vertrek van die werknemer naar een concurrent, in zijn bedrijfsdebiet is aangetast. Dat een werknemer bij zijn vertrek kennis en ervaring die is opgedaan bij zijn werkgever ‘meeneemt’ is inherent aan zijn vertrek. Dat de nieuwe werkgever profijt heeft van de kennis en ervaring van de werknemer is inherent aan het in dienst nemen van een werknemer met kennis en ervaring.

Het concurrentiebeding biedt geen bescherming tegen het vertrek van een ervaren werknemer en tegen de indiensttreding van die werknemer bij een concurrent van de oude werkgever, maar alleen tegen de aantasting van het bedrijfsdebiet door zo’n overstap. Van zo’n aantasting zal bijvoorbeeld sprake zijn wanneer de betrokken werknemer door zijn functie op de hoogte is van essentiële relevante (commerciële en technische) informatie of van unieke werkprocessen en strategieën en hij deze kennis ten behoeve van zijn nieuwe werkgever kan gebruiken, waardoor de nieuwe werkgever in de concurrentieslag met de oude werkgever in het voordeel is, of bijvoorbeeld doordat de werknemer zo intensief samenwerkt met bepaalde klanten van de oude werkgever dat deze klanten overstappen naar diens nieuwe werkgever. 

Pensioenverweer kan niet worden gevoerd door degene die scheiding verzoekt

Kan de vrouw in hoger beroep het zogeheten pensioenverweer voeren nu zij zelf de scheidingsprocedure is gestart?

Nee. Op 28 juni 2018 heeft de rechtbank van de zijde van de vrouw een brief ontvangen waarin zij de rechtbank heeft bericht dat partijen met elkaar overeenstemming hebben bereikt over de als II tot en met V in het inleidend verzoekschrift genummerde nevenvoorzieningen. Het verzoek tot echtscheiding (I) lag op dat moment volgens de vrouw voor toewijzing gereed en zij heeft bij deze brief de rechtbank verzocht de op 29 juni 2018 geplande mondelinge behandeling geen doorgang te laten vinden en (onder wijziging van twee van haar nevenverzoeken en intrekking van twee andere nevenverzoeken) het door haar verzochte, zoals gewijzigd, toe te wijzen, behoudens wat betreft de onder VI tot en met IX van het verzoekschrift vermelde nevenverzoeken betreffende - kort gezegd - de verdeling van de gemeenschap van goederen, inclusief de maatschap, en de splitsing c.q. verdeling van de in het Verenigd Koninkrijk opgebouwde pensioenaanspraken. Zij heeft verzocht de beslissing op deze verzoeken - in afwachting van een af te komen advies over de verdeling en de formalisering van de splitsing c.q. verdeling van het in het Verenigd Koninkrijk opgebouwde pensioen - aan te houden voor een periode van drie maanden. Van de zijde van de man is door de rechtbank op 28 juni 2018 eveneens een brief ontvangen waarin namens de man gelijkluidende verzoeken werden gedaan.

De rechtbank heeft vervolgens de echtscheiding uitgesproken en ook verder beslist conform de verzoeken van partijen.

Deze gang van zaken in aanmerking genomen, is het hof van oordeel dat de vrouw, nu zij in eerste aanleg op het punt van de door haar verzochte echtscheiding de uitspraak heeft gekregen waarom zij had verzocht, geen te respecteren processueel belang heeft om die beslissing in hoger beroep alsnog aan te tasten. Voor de vrouw staat dan ook geen hoger beroep open tegen de uitgesproken echtscheiding. Dat betekent ook dat de vrouw in hoger beroep niet de mogelijkheid heeft om haar verzoek tot het uitspreken van de echtscheiding alsnog in te trekken. Omdat de echtscheiding zowel door haarzelf als door de man is verzocht en toegewezen, heeft de vrouw evenmin de mogelijkheid om tegen het inleidend verzoek van de man tot echtscheiding alsnog het pensioenverweer, bedoeld in artikel 1:153 lid 1 BW in stelling te brengen.

Partneralimentatie, convenantafspraken en wettelijke maatstaven

Is in eerste aanleg uitgegaan van een zodanig laag inkomen van de man dat sprake is van een grove miskenning van de wettelijke maatstaven van partneralimentatie?

Het hof overweegt dat duidelijk is dat partijen zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven. De stelling van de vrouw dat enkel is gerekend met het dga-salaris van de man is niet betwist, terwijl niet in geschil is dat de man naast zijn dga-salaris in ieder geval ook huurinkomsten genereerde.

Volgens de man zijn partijen ook bewust afgeweken van de wettelijke maatstaven, maar naar het oordeel van het hof heeft de man onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit dit blijkt. Dat partijen ten aanzien van de kinderalimentatie zijn overeengekomen dat deze in 2018 wordt heroverwogen is hiertoe volstrekt onvoldoende. Evenmin blijkt dit uit het feit dat de huurinkomsten van de man niet in het convenant zijn vermeld en dat enkel wordt verwezen naar de draagkracht van de man zonder nadere uitwerking. Een bewuste afwijking impliceert dat partijen wisten dat in dit geval de man over een hogere draagkracht voor de betaling van partneralimentatie beschikte, maar dat partijen die beschikbare draagkracht niet hebben omgezet in partneralimentatie, terwijl de vrouw hier wel behoefte aan had. Uit het convenant blijkt niet wat de draagkracht van de man volgens de wettelijke maatstaven zou zijn en evenmin dat partijen ten aanzien van de partneralimentatie bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven. Volgens de man is destijds door de mediator een alimentatieberekening gemaakt, op grond waarvan de man over een draagkracht van € 4.830,-- per maand beschikte, maar zijn partijen, vanwege de mogelijkheden van de man om middelen liquide te maken, een “package deal” overeengekomen ten aanzien van de verdeling en de partneralimentatie. De vrouw heeft deze package deal echter gemotiveerd betwist, terwijl de man heeft nagelaten deze berekening, waarbij is gerekend conform de wettelijke maatstaven, in het geding te brengen. Daarbij komt dat ook indien al sprake zou zijn van een package deal, daaruit nog niet althans niet zonder meer volgt dat de man niet over meer draagkracht beschikte. De vrouw heeft gemotiveerd aangevoerd dat zij niet bekend was met de wettelijke maatstaven, dat zij geen draagkrachtberekening heeft gezien en dat de in het convenant opgenomen partneralimentatie nattevingerwerk is geweest.

Derhalve heeft de man tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw onvoldoende concreet onderbouwd dat partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven. Aan het leveren van bewijs wordt derhalve niet toegekomen.

Het hof volgt daarmee de vrouw in haar stelling dat de in het convenant overeengekomen afspraak met betrekking tot de partneralimentatie is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Door de ruime (onverplichte) aflossingen op de (zakelijke) schulden en het feit dat de huurinkomsten van de man niet zijn meegenomen, bestaat er een duidelijke wanverhouding tussen de partneralimentatie waartoe de rechter zou hebben beslist en die welke partijen zijn overeengekomen.

Slapende dienstverbanden en transitievergoeding

Moeten slapende dienstverbanden verbroken worden omwille van betaling van de Transitievergoeding.

Nu bovendien vaststaat dát en wanneer de Wet compensatie transitievergoeding in werking zal treden, namelijk per 1 april 2020, kan ook niet worden volgehouden dat er sprake is van onzekerheid over de inwerkingtreding van de Wet compensatie transitievergoeding. Evenmin is sprake van onduidelijkheid over de voorwaarden waaronder aanspraak bestaat op compensatie. Die voorwaarden zijn uitgewerkt in de Regeling compensatie transitievergoeding, die eveneens per 1 april 2020 in werking zal treden. Uit die Regeling en de toelichting daarop blijkt ook welke gegevens de werkgever aan het UWV zal moeten verstrekken.
Zoals bij elke nieuwe wet of regeling zullen er altijd specifieke situaties zijn (of kunnen worden bedacht), waarin niet direct duidelijk is of deze onder het bereik van wet of regeling vallen en/of welke aanspraken er precies bestaan. Ook de uiteindelijke effecten van een nieuwe wet of regeling blijken vaak moeilijk in te schatten. Dat is dus ook zo bij de Wet compensatie transitievergoeding en de Regeling compensatie transitievergoeding.214 Dit doet echter niet af aan wat ik in de vorige alinea opmerkte.
Tegen deze achtergrond ben ik van mening dat bij de beantwoording van de prejudiciële vragen tot uitgangspunt moet worden genomen, dat met de antwoorden zoveel mogelijk het door de wetgever beoogde doel, beëindiging van de praktijk van de ‘slapende dienstverbanden’, wordt bereikt. Hoe dat het beste juridisch vorm kan worden gegeven, zal hierna worden besproken.

Bevoegdheid Nederlandse rechter en formeel teruggeleidingsverzoek

Heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de vrouw met de dochter dient terug te keren uit Servië vanwege ongeoorloofde verhuizing, en hoe zit het in dat kader met de bevoegdheid van de Nederlandse rechter nu er geen formeel teruggeleidingsverzoek door de vader is gedaan?

Het hof dient te beoordelen of sprake is van een situatie genoemd in lid 1 sub b van artikel 7 HKV 1996. Is er een verzoek tot terugkeer gedaan, dat is ingediend binnen een periode van twaalf maanden nadat de man kennis heeft gekregen van het verblijf van belanghebbende in Servië, dat nog in behandeling is en is belanghebbende in haar nieuwe omgeving geworteld. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat aan artikel 7 HKV 1996 twee conflicterende beginselen ten grondslag liggen. In beginsel moet een ouder niet zonder sancties een kind op onrechtmatige wijze kunnen overbrengen naar een ander land. Anderzijds dient rekening te worden gehouden met de omstandigheid dat, indien een bepaalde termijn is verstreken en het kind in dat andere land is geworteld, de autoriteiten van het land van de eerdere gewone verblijfplaats van het kind niet goed meer in staat zijn om het belang van het kind te beoordelen. Het uiteindelijk in artikel 7 HKV 1996 neergelegde compromis van deze twee uitgangspunten leidt er derhalve toe dat de bevoegdheid van de autoriteiten van de verdragsluitende staat waarin het kind onmiddellijk voor de onrechtmatige overbrenging de gewone verblijfplaats had, niet tot in het oneindige blijft bestaan.

Gelet op het voorgaande overweegt het hof dat de in artikel 7 lid 1 sub b HKV 1996 gebruikte zinsnede ‘verzoek tot terugkeer’ strikt uitgelegd dient te worden en moet worden opgevat als een verzoek tot teruggeleiding in de zin van het HKOV. Een dergelijk formeel teruggeleidingsverzoek is immers, nu Nederland en Servië beide ook zijn aangesloten bij dat verdrag, de geëigende ordemaatregel om een kind op snelle wijze te doen terugkeren naar het land waar het voor de ongeoorloofde overbrenging de gewone verblijfplaats had. Nu de man ervoor heeft gekozen om geen formeel teruggeleidingsverzoek in de zin van het HKOV bij de Servische rechter in te dienen, heeft hij naar het oordeel van het hof het risico genomen dat belanghebbende niet binnen een periode van twaalf maanden zou terugkeren naar Nederland en dat zij zich zou wortelen in Servië. Deze termijn is in het onderhavige geval hoe dan ook aangevangen op het moment van indiening van het verzoekschrift in eerste aanleg door de man op 23 januari 2018, te weten het moment waarop hij kennis heeft genomen van het verblijf van belanghebbende in Servië. Het hof stelt vast dat deze periode aldus reeds ruimschoots is verstreken. Tot slot is gebleken uit hetgeen hiervoor is overwogen, dat belanghebbende inmiddels in haar nieuwe omgeving is geworteld. 

Gelet op het voorgaande oordeelt het hof dat is voldaan aan de vereisten van artikel 7 lid 1 aanhef en onder b HKV 1996. Dit betekent dat de autoriteiten van de verdragsluitende staat waarin het kind een gewone verblijfplaats heeft verworven, in dit geval Servië, inmiddels bevoegd zijn. Het hof acht de Nederlandse rechter derhalve niet langer bevoegd om over deze zaak te oordelen. Het hof zal zich onbevoegd verklaren. De omstandigheid dat daardoor tegen de bestreden beschikking geen gewoon rechtsmiddel (meer) kan worden ingesteld, maakt dat niet anders.

Welke leeftijd ziet op het pensioenontslagbeding?

Is de leeftijd van een pensioenontslagbeding i een pensioenreglement de AOW-gerechtigde leeftijd?

Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden wat de voor [appellante] geldende ‘pensioengerechtigde leeftijd” is op grond van de bepalingen van het pensioenreglement. In het pensioenreglement van april 2013 wordt de pensioeningangsdatum gedefinieerd als “de datum waarop het pensioen in gaat” en de pensioenrichtdatum als “de eerste dag van de kalendermaand waarin de (gewezen) Deelnemer de 65-jarige leeftijd bereikt”. Partijen zijn het er blijkens hun stellingen over eens dat de pensioenleeftijd na 2003 is opgeschoven en dat op grond van het pensioenreglement de pensioengerechtigde leeftijd in 2013 65 jaar was. Dat leidt tot de conclusie dat onder de pensioengerechtigde leeftijd in de arbeidsovereenkomst de pensioenrichtleeftijd in het pensioenreglement moet worden verstaan.

Bopz: omzetting machtiging en constatering actuele gezondheidstoestand

Volstaat de constatering dat betrokkene de voorwaarden van de voorwaardelijke machtiging heeft overtreden voor de beslissing van de geneesheer-directeur om de voorwaardelijke machtiging om te zetten in een voorlopige machtiging? 

Het besluit van de geneesheer-directeur houdt slechts in dat betrokkene de voorwaarden niet is nagekomen nu zij meermalen cocaïne en andere drugs heeft gebruikt. Uit het besluit valt niet op te maken dat de geneesheer-directeur zich op de hoogte heeft gesteld van de actuele geestelijke gezondheidstoestand van betrokkene, zoals wordt voorgeschreven in art. 14d lid 1 Wet Bopz. Voor zover de rechtbank heeft bedoeld dat het besluit van de geneesheer-directeur is gebaseerd op onderzoek van de psychiater, is het oordeel van de rechtbank ontoereikend gemotiveerd nu zich bij de stukken van het geding geen verklaring bevindt van laatstgenoemde psychiater (naar ook de rechtbank heeft vastgesteld in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling). Het onderdeel is dus terecht voorgesteld.

Elementen van de WNT-norm

Telt een voorafgaande vrijstelling van werk ook mee voor de WNT-norm?

Het hof volgt [appellant] niet in zijn standpunt dat voormelde bepaling in zijn geval op grond van de overgangsregeling al niet van toepassing zou zijn omdat een bezoldiging voor enige periode van non-activiteit in zijn - voor de inwerkingtreding van de WNT gesloten - arbeidsovereenkomst is voorzien. De overgangsregeling van artikel 7.3 lid 6 WNT geeft alleen een voorziening voor bedingen in afwijking van artikel 2.10 lid 1 (en artikel 3.7 lid 1). Art. 2.10 lid 3 (en art.3.7 lid 3) word(t)(en) daarin niet genoemd.

Dat neemt niet weg dat aan in de arbeidsovereenkomst gemaakte afspraken betekenis kan toekomen voor de vraag of in de gegeven omstandigheden al dan niet sprake is geweest van enige omzeiling van de in artikel 2.10 lid 3 WNT opgenomen bepaling. Dit geldt temeer nu art. 8.6 van de arbeidsvoorwaarden een bepaling inhoudt die strookt met het ten tijde van de overeenkomst geldende recht (zie onder meer: Hoge Raad van 21 maart 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF3057, Van der Gulik/Vissers) en art. 7:628 lid 1 BW) dat, zolang de dienstbetrekking niet is geëindigd, de werknemer zijn aanspraak op loon behoudt indien hij geen werkzaamheden verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever komt. Bij de invoering van de WNT is die omstandigheid in verband met art. 2:10 lid 3 (en art. 3.7 lid 3) niet onderkend doch dat met de desbetreffende bepalingen niet is beoogd om daaronder ook de situatie te doen vallen dat een topfunctionaris voorafgaande aan de beëindiging van het dienstverband niet in staat wordt gesteld om arbeid te verrichten, blijkt wel uit het feit dat met ingang van 1 januari 2017 in de Beleidsregels WNT een bepaling daarvoor is opgenomen. Bepaald is daarin dat artikel 2.10 lid 3 WNT niet van toepassing is indien i) de non-activiteit eenzijdig door de werkgever is opgelegd, ii) de topfunctionaris daartegen heeft geprotesteerd en zich bereid en beschikbaar heeft verklaard voor het verrichten van zijn arbeid, en iii) de periode van non-activiteit niet langer duurt dan noodzakelijk voor partijen om afspraken te maken over de beëindiging, dan wel voortzetting van het dienstverband.

Uitleg huwelijkse voorwaarden en nadien gesloten ‘potovereenkomst’

Heeft het hof terecht geoordeeld dat de potovereenkomst door de accountant van partijen is opgesteld om uitvoering te geven aan de bij huwelijkse voorwaarden vastgestelde verrekeningsverplichting, dat de potovereenkomst niet nietig is en dat het partijen vrijstaat een dergelijke (uitvoerings)overeenkomst te sluiten?

Deze klacht treft doel. De man heeft bij memorie van antwoord voor het hof aangevoerd dat tussen partijen niet meer in discussie is dat de potovereenkomst bij gebreke van de notariële vorm nietig is, dat aan de potovereenkomst slechts eenmaal uitvoering is gegeven, dat de potovereenkomst sterk afwijkt van de huwelijkse voorwaarden wat betreft het overeengekomen inkomensbegrip, de te verrekenen inkomsten en de te hanteren rekenmethodiek, dat in de potovereenkomst cruciale bepalingen als (onder meer) art. 12, aanhef en onder b, van de huwelijkse voorwaarden ontbreken en dat de potovereenkomst zo haaks staat op de huwelijkse voorwaarden dat het moeilijk is enig verband tussen beide te ontdekken. In het licht van deze stellingen van de man zijn de oordelen van het hof zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Voorts zijn deze oordelen zonder nadere motivering niet te verenigen met de uitleg die het hof heeft gegeven aan art. 12, aanhef en onder b, van de huwelijkse voorwaarden.

Onderzoek naar terugplaatsing bij uithuisplaatsing

Is er voldoende onderzoek gedaan naar de mogelijkheden van terugplaatsing van de kinderen?

Nee. Uit de stukken is gebleken dat de rechtbank de GI, bij beschikking van 12 juli 2018, de opdracht heeft gegeven een onderzoek in te stellen naar de opvoedvaardigheden van zowel de vader als de moeder. In de onderhavige procedure constateert het hof echter dat de GI, ondanks dit verzoek van de rechtbank, het betreffende onderzoek naar de opvoedvaardigheden van de ouders niet heeft laten plaatsvinden. De GI heeft hierover ter zitting desgevraagd verklaard dat de betrokken hulpverlening (G) in haar verslagen al het nodige heeft gemeld en dat dit voldoende informatie geeft. Volgens de GI is duidelijk dat het perspectief niet bij de ouders ligt. Op basis van vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) geldt echter dat voldoende moet zijn geïnvesteerd in de band tussen kind en ouders teneinde een terugkeer naar huis te bewerkstelligen, voordat een verderstrekkende maatregel mag worden overwogen (vgl. EHRM 12 juli 2001, 25702/94 ( K. en T./Finland ). Het ligt in de lijn der verwachting dat de GI verder zal gaan met het ingezette traject van het toewerken naar een gezagsbeëindigende maatregel. De GI heeft immers verklaard dat het perspectief van de kinderen wat haar betreft niet bij de ouders ligt, en dat aan de raad voor de kinderbescherming is verzocht een onderzoek te doen naar gezagsbeëindiging. Het EHRM heeft in de zaak  N.P./Moldavië  echter benadrukt dat beëindiging van het gezag alleen in zeer uitzonderlijke omstandigheden is toegestaan, na een zorgvuldige en frequente evaluatie van de mogelijkheden tot thuisplaatsing (vgl. EHRM 6 oktober 2015; no. 58455/13, EHRC 2015/239; N.P./Moldavië, par. 64-70).

Het hof is van oordeel dat er tot dusverre onvoldoende is onderzocht of er mogelijkheden zijn tot thuisplaatsing van de kinderen bij (één van) de ouders.

GI als belanghebbende in plaats van als informant in omgangsprocedure

Kan het verzoek van de gecertificeerde instelling (GI) om in plaats van als informant als belanghebbende tot de procedure inzake omgang te worden toegelaten, worden toegewezen?

Ja. Het hof heeft de GI opgeroepen als informant. De GI heeft hiertegen ter zitting van het hof bezwaar gemaakt en verzocht om als belanghebbende te worden aangemerkt. Gelet op de doelen van de ondertoezichtstelling, die blijkens de beschikking van 18 december 2018 mede zien op het belang van de minderjarige dat zij weet wie haar vader is en het contact met haar vader, zal het hof de GI in deze procedure alsnog als belanghebbende aanmerken.

Kinderontvoering of gewone gezagsbeslissing?

Is sprake van internationale kinderontvoering of kon de vader op grond van een Indiase gezagsbeslissing de dochter meenemen naar India?

Het verzoek van de moeder is gebaseerd op het HKOV. Vast staat dat Nederland partij is bij dit verdrag en India niet. Artikel 2 van de Uitvoeringswet bepaalt dat het HKOV tevens van toepassing is in de gevallen van internationale ontvoering van kinderen die niet door een verdrag worden beheerst. Het hof zal het HKOV daarom analoog toepassen.

(...)

De vader voert aan dat hij op grond van de Indiase gezagsbeslissing van 19 januari 2016 dan wel de gezagsbeslissing van 18 juli 2017 gerechtigd is de verblijfplaats van de minderjarige te bepalen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de op 19 januari 2016 in India afgegeven Sharia court order, waarin is vastgesteld dat de vader de ‘guardian’ is en dat hij als ‘guardian’ beslist waar het gezin verblijft, niet voor erkenning in aanmerking komt. Het hof neemt de gronden over en maakt deze tot de zijne. In hoger beroep zijn geen feiten en omstandigheden gesteld die tot een andere conclusie leiden. Dat de moeder is gekend in deze procedure is gemotiveerd betwist en blijkt ook niet uit de stukken. De procedure bij de Sharia Court lijkt een geheel andere procedure te zijn dan de procedure bij de Family Court Mumbai waar de vader een echtscheidingsverzoek heeft ingediend. Bovendien kan uit de vermelding op de beslissing van de Sharia Court, alsmede uit een uitspraak van de Indiase Supreme Court van 7 juli 2014 afgeleid worden dat Sharia orders geen deel uitmaken van het Indiase rechtssysteem. Ook is het hof van oordeel dat de beslissing van de Family Court Mumbai van 18 juli 2017, waarin de vader ‘interim custody’ is toegekend, terecht door de rechtbank buiten beschouwing is gelaten. Nog daargelaten dat deze beslissing dateert van ná het moment van overbrenging, zoals de rechtbank heeft overwogen, is deze beslissing bovendien naderhand door de beslissing van 13 april 2018 van de High Court opzij gezet (‘set aside’). Tot op heden is nog geen gezagsbeslissing in India genomen. Bovendien dient de rechter in India, zoals is geoordeeld in die beslissing van de High Court, nog te beoordelen of de Indiase rechter ten aanzien van de gezagskwestie rechtsmacht heeft. 

Hieruit volgt dat de vader op het moment van overbrenging niet gerechtigd was, zonder instemming van de moeder, beslissingen te nemen over het hoofdverblijf van de minderjarige, nu beide ouders het gezamenlijk gezag uitoefenden op het moment van overbrenging van de minderjarige naar India.

Omstandigheden voor toewijzing proceskosten aan een der partijen

Onder welke omstandigheden kunnen proceskosten in familiezaken worden toegewezen aan een van de partijen?

Het hof zal voor nu beslissen dat de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd, gelet op de omstandigheid dat partijen in familierechtelijke rechtsbetrekking tot elkaar staan en het geschil hieruit voortvloeit. Dat zal in de toekomst anders kunnen zijn indien de vader voortgaat met procederen terwijl er andere meer constructieve en adequate middelen buiten de rechter om (dejuridiseren) voor handen zijn die op dat moment aangeboden worden.

Herplaatsingsverplichting in concern

Hoe ver reikt in een internationaal concern de herplaatsingsverplichting?

Het hof stelt voorop dat Under Armour verplicht was om bij het door haar te verrichten onderzoek naar herplaatsingsmogelijkheden voor [geïntimeerde] mede arbeidsplaatsen in andere tot de UA-groep behorende ondernemingen te betrekken (artikel 9 lid 2 Ontslagregeling). Vast staat tussen partijen dat Under Armour dat niet heeft gedaan. Tevens staat vast dat Under Armour in het geheel niet met [geïntimeerde] heeft gesproken over potentiële herplaatsingsmogelijkheden. Van Under Armour had dit wel verwacht mogen worden, mede gelet op het feit dat [geïntimeerde] wereldwijd werkzaam is geweest zowel binnen als buiten de UA-groep. Aan Under Armour kan worden toegegeven dat de kans op herplaatsing van [geïntimeerde] in een passende functie binnen de UA-groep maar buiten Europa vermoedelijk gering was, terwijl Under Armour bovendien voldoende heeft onderbouwd dat zij herplaatsing van [geïntimeerde] in een eventuele passende functie binnen de UA-groep maar buiten Europa niet had kunnen afdwingen. Een en ander neemt niet weg dat [geïntimeerde] door de nalatigheid van Under Armour iedere kans op herplaatsing in een passende functie binnen de UA-groep is ontnomen. 

Is er sprake van contracting?

Is er sprake van contracting of een uitzendovereenkomst?

Bij de beoordeling van de onderhavige zaak dient de wet tot uitgangspunt, in het bijzonder de wettelijke definitie van de uitzendovereenkomst. De vorderingen van FNV zijn er immers op gebaseerd dat [geïntimeerde 1] weliswaar stelt dat haar bedrijfsvoering gekwalificeerd dient te worden als aanneming van werk c.q. contracting, maar dat er daadwerkelijk sprake is van een pure uitzendrelatie. In artikel 7:690 BW is de uitzendovereenkomst gedefinieerd als de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever, ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.
Van beslissende betekenis acht het hof in dit geval of de werknemers van [geïntimeerde 1] in de controleperiode in de kippenslachterij van [geïntimeerde 2] in [plaats 2] hun arbeid verrichtten onder toezicht en leiding van [geïntimeerde 2] .Naar het oordeel van het hof heeft FNV met het rapport van ISZW niet aangetoond dat in de controleperiode sprake was van werkgeversgezag van [geïntimeerde 2] als opdrachtgever over de werknemers van [geïntimeerde 1] dat van dien aard is dat deze werknemers de arbeid verrichten onder toezicht en leiding van deze opdrachtgever in de zin van artikel 7:690 BW. Op grond van al het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat er in het geval van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] daadwerkelijk sprake was aanneming van werk en niet van uitzending.

Horizontale en verticale verstoring van de arbeidsverhouding

Mag een rechter een horizontale verstoring van de arbeidsverhouding ook onder de g-grond scharen?

Het voorgaande neemt niet weg dat de kantonrechter terecht heeft opgemerkt dat de ontslaggronden van art. 7:669 lid 3 BW ontleend zijn aan het Ontslagbesluit en dat uit de parlementaire geschiedenis is af te leiden dat beoogd is de ontslagcriteria van het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV in de wet op te nemen. Dat heeft ertoe geleid dat het algemeen geformuleerde criterium van artikel 7:685 BW is vervangen door meerdere specifieke criteria, waaronder de g-grond. Uit de wetsgeschiedenis is echter niet af te leiden dat beoogd is de ruimte die de rechter onder het oude recht ook ten aanzien van die, in de algemene formulering van artikel 7:685 BW (oud) besloten liggende, g-grond had in te perken. Het gevolg is dat de rechter een op de g-grond gebaseerd ontbindingsverzoek zal hebben te toetsen op basis van het bepaalde in artikel 7:669 lid 3 BW tegen de achtergrond van de totstandkoming van dat artikel, maar overigens daarbij gebruik mag maken van de beoordelingsvrijheid die hem na 1 juli 2015 (invoering Wwz) onverminderd is blijven toekomen. Overigens sloten de Beleidsregels Ontslagtaak UWV het ontslag wegens een horizontaal verstoorde arbeidsverhouding niet uit.

Identiteitsbewijs en inschrijving van akte erkenning kind

Heeft de ambtenaar van de burgerlijke stand terecht geweigerd de akte erkenning kind in te schrijven gezien de overgelegde buitenlandse identiteitsbewijzen?

Voor de erkenning van de kinderen is het noodzakelijk dat de identiteit van de man kan worden vastgesteld. Verzoekers en de kinderen hebben dan ook een groot belang bij vaststelling van de identiteit van de man. In dit kader weegt de rechtbank mee dat het biologische vaderschap van de man niet ter discussie staat, dat verzoekers en de kinderen als een gezin samenleven en dat de vrouw instemt met de erkenning van de kinderen. 

Er zijn geen aanwijzingen dat in deze zaak sprake zou kunnen zijn van een zogenaamde schijnerkenning die enkel in verband met de verblijfsstatus van de man wordt aangevraagd. Gelet hierop moet het bepaalde in artikel 8 EVRM en de artikelen 3 en 7 van het IVRK meewegen bij de beslissing. 

Vaststaat dat alle informatie over de identiteit(sbewijzen) van de man is verkregen, voor zover mogelijk. Op basis van deze informatie moet de rechtbank beoordelen of de identiteit van de man kan worden vastgesteld. De rechtbank is van oordeel dat dit kan en gaat hierbij uit van de persoonsgegevens van de man conform het (verouderd) origineel Eritrees binnenlands paspoort. 

De redenen hiervoor zijn dat het een echt document is, dat door een bevoegde instantie is afgegeven en dat de foto op het document zeer waarschijnlijk de man betreft. Daarnaast is tijdens de zitting gebleken dat alle belanghebbenden ervan uitgaan dat dit identiteitsbewijs de juiste persoonsgegevens van de man vermeldt. De man heeft dit ook consequent verklaard bij alle instanties. Het document is echter geen brondocument in de zin van de Basisregistratie Personen. De ambtenaar van de burgerlijke stand heeft daarom het standpunt ingenomen dat niet de ambtenaar van de burgerlijke stand, maar de rechter de identiteit van de man kan vaststellen. De rechtbank zal dit doen, maar zal daarbij niet de nationaliteit van de man vaststellen. De ambtenaar van de burgerlijke stand heeft voldoende aangetoond dat zonder een brondocument de nationaliteit van een persoon niet kan worden vastgesteld.

Ontslag op staande voet en de ontslagreden

Is het gedeeltelijk komen vast te staan van de opgegeven ontslagreden toereikend voor ontslag op staande voet?

Het vaststaande gedeelte van de opgegeven ontslaggrond kan, op zich zelf beschouwd, als een dringende reden voor ontslag op staande voet worden aangemerkt. Door te handelen zoals hij heeft gedaan heeft [verzoeker] het gezag van zijn werkgever op grove wijze miskend. Het feit dat [verzoeker] , zoals deze stelt, boos was is geen reden hem zijn gedrag minder zwaar aan te rekenen. Ook bij boosheid mag van een werknemer worden verlangd dat hij het gezag van de werkgever respecteert en zich (dus) inhoudt. Het enkele feit dat de heer [B], zoals [verzoeker] aanvoert, dicht bij hem stond is daarvoor evenmin reden. In dat verband is van belang dat [verzoeker] niet gemotiveerd heeft gesteld dat de nabijheid van de heer [B] en/of diens gedrag overigens voor hem zodanig bedreigend was dat het geven van de duw daarop een gerechtvaardigde reactie was.

Vergoeding van proceskosten

Wanneer is een integrale toewijzing van proceskosten aan de orde?

De Hoge Raad heeft in eerdere uitspraken aangegeven dat een afwijking van deze tarieven mogelijk is onder buitengewone omstandigheden waaronder misbruik van omstandigheden of onrechtmatig handelen. De stelling van de advocaat van [verweerder] dat [appellante] tegen beter weten in heeft geprocedeerd en dat [verweerder] het idee heeft dat [appellante] slechts aan het testen is geweest hoe ver en hoe lang hij het nog zou trekken, zijn stellingen die zijn betwist en niet nader onderbouwd. Deze stellingen komen in rechte dus niet vast te staan. Ook het enkele feit dat in een soortgelijke procedure van [appellante] tegen een collega-werknemer al uitspraak door het hof was gedaan voordat het hoger beroep in de onderhavige zaak diende, is onvoldoende om als een buitengewone omstandigheid te worden gekwalificeerd. De stellingen en weren in de beide procedures behoeven immers niet gelijkluidend te zijn.

Daling draagkracht directeur-grootaandeelhouder onvoldoende aangetoond

Heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de man – directeur-grootaandeelhouder - onvoldoende heeft aangetoond dat hij onvoldoende draagkracht heeft voor kinderalimentatie?

Ja. De man is directeur-grootaandeelhouder van B.BV (verder: de BV). Hij stelt dat hij a) minder opdrachten heeft, en b) niet langer in staat is om dezelfde capaciteit te leveren zoals in het verleden, waardoor de omzet van de BV is gedaald. Het hof is van oordeel dat de man dit onvoldoende heeft aangetoond. Zo heeft de man ook in hoger beroep, terwijl de rechtbank dit uitdrukkelijk heeft overwogen, nagelaten zijn aangiften en aanslagen inkomstenbelasting 2016 en 2017 over te leggen. Ook de aangiften en aanslagen vennootschapsbelasting 2016 en 2017, alsmede aangiftes omzetbelasting 2016, 2017 en 2018, heeft de man niet overgelegd. Weliswaar heeft de man jaarstukken van de BV overgelegd over 2016 en 2017, en stukken over de periode van januari tot en met augustus 2018, maar deze zijn net zo min als in eerste aanleg nader te verifiëren omdat de daarmee verband houdende aangiften en aanslagen vpb en omzetbelasting niet zijn overgelegd. Ook de aangiftes inkomstenbelasting over 2016, 2017 en 2018 zijn wederom niet overgelegd. Daarbij heeft de man ook in hoger beroep geen afdoende verklaring kunnen geven over de omzetdaling en de daling van de resultaten die uit de overgelegde jaarrekeningen en de stukken over de achtmaandperiode valt op te maken. Zo is de inhuur van derden in de tussentijdse cijfers 2018 (€ 63.346,-) bijna gelijk aan de omzet van de BV (€ 63.590,-), terwijl dat bedrag in eerdere jaren hooguit de helft van de omzet was. Ter zitting heeft het hof de man om nadere toelichting daarover gevraagd. De man heeft daarop geantwoord dat de inhuur van derden in de periode van 1 januari 2018 tot en met 31 augustus 2018 zo hoog is omdat ook de inhuur van derden in 2017 daaronder valt, aangezien er pas gefactureerd mag worden door de derden nadat het UWV daar toestemming voor heeft gegeven. Waarom dit in eerdere jaren anders was dan wel toch tot veel hogere resultaten leidde, is niet duidelijk geworden. Omdat de aangiftes en aanslagen inkomstenbelasting over 2016, 2017 en 2018 niet zijn overgelegd, kan het hof zich geen oordeel vormen over het al dan niet ontbreken van de draagkracht van de man. Daarnaast acht het hof onvoldoende aangetoond dat de man thans vanwege psychische/medische klachten niet meer werkzaamheden kan verrichten en aangewezen zou zijn op uitbesteding van opdrachten aan derden. De enkele verklaring van de huisarts dat de man een praktijkondersteuner bezoekt, is daartoe onvoldoende.

Ernstige verwijtbaarheid bij niet opvolgen advies bedrijfsarts?

Is er sprake van ernstige verwijtbaarheid als de werkgever het advies van de bedrijfsarts tot mediation niet opvolgt?

Op grond van de Arbeidsomstandighedenwet is de werkgever verplicht zich voor de uitoefening van zijn verplichtingen inzake de verzuimbegeleiding te laten bijstaan door een gecertificeerde arbodienst of bevoegde bedrijfsarts. Met het oog op een adequate verzuimbegeleiding dient de werkgever de adviezen van deze bevoegde professionals dus te betrekken bij de verzuimaanpak. In het advies van de bedrijfsarts van 20 september 2017 werd mediation, in tegenstelling tot het advies van 9 augustus 2017, niet meer expliciet genoemd. La Bastille leidde daaruit af dat mediation niet meer nodig was en zij heeft vervolgens op basis van die aanname gehandeld. [appellant] gaf herhaaldelijk aan La Bastille te kennen dat hij het initiële advies van de bedrijfsarts wenste te volgen, zijnde eerst mediation en dan re-integratie. Nu het advies van de bedrijfsarts van 20 september 2017 niet ondubbelzinnig was en partijen twistten over de juiste uitleg daarvan, had het op de weg van La Bastille gelegen om hierover duidelijkheid te vragen aan de bedrijfsarts. La Bastille heeft dat nagelaten. La Bastille heeft ter zitting weliswaar verklaard dat zij haar voorstel aan de bedrijfsarts had voorgelegd, maar daar is geen reactie op gekomen. Dat de directeur van ARBO365 ( [H] ) op 4 oktober 2010 bevestigde dat mediation niet langer nodig was, kan La Bastille niet baten, nu gesteld noch gebleken is dat [H] bedrijfsarts is. Om dezelfde reden mocht La Bastille ook niet afgaan op het oordeel van de casemanager van ARBO365 van 8 september 2017. La Bastille heeft aldus lange tijd volhard in haar aanname dat het probleem van [appellant] zou zijn opgelost als hij op een andere locatie zou gaan werken, terwijl [appellant] zich daartegen verzette en de aanname van La Bastille niet was gebaseerd op enige medische expertise.

Eerst in december 2017, nadat ook de tweede bedrijfsarts had aangedrongen op mediation, is mediation opgestart. De verhoudingen waren toen al verstoord geraakt. Bovendien heeft La Bastille, tegen het advies van de bedrijfsarts in, de druk bij [appellant] opgevoerd door tot twee keer toe een loonopschorting aan te kondigen en door te voeren en zelfs een loonstop aan te kondigen toen [appellant] op grond van het initiële advies van de bedrijfsarts bij zijn standpunt van de te volgen mediation bleef in plaats van te tekenen voor het door La Bastille voorgestelde plan van aanpak.

Deze aanpak van La Bastille, waarin zij haar re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd, heeft geleid tot een verstoorde arbeidsverhouding. Dat valt La Bastille ernstig te verwijten en bovendien heeft die handelwijze ertoe geleid dat de arbeidsovereenkomst is ontbonden, zodat een billijke vergoeding zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 8 onder c BW op zijn plaats is. Het incidenteel appel faalt in zoverre.

IPR: bewijskracht Spaanse erfakte

Kunnen de zonen van de overledene aan de hand van een akte van een Spaanse notaris bewijzen dat zij erfgenaam zijn en daarmee de ingestelde cassatieprocedure overnemen?

Op grond van art. 59 lid 1 van de Europese Erfrechtverordening (hierna: EEV) heeft een in Spanje verleden authentieke akte in Nederland in beginsel dezelfde bewijskracht als in Spanje. De echtheid van een dergelijke akte kan blijkens art. 59 lid 2 EEV alleen voor een gerecht van de lidstaat van herkomst worden aangevochten. De in de authentieke akte vastgelegde rechtshandelingen of rechtsbetrekkingen kunnen op grond van art. 59 lid 3 EEV uitsluitend worden aangevochten voor de krachtens de EEV bevoegde gerechten. Deze gerechten zijn in het onderhavige geval op grond van art. 4 EEV de gerechten van Spanje, nu gesteld noch gebleken is dat een van de andere in de EEV neergelegde bevoegdheidsgronden van toepassing is. Dat betekent dat verweerders de echtheid van de akte of van de in de akte vastgelegde rechtsbetrekkingen alleen in Spanje kunnen aanvechten. Gesteld noch gebleken is dat zij van deze mogelijkheid gebruik hebben gemaakt. In de onderhavige procedure dient dan ook te worden uitgegaan van de juistheid van de in Spanje opgemaakte akte, waarin wordt geconstateerd dat de zonen van overledene op grond van de wet als enige erfgenamen van overledene moeten worden aangemerkt.

Bopz: overplaatsing naar andere vestiging van zorginstelling vergt nieuwe behandelbeoordeling

Is de overplaatsing van de kliniek te Heerenveen naar de kliniek te Franeker (beide vallend onder dezelfde GGZ-instelling) een overplaatsing naar een ander psychiatrisch ziekenhuis?

Na overplaatsing van een patiënt naar een ander psychiatrisch ziekenhuis moet de behandelaar van die patiënt in dat andere ziekenhuis dan ook (opnieuw) beoordelen of aannemelijk is dat zonder dwangbehandeling het gevaar dat de stoornis van de geestvermogens betrokkene doet veroorzaken, niet binnen een redelijke termijn kan worden weggenomen. Bij een bevestigende beantwoording van die vraag moet de behandelaar in dat andere ziekenhuis een schriftelijke beslissing tot (voortzetting van de) dwangbehandeling nemen op de voet van art. 38c lid 2 Wet Bopz. Is voldaan aan de voorwaarden van art. 38c lid 3 Wet Bopz dan geschiedt de (voortzetting van de) dwangbehandeling slechts krachtens een schriftelijke beslissing van de geneesheer-directeur van dat andere ziekenhuis. (...)

Onder een psychiatrisch ziekenhuis wordt ingevolge art. 1, aanhef en onder h, Wet Bopz verstaan: een door de minister als ‘psychiatrisch ziekenhuis’ aangemerkte zorginstelling of afdeling daarvan. De op dit voorschrift gebaseerde Regeling aanmerking psychiatrisch ziekenhuis Bopz bepaalt in art. 1 lid 1 dat als zodanig worden aangemerkt “de zorginstellingen en afdelingen van zorginstellingen, opgenomen in bijlage 1 bij deze regeling”. In de per 1 april 2018 geldende bijlage is zowel de kliniek van GGZ Friesland te Heerenveen als de kliniek van GGZ Friesland te Franeker opgenomen. Deze klinieken zijn dus afzonderlijk aangemerkt als ‘psychiatrisch ziekenhuis’. Dat beide klinieken tot dezelfde ‘instelling’ als bedoeld in art. 1, onder k, Wet Bopz behoren, maakt dat niet anders.

Moment van toetsing opzegverbod

Mag een werknemer zich voor het eerst in hoger beroep beroepen op het opzegverbod?

Bij de beoordeling van dit onderdeel wordt vooropgesteld dat in cassatie geen klacht is gericht tegen het oordeel van de hof dat de juistheid van de door de kantonrechter uitgesproken ontbinding dient te worden beoordeeld naar de toestand ten tijde van diens beslissing (‘ex tunc’). Dit oordeel brengt mee dat geen rekening mag worden gehouden met feiten en omstandigheden die zich na de beslissing van de kantonrechter hebben voorgedaan.

Het onderdeel klaagt echter terecht dat een dergelijke ‘ex tunc-beoordeling’ niet afdoet aan de herkansingsfunctie van het hoger beroep. Het stond de werknemer dan ook vrij om voor het eerst in appel een beroep te doen op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan vóór de beslissing in eerste aanleg, en daarvan zo nodig bewijs te leveren. Het hof heeft derhalve ten onrechte geoordeeld dat de beoordeling ‘ex tunc’ meebrengt dat het de werknemer niet vrijstond om voor het eerst in hoger beroep, dus na de beslissing van de kantonrechter, alsnog een beroep te doen op het opzegverbod (rov. 5.2) en op de uitkomst van het neuropsychologisch onderzoek als second opinion (rov. 5.2 en 5.3).

Meervoudige behandeling van een comparitie

Dient bij een meervoudige behandeling van de zaak ook altijd een meervoudige comparitie gehoude

Indien een zaak meervoudig wordt beslist, geldt als hoofdregel dat een aan de beslissing voorafgaande mondelinge behandeling die mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten, in beginsel dient plaats te vinden ten overstaan van de drie rechters of raadsheren die de beslissing zullen nemen. Van deze hoofdregel mag worden afgeweken als uiterlijk bij de oproeping van partijen voor de mondelinge behandeling (schriftelijk of elektronisch) aan hen is medegedeeld dat is bepaald dat de mondelinge behandeling zal worden gehouden ten overstaan van een rechter-commissaris of raadsheer-commissaris. Aan partijen dient gelegenheid te worden gegeven om te verzoeken dat de mondelinge behandeling zal worden gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen, voor welk verzoek een termijn kan worden gesteld. Zodanig verzoek zal in beginsel moeten worden ingewilligd en kan alleen worden afgewezen op zwaarwegende gronden, die in de uitspraak moeten worden vermeld.

Ontslag door verkeerde vennootschap

Is er op juiste wijze ontslag op staande voet gegeven of door de verkeerde vennootschap?

De voorzieningenrechter oordeelt dan ook dat – op basis van wat thans voorligt – met een grote mate van waarschijnlijkheid in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de e-mail van 27 mei 2019, waarin [eiser] namens [gedaagden] op staande voet wordt ontslagen, is gegeven door een rechtspersoon die niet de werkgever van [eiser] is. Aan die brief komt daarom – nog los van de vraag of het ontslag om inhoudelijke redenen stand zou kunnen houden – geen werking toe en de arbeidsovereenkomst is dus niet beëindigd. [gedaagde 1] zal daarom worden veroordeeld om [eiser] in de gelegenheid te stellen zijn functie weer uit te oefenen. De vordering om daaraan een dwangsom te verbinden van € 1.000,00 per dag zal jegens [gedaagde 1] worden toegewezen, tot een maximum van € 100.000,00.

IPR: reikwijdte van uitsluiting cassatieberoep kinderontvoering

Is de Nederlandse rechter bevoegd om kennis te nemen van verzoek tot gedwongen afgifte en teruggeleiding van een kind in niet door verdragen bestreken geval?

Ja. In het licht van de overwegingen waarop art. 13 lid 8 Uitvoeringswet internationale kinderontvoering berust, is er grond om deze bepaling aldus uit te leggen dat de uitsluiting van cassatieberoep niet ziet op de beslissing van het hof dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft om kennis te nemen van een verzoek tot gedwongen afgifte en teruggeleiding. De uitsluiting van cassatieberoep is immers aanvaardbaar geacht ervan uitgaande dat een teruggeleidingszaak in twee instanties (rechtbank en hof) inhoudelijk wordt behandeld, wat niet het geval is indien het hof zich onbevoegd verklaart om van de zaak kennis te nemen. Ook kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid dat het belang dat de teruggeleidingsprocedure als geheel zoveel mogelijk wordt bespoedigd, niet opweegt tegen het belang van de rechtsbescherming van kind en ouder dat wordt gewaarborgd door een inhoudelijke behandeling van de zaak in twee instanties.

Art. 13 lid 8 Uitvoeringswet internationale kinderontvoering staat dus niet in de weg aan cassatieberoep tegen de beslissing van het hof dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft om kennis te nemen van een verzoek tot gedwongen afgifte en teruggeleiding.

Prejudiciële vragen inzake uitbrengen exploot deurwaarder beantwoord

Door de kantonrechter gestelde prejudiciële vragen inzake het uitbrengen van een exploot door een deurwaarder:

1. Geldt een door een persoon in de BRP opgegeven briefadres als gekozen woonplaats als bedoeld in artikel 1:15 BW?

2. Zo ja, dienen exploten op grond van artikel 46 Rv betekend te worden op dit adres?

3. Zo ja, maakt deze gekozen woonplaats ook (uitsluitend) de rechter van deze woonplaats bevoegd om kennis van het geschil te nemen zoals bedoeld in artikel 99 Rv?

4. Zo niet, is een openbare betekening van het exploot als bedoeld in artikel 54 lid 2 Rv voldoende of moeten en/of kunnen er bij een bekend briefadres en/of andere bekende gegevens (zoals bijvoorbeeld een e-mailadres) nadere eisen worden gesteld?

Aangezien van een briefadres slechts sprake kan zijn in de gevallen dat de keuze daarvoor verplicht is, dan wel de wet die keuze mogelijk maakt (zie hiervoor in 3.5), moet, mede gelet op de hiervoor in 3.8 vermelde omstandigheid dat betekening op een briefadres effectiever is dan openbare betekening, voor de toepassing van de art. 45-47 Rv een briefadres worden aangemerkt als gekozen woonplaats in de zin van art. 1:15 BW. Dat betekent dat in dat geval geen sprake is van een onbekende woonplaats of onbekende werkelijke verblijfplaats als bedoeld in art. 54 lid 2 Rv, zodat exploten aan het briefadres betekend moeten worden en voor openbare betekening geen plaats is. Het voorgaande lijdt uitzondering indien de deurwaarder moet aannemen dat het briefadres niet (meer) juist is en de stukken de betrokkene niet zullen bereiken bij betekening aan het briefadres. In dat geval gelden de betekeningsvoorschriften.

Indien degene voor wie het exploot is bestemd, voor een of meer bepaalde aangelegenheden een andere gekozen woonplaats in de zin van art. 1:15 BW heeft dan het briefadres, moet de deurwaarder exploten die verband houden met die aangelegenheden, betekenen aan die gekozen woonplaats en niet aan het briefadres. 

De dagvaardingstermijn van ten minste een week, genoemd in art. 114 Rv, is ook bij betekening aan een briefadres van toepassing. Er is onvoldoende grond om af te wijken van de in de wet voorgeschreven termijn. Gelet op hetgeen is overwogen (...), is de rechter van de plaats van het briefadres als rechter van de gekozen woonplaats de bevoegde rechter als bedoeld in art. 99 lid 1 Rv.

(...)

De prejudiciële vragen 1-3 worden op grond van het voorgaande bevestigend beantwoord. Vraag 4 behoeft geen beantwoording meer.

Bopz: beslistermijn rechtbank na cassatie

Binnen welke termijn moet de rechtbank beslissen na een cassatie-uitspraak?

De rechtbank had in beginsel binnen vier weken na de beschikking van de Hoge Raad van 9 februari 2018 een mondelinge behandeling moeten laten plaatsvinden, dat wil zeggen uiterlijk op 9 maart 2018. In beginsel binnen vier weken nadien – dat wil zeggen uiterlijk op 6 april 2018 – had de rechtbank moeten beslissen tot aanhouding van de zaak met het oog op het doen verrichten van het door betrokkene gewenste nader deskundigenonderzoek. Deze aanhouding had in beginsel niet langer dan twee maanden mogen duren, dat wil zeggen tot uiterlijk 6 juni 2018. De rechtbank had binnen vier weken na laatstgenoemd tijdstip moeten beslissen op het verzoek van de officier van justitie, dat wil zeggen uiterlijk op 4 juli 2018.

De eerste mondelinge behandeling in het geding na cassatie en verwijzing heeft plaatsgevonden op 1 mei 2018, bijna drie maanden na de beschikking van de Hoge Raad. De rechtbank heeft noch in haar tussenbeschikking, noch in haar eindbeschikking gemotiveerd welke omstandigheden deze vertraging rechtvaardigen. Weliswaar is pas op 6 april 2018 een nieuwe geneeskundige verklaring afgegeven (zie hiervoor in 2.6), maar niet blijkt dat deze verklaring niet eerder beschikbaar had kunnen zijn. Ook overigens is in de beschikkingen van de rechtbank en de stukken van het geding geen verklaring te vinden voor het tijdsverloop tussen de beschikking van de Hoge Raad en de eerste mondelinge behandeling. In de brief van de rechtbank van 28 februari 2018 (zie hiervoor in 2.5), die dateert van bijna drie weken na de beschikking van de Hoge Raad, wordt geen nadere handeling aangekondigd of van de advocaat van betrokkene verlangd.

De op het vorenstaande gerichte klacht van het middel is gegrond.

Nu tussen de beschikking van de Hoge Raad (9 februari 2018) en de eerste mondelinge behandeling (1 mei 2018) niet de nodige voortvarendheid is betracht en niet kenbaar is welke omstandigheden de vertraging rechtvaardigen, ziet de Hoge Raad aanleiding om de geldigheidsduur van de verleende machtiging te bekorten met zeven weken.

Behoeftigheid en geërfd vermogen

In hoeverre dient geërfd vermogen wordt in aanmerking te worden genomen bij bepalen van de behoeftigheid?

In zijn arrest van 4 mei 2018 heeft de Hoge Raad overwogen dat indien het hof van oordeel was dat het nog andere specifieke informatie nodig had, het de vrouw kon vragen die te verstrekken en dat het hof waarnaar de zaak zal worden verwezen, dit indien nodig alsnog zal kunnen doen.

Op grond van het proces-reglement diende de vrouw, zoals ook blijkt uit haar journaalbericht van 8 juni 2011, met bijlagen, in ieder geval over te leggen bewijsstukken betreffende posten die in geschil zijn.

De vrouw heeft na verwijzing door de Hoge Raad overgelegd de aangiften IB 2012 tot en met 2015, haar bezwaarschrift tegen de aanslag erfbelasting, de uitspraak op het bezwaar tegen de aanslag erfbelasting en het verzoek om uitstel van betaling van de erfbelasting na verkoop en levering van de geërfde onroerende zaak. Zij heeft niet de bijbehorende aanslagen bij de aangiften IB 2012 tot en met 2015 overgelegd, evenmin als de aangifte voor de erfbelasting en ook geen belastingaangiften en aanslagen van [X] .

Zij voert aan de uiteindelijke opbrengstwaarde van de geërfde woning na verkoop ad € 70.269,44 aan de man te hebben uitgekeerd in verband met de terugbetalingsverplichting als gevolg van de beschikking van het hof Den Haag van 12 april 2017 en dat zij enkel en alleen een woonhuis en geen verder geen actief heeft geërfd. 

(...)

Het hof begrijpt op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting - mede in aanmerking nemende dat de vrouw onvoldoende stukken en niet volledig juiste aangiften voor de IB 2012 en 2013 heeft overgelegd en haar niet met de stukken overeenkomende verklaring - het volgende. Blijkens de overgelegde aanslag betrof de volledige verkrijging uit de nalatenschap van [X] € 81.169,-. Na aftrek van de vrijstelling van € 2.012,-, bedroeg de belaste verkrijging € 79.157,-, waarover € 23.747,- aan erfbelasting was verschuldigd. Voor de betaling van dit bedrag en een daarover verschuldigde boete wegens niet tijdige betaling heeft zij uitstel van betaling gevraagd tot na de verkoop van de geërfde woning. Welk bedrag zij uiteindelijk heeft moeten betalen gelet op de verhoging van het verschuldigde bedrag met een rentepercentage vanaf 4 april 2014 is het hof niet bekend.

De woning is bij de berekening van de verschuldigde erfbelasting in aanmerking genomen voor de WOZ-waarde van € 170.000,-. Dat de belastingdienst zou zijn uitgegaan van een fictief getaxeerde waarde heeft de vrouw niet onderbouwd en past niet binnen het op dat moment geldende systeem van de Successiewet en haar eerdere verklaring. De hypothecaire geldlening van [X] bedroeg naar het hof begrijpt uit een overzicht uit 2015 (Bijlage III bij brief van 21 april 2015 van de zijde van de vrouw) in totaal (€ 71.705,46 + € 41.164,91 =) € 112.870,37, zodat het hof ervan uitgaat dat de woning van [X] voor een bedrag van € 57.129,63 in de aanslag erfbelasting is betrokken. Het hof gaat daarnaast ervan uit dat de vrouw - anders dan zij aanvoert - naast de woning andere vermogensbestanddelen moet hebben verkregen met een waarde van € 24.039,37. Het hof merkt hierbij op dat de aangiften van de vrouw voor de IB 2012 en 2013 in dit kader niet bruikbaar zijn, omdat het geërfde vermogen hierin niet is verantwoord en de aanslagen over die jaren ontbreken en ook de aangifte van [X] en bijbehorende aanslag ontbreken. 

De vrouw heeft de geërfde woning in het voorjaar van 2017 aan derden verkocht en daarna geleverd. De netto-opbrengst bedroeg € 70.269,44. Het hof gaat ervan uit dat de erfbelasting hierop in mindering is gebracht en dat zij een meeropbrengst heeft ten opzichte van de WOZ-waarde van (€ 70.269,44 -/- € 57.129,63 =) € 13.139,81. Voor het geval de vererving door de vrouw lager zou liggen komt dit risico voor haar rekening. Het lag op haar weg de hierop ziende volledige en juiste gegevens over te leggen. 

Het hof zal uitgaan van een totale erfrechtelijke verkrijging van € 57.129,63 + € 24.039,37 + € 13.139,81 = € 94.308,81.

Hoofdelijke aansprakelijkheid ex-echtgenoten en beperking van verhaal

Is het hof terecht uitgegaan van art. 1:102 BW (hoofdelijke aansprakelijkheid huwelijksgemeenschapsschulden) zoals dat geldt met ingang van januari 2012 en heeft het hof ten onrechte verzuimd in het dictum de in die bepaling voorziene beperking op te nemen?

Art. 1:102 BW zoals dat luidt met ingang van 1 januari 2012, bepaalt onder meer:

“Na ontbinding van de gemeenschap blijft ieder der echtgenoten voor het geheel aansprakelijk voor de gemeenschapsschulden waarvoor hij voordien aansprakelijk was. Voor andere gemeenschapsschulden is hij hoofdelijk met de andere echtgenoot verbonden, met dien verstande evenwel dat daarvoor slechts kan worden uitgewonnen hetgeen hij uit hoofde van verdeling van de gemeenschap heeft verkregen, onverminderd de artikelen 190, eerste lid, en 191, eerste lid, van Boek 3.”

Art. 1:102 BW luidde vóór 1 januari 2012:

“Na ontbinding van de gemeenschap blijft ieder der echtgenoten voor het geheel aansprakelijk voor de gemeenschapsschulden, waarvoor hij voordien aansprakelijk was. Voor andere schulden van de gemeenschap is hij voor de helft aansprakelijk; voor dat gedeelte der schuld is hij hoofdelijk met de andere echtgenoot verbonden.”

Het hof heeft zich niet expliciet uitgelaten over de vraag of in deze zaak het huidige dan wel het oude art. 1:102 BW van toepassing is. Uit de omstandigheid dat het hof het door verweerders van eiseres gevorderde bedrag van € 93.000,-- geheel heeft toegewezen, valt echter af te leiden dat het hof is uitgegaan van het huidige art. 1:102 BW. Bij toepassing van het oude art. 1:102 BW zou eiseres immers slechts voor de helft aansprakelijk zijn. Deze uitleg van het arrest vindt bevestiging in de brief van 24 mei 2018, waarin het hof het op de art. 31/32 Rv gebaseerde verzoek van eiseres om de beperking van de verhaalsmogelijkheid die is opgenomen in het sinds 1 januari 2012 geldende art. 1:102 BW aan de veroordeling toe te voegen, heeft afgewezen op de grond dat die beperking reeds uit de wet voortvloeit. 

Blijkens de gedingstukken zijn beide partijen in de feitelijke instanties uitgegaan van toepasselijkheid van het huidige art. 1:102 BW. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat het hem daarom niet vrijstond het oude recht toe te passen. Tegen dat oordeel is geen klacht gericht. Weliswaar stelt het middel in onderdeel 3 een klacht voor (onder meer) voor het geval de Hoge Raad oordeelt dat het hof niet is uitgegaan of niet had mogen uitgaan van het huidige art. 1:102 BW, maar de klacht houdt niet in dát het hof die bepaling niet had mogen toepassen. Daarom moet in cassatie van de toepasselijkheid van het huidige art. 1:102 BW worden uitgegaan. Ingevolge de tweede zin van dit artikel is een echtgenoot na ontbinding van de huwelijksgemeenschap hoofdelijk aansprakelijk voor schulden van de gemeenschap waarvoor hij voordien niet aansprakelijk was. Het slot van de tweede zin (“met dien verstande …”) beperkt niet de toewijsbaarheid van de vordering tegen die echtgenoot, maar slechts de verhaalsmogelijkheden ter zake van die vordering. De rechter is daarom niet gehouden om, ook zonder dat daarom is verzocht, in het dictum die reeds uit de wet voortvloeiende beperking aan de toewijzing van de vordering te verbinden. 

Bopz: toelaatbaarheid elektronische handtekening onder geneeskundige verklaring

Heeft de rechtbank de geneeskundige verklaring ten onrechte bij de beoordeling betrokken gezien de elektronische handtekening onder de geneeskundige verklaring?

In art. 3:15a BW wordt – in navolging van een Europese verordening 3  (hierna: de eIDAS-Verordening) – een onderscheid gemaakt tussen een gekwalificeerde elektronische handtekening, een geavanceerde elektronische handtekening en een andere elektronische handtekening. Voor de definities van deze begrippen verwijst art. 3:15a BW naar de eIDAS-Verordening. 

Van een ‘elektronische handtekening’ is sprake bij ‘gegevens in elektronische vorm die gehecht zijn aan of logisch verbonden zijn met andere gegevens in elektronische vorm en die door de ondertekenaar worden gebruikt om te ondertekenen’ (art. 3, onder 10, eIDAS-Verordening). Een ‘geavanceerde elektronische handtekening’ is een elektronische handtekening die voldoet aan de eisen gesteld in art. 26 eIDAS-Verordening (art. 3, onder 11, eIDAS-Verordening). Art. 26 eIDAS-Verordening eist dat de geavanceerde elektronische handtekening (a) op unieke wijze aan de ondertekenaar is verbonden, (b) het mogelijk maakt de ondertekenaar te identificeren, (c) tot stand komt met gegevens voor het aanmaken van elektronische handtekeningen die de ondertekenaar, met een hoog vertrouwensniveau, onder zijn uitsluitende controle kan gebruiken en (d) op zodanige wijze met de daarmee ondertekende gegevens is verbonden dat elke wijziging achteraf van de gegevens kan worden opgespoord. Een ‘gekwalificeerde elektronische handtekening’ is een geavanceerde elektronische handtekening die is aangemaakt met een gekwalificeerd middel voor het aanmaken van elektronische handtekeningen en die is gebaseerd op een gekwalificeerd certificaat voor elektronische handtekeningen (art. 3, onder 12, eIDAS-Verordening).

Op grond van art. 3:15a BW heeft een gekwalificeerde elektronische handtekening altijd dezelfde rechtsgevolgen als een handgeschreven handtekening, 4  terwijl dit voor de geavanceerde elektronische handtekening en de andere elektronische handtekening alleen het geval is indien de methode voor ondertekening die gebruikt is, voldoende betrouwbaar is gelet op het doel waarvoor de elektronische handtekening is gebruikt en op alle overige omstandigheden van het geval.

Art. 3:15a BW vindt op grond van art. 3:15c BW buiten het vermogensrecht overeenkomstige toepassing voor zover de aard van de rechtshandeling of van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. De memorie van toelichting vermeldt dat overeenkomstige toepassing buiten het privaatrecht niet is uitgesloten. 5

De aard van de geneeskundige verklaring – waaronder begrepen de rol die deze speelt in de procedure op grond van art. 16 lid 1 Wet Bopz – verzet zich niet tegen overeenkomstige toepassing van art. 3:15a BW.

Het doel waarvoor een geneeskundige verklaring in een procedure op grond van art. 16 lid 1 Wet Bopz wordt gebruikt brengt mee dat een elektronische handtekening onder een geneeskundige verklaring een geavanceerde of een gekwalificeerde elektronische handtekening moet zijn is als bedoeld in art. 3:15a BW. Het vereiste dat de geneesheer-directeur de geneeskundige verklaring zelf ondertekent en de daaraan ten grondslag liggende ratio (zie hiervoor in 3.1.2), brengen immers mee dat de elektronische handtekening met zodanige waarborgen moet zijn omkleed dat (i) alleen de geneesheer-directeur zelf de elektronische handtekening kan zetten en (ii) elke wijziging in de geneeskundige verklaring na ondertekening moet kunnen worden achterhaald. Omdat zowel de geavanceerde elektronische handtekening als de gekwalificeerde elektronische handtekening aan deze eisen voldoet, bieden zij vergelijkbare waarborgen als een handgeschreven handtekening. Dat geldt niet voor een gestempelde handtekening zoals aan de orde was in de door het onderdeel aangehaalde beschikking HR 1 juli 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1418. Een gestempelde handtekening kan immers worden gezet door iedereen die beschikt over de stempel. 

Uit het voorgaande volgt dat voor de toepassing van art. 16 lid 1 Wet Bopz een geavanceerde en een gekwalificeerde elektronische handtekening dezelfde rechtsgevolgen hebben als een handgeschreven handtekening.

Kinderalimentatie en verdeling zorgkosten

Heeft de vrouw te weinig draagkracht om in de zorgkosten te voorzien en heeft zij -ook als de kinderen bij de man hun hoofdverblijf krijgen - recht op en belang heeft bij een door de man aan haar te betalen bijdrage?

De rechtbank neemt in dit verband in overweging dat doorgaans kinderalimentatie wordt betaald aan de ouder bij wie het kind de hoofdverblijfplaats heeft. Uitgangspunt hierbij is dat de ouder waar het kind de hoofdverblijfplaats heeft, alle verblijfsoverstijgende kosten van het kind betaalt en dat de andere ouder de kosten die samenhangen met het verblijf bij die ouder, de zogenoemde zorgkosten, voor zijn rekening neemt.

In deze zaak is sprake van een zorgregeling met een ouder - de vrouw - die een minimale draagkracht heeft, terwijl de ouder waar de kinderen hun hoofdverblijfplaats hebben - de man - een relatief ruime draagkracht heeft.

De rechtbank is van oordeel dat er onder zodanige omstandigheden aanleiding bestaat om te onderzoeken of de ouder waar de kinderen verblijven, in staat is een bijdrage te betalen in de zorgkosten van de andere ouder die daar niet zelf volledig in kan voorzien. In dat verband wordt als volgt overwogen.

De rechtbank neemt in overweging dat de zorgkosten voor de vrouw, gelijk zijn aan het bedrag van de voor haar berekende zorgkorting en daarom kunnen worden gesteld op het hiervoor berekende bedrag van € 224,--.

Op dit bedrag komt in mindering de eigen draagkracht van de vrouw, die hiervoor is berekend op € 106,--. De vrouw kan daarom voor een bedrag ter grootte van (€ 224 - € 106) € 118,-- niet zelf voorzien in haar zorgkosten.

De draagkracht van de man bedraagt, zoals hiervoor berekend, € 579,--. De man draagt zorgkosten in natura voor beide kinderen die bij hem wonen. Die kosten kunnen als volgt worden berekend. De totale kosten van de kinderen bedragen € 898,--. De zorgkosten van de man in natura kunnen vervolgens worden vastgesteld op 75% van die kosten, gelet op de zorgregeling die met zich brengt dat 25% van de zorgkosten door de vrouw worden gemaakt.

Dit betekent dat de zorgkosten in natura, dat wil zeggen de kosten die de man maakt in de tijd dat de kinderen bij hem verblijven, kunnen worden vastgesteld op 75% van € 898,--, ofwel, afgerond, € 674,--.

Dit bedrag heeft de man gelet op zijn draagkracht ter grootte van € 579,-- niet beschikbaar. De man kan daarom niet een bijdrage in de zorgkosten van de vrouw betalen. De rechtbank zal het verzoek van de vrouw tot vaststelling van kinderalimentatie daarom afwijzen.

81 RO: Duits Kindergeld en aanspraak daarop na beëindiging samenwoning

Heeft het hof ten onrechte of onvoldoende begrijpelijk geoordeeld dat de vrouw noch de kinderen aanspraak kunnen maken op het na het verbreken van de gezamenlijke huishouding uitbetaalde bedrag aan Duits Kindergeld?

HR: verwerping cassatieberoep op grond van artikel 81 RO.

AG: Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat art. 25 Rv de rechter tot zelfstandige rechtsvinding en –toepassing verplicht, ook als dat buitenlands recht betreft. Uit de arresten van het hof wordt niet duidelijk of het de Duitse of Nederlandse normen van toepassing heeft geacht. Het hof heeft geoordeeld dat het Kindergeld een tegemoetkoming in de kosten van de kinderen is waarop de man, die in de periode waarop het Kindergeld betrekking had de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen heeft gedragen, aanspraak kan maken. Het is daarbij voorbij gegaan aan het Duitse recht en het doel dat de Duitse wetgever voor ogen stond, namelijk dat het Kindergeld ten behoeve van de kinderen moet worden aangewend. Het onderdeel verwijst naar de stellingen van de vrouw hierover in hoger beroep, waarin zij aanvoert dat het Duitse Kindergeld een doeluitkering is met het zojuist genoemde doel, dit geld derhalve aan haar diende te worden uitbetaald, aangezien de kinderen ten tijde van de uitkering bij haar in Nederland woonden en de man ten tijde van de uitkering niet voor de opvoeding en verzorging van de kinderen zorgde, en voorts niet relevant is over welke periode en door wie het Kindergeld is opgebouwd. Daarbij doet zij een beroep op § 64 Abs. 2 Satz 1 van het Einkommensteuergesetz (EStG). Volgens het onderdeel waren partijen het over dit doel eens. Het hof had dat niet buiten beschouwing mogen laten. In elk geval is het oordeel niet te verenigen met dat doel, althans is het op dat punt (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk.

Het oordeel strookt evenmin met het Nederlandse systeem van overheidstegemoetkomingen in de kosten van kinderen en met de uitgangspunten van de wettelijke onderhoudsverplichting van ouders voor hun minderjarige kinderen, zoals neergelegd in art. 1:397 en 1:404 BW, althans is het op dat punt zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Wat betreft de onderhoudsverplichting wijst het onderdeel erop dat indien geen overheidsondersteuning wordt ontvangen, dit resulteert in een lager gezinsinkomen en dus in een lagere behoefte van het kind.

Voor zover het oordeel impliceert dat de man het aan de kinderen bestede geld (als onverschuldigd betaald) terug zou kunnen vorderen, berust dat oordeel niet op een wettelijke grondslag en is het evenmin begrijpelijk. Voor zover het oordeel zou inhouden dat de man het bij wijze van voorschot en wellicht teveel aan de kinderen bestede geld zou mogen verrekenen met het door hem ontvangen Kindergeld, getuigt ook dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het onbegrijpelijk.

Partneralimentatie: samenwoning en kosten detectivebureau

Dient in het kader van partneralimentatie en aangetoonde samenwoning met nieuwe partner de kosten van het ingeschakelde onderzoeksbureau te worden vergoed?

De rechtbank zal het verzoek van de man om de vrouw te veroordelen in de kosten van het rechercheonderzoek afwijzen. Ingevolge artikel 6:96 BW komen kosten als de deze voor (schade)vergoeding in aanmerking als zowel het inschakelen van het onderzoeksbureau als de daardoor gemaakte kosten redelijk zijn. De man heeft in februari 2018, dus voor het moment dat er sprake was van een samenwoning, al opdracht gegeven voor het rechercheonderzoek. De vrouw had op dat moment (nog) geen meldingsplicht, immers zij woonde toen nog niet samen. Dat de man toen al een onderzoek is gestart, dient daarom voor zijn rekening en risico te komen. Daarnaast is de rechtbank kritisch over het niveau en de toonzetting van de rapportage en de kwaliteit van het onderzoek door het onderzoeksbureau. Zo is er sprake van een zeer beperkt aantal observaties in een korte periode, namelijk tussen 5 juni 2018 en 4 augustus 2018 en is er in de periode daarvoor een onderzoek naar digitale bronnen en social media dat in het kader van de beantwoording van de vraag of de vrouw is gaan samenwonen in de zin van artikel 1:160 BW weinig toevoegt. Daarnaast is uit het rapport niet goed af te leiden wanneer precies zicht is gehouden op de woning van de vrouw en op welke momenten dan welke observaties zijn gedaan. Dat heeft tot gevolg dat de conclusies uit het rapport niet goed controleerbaar zijn aan de hand van de observaties en verdere informatie uit het rapport. Ten slotte vindt de rechtbank nog van belang dat de vrouw op toen de man haar dat vroeg heeft erkend dat zij samenwoonde en heeft aangeboden om over die periode de betaalde alimentatie terug te betalen.

Duur partneralimentatie zal maximaal vijf jaar zijn

Op 21 mei 2019 heeft de Eerste Kamer ingestemd met het wetsvoorstel tot beperking van de partneralimentatie tot vijf jaar (Wet herziening partneralimentatie). Het voorstel is een initiatief van de Tweede Kamerleden Van Wijngaarden (VVD), Kuiken (PvdA) en Groothuizen (D66). Uitzonderingen op de duur van maximaal vijf jaar vormen de huwelijken met kinderen onder de twaalf jaar. Daarbij kan de duur van partneralimentatie op maximaal twaalf jaar komen. Ook zijn de langdurige huwelijken voorlopig uitgezonderd. Bij huwelijken langer dan 15 jaar en waarbij de AOW-gerechtigde leeftijd binnen tien jaar wordt bereikt, is de duur van de alimentatieverplichting maximaal tien jaar. Deze maatregel ten aanzien van langdurige huwelijken vervalt na zeven jaar.

Kinderalimentatie en invloed ontslagvergoeding

In hoeverre kan rekening worden gehouden met een ontslagvergoeding bij bepaling van de kinderalimentatie nu de man zelf heeft besloten zzp-er te worden?

Bij het einde van zijn dienstverband heeft de man een ontslagvergoeding ontvangen van € 157.579,- bruto (€ 74.975,- netto). Een dergelijke vergoeding heeft tot doel de man te compenseren voor de financieel nadelige effecten van zijn ontslag. In die bedoeling past het de vergoeding over een bepaalde periode te verdelen ter aanvulling van de startersuitkering dan wel het inkomen. De man heeft echter gesteld dat hij de vergoeding heeft aangewend voor noodzakelijke uitgaven en dat hij daarmee dus niet zijn lagere inkomen uit de startersuitkering heeft kunnen aanvullen. Zo heeft hij een nieuwe auto moeten aanschaffen (om cliënten mee te bezoeken) en zijn nieuwe woning (inclusief kantoor aan huis) moeten inrichten.

Daargelaten of de man de noodzaak van voornoemde uitgaven (alsmede de hoogte daarvan) voldoende heeft onderbouwd, is het hof van oordeel dat de man destijds - naast de ontslagvergoeding - over een dusdanig vermogen beschikte c.q. kon beschikken, dat hij in staat was – en geacht mocht worden - dergelijke kosten daaruit te bestrijden. Niet valt in ieder geval in te zien dat de door hem gestelde uitgaven die hij van zijn ontslagvergoeding heeft betaald, voorrang moesten hebben op de door hem te betalen kinderbijdrage.

Uit zijn aangiftes IB 2017 en 2018 volgt dat de man over een vermogen beschikte van € 87.040,- (per 1 januari 2017) respectievelijk € 76.119,- (per 1 januari 2018), bestaande uit (onder andere) een beleggingsrekening. Nu de man dit vermogen had kunnen aanwenden voor de betaling van de kosten die hij van zijn ontslagvergoeding heeft betaald, zodat hij de ontslagvergoeding had kunnen gebruiken voor het gebruikelijke doel daarvan (aanvulling van verminderd inkomen), acht het hof het redelijk dat de man thans zijn vermogen, tot het netto bedrag van de ontslagvergoeding, aanwendt ter suppletie van zijn inkomen. Het hof zal derhalve bij de bepaling van de draagkracht van de man rekening houden met een bedrag van € 74.975,- (netto) dat de man uit zijn vermogen kon aanwenden ter aanvulling van zijn inkomen vanaf 1 april 2017 tot het bedrag dat hem voorheen in staat stelde de afgesproken bijdrage voor [de minderjarige] te betalen.

Loonstop

Dient een werkgever voorafgaand te waarschuwen voor het doorvoeren van een loonstop?

Eiser heeft ter onderbouwing van zijn standpunt -dat Kemkens hem eerst een waarschuwing had moeten geven voordat zij tot de loonstop kon overgaan- ter zitting verwezen naar het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 18 april 2017, ECLI:GHARL:2017:3316. De kantonrechter volgt dit standpunt echter niet .

Artikel 7:629 lid 7 BW luidt als volgt: “De werkgever kan geen beroep meer doen op enige grond het loon geheel of gedeeltelijk niet te betalen of de betaling daarvan op te schorten, indien hij de werknemer daarvan geen kennis heeft gegeven onverwijld nadat bij hem het vermoeden van het bestaan daarvan is gerezen of redelijkerwijs had behoren te rijzen.” Uit dit wetsartikel, noch uit de kamerstukken waar het gerechtshof in het arrest naar verwijst, volgt dat de werkgever de werknemer eerst behoort te waarschuwen dat het geen gevolg geven aan een oproep, tot stopzetten van het loon zal leiden.

Overleggen van deskundigenoordeel

Is het mogelijk het niet overleggen van een deskundigenoordeel te herstellen in appel?

Apothekers Combinatie betwist dat het verzuim om bij eis in eerste aanleg een deskundigenoordeel over te leggen in hoger beroep hersteld kan worden. Daartoe wijst zij op uitspraken van hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2003:AO3200) en hof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2017:240) waarin de ratio van het deskundigenoordeel als verplicht voorportaal wordt beschreven. Daarmee wordt voorkomen dat partijen hun geschil rauwelijks aan de rechter voorleggen en het deskundigenoordeel draagt eraan bij dat geschillen, die wel aan de rechter worden voorgelegd, beter zijn voorbereid en onderzocht (zie Kamerstukken II 2003/2004, 29231 nr. 3 p. 23). Beide hoven oordelen dat met die ratio onverenigbaar is dat een deskundigenoordeel voor het eerst in hoger beroep wordt overgelegd. Het hof stelt voorop dat [appellant] in deze bodemprocedure geen beroep heeft gedaan op een uitzonderingsgrond om het verplichte voorportaal te mogen passeren, zoals bedoeld in het tweede lid van artikel 7:629a BW. Evenmin is gesteld of gebleken dat [appellant] door serieuze psychische klachten niet in staat was tijdig een deskundigenoordeel aan te vragen (zie de jurisprudentie bij noot 29 in conclusie van de A-G bij HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2128).

De kantonrechter heeft hem dan ook terecht niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering. Het voorgaande brengt mee dat [appellant] zijn vordering desgewenst opnieuw had kunnen voorleggen aan de kantonrechter zodra hij zijn verzuim had hersteld. Het hof is, met de hoven Amsterdam en Den Bosch, van oordeel dat de ratio van de regel in artikel 7:629a lid 1 BW zich niet verdraagt met het zonder goede grond, zoals hiervoor bedoeld, voor het eerst in hoger beroep overleggen van een deskundigenoordeel.

Bopz: opschortende voorwaarde aan machtiging wegens strafrechtelijke maatregel is mogelijk

Heeft de rechtbank de voorlopige machtiging ten onrechte heeft verleend onder de opschortende voorwaarde dat de voorlopige hechtenis is geschorst of beëindigd omdat een dergelijke voorwaarde in strijd met art. 10 lid 1 Wet Bopz is?

Nee. Art. 10 lid 1 Wet Bopz bepaalt dat de beschikking waarbij een voorlopige machtiging wordt afgegeven, bij voorraad uitvoerbaar is en dat de machtiging niet meer ten uitvoer kan worden gelegd wanneer meer dan twee weken na haar dagtekening zijn verlopen. De ratio van deze beperking is, naar uit de wetsgeschiedenis blijkt, dat niet kan worden uitgesloten dat na verloop van bedoelde termijn het gevaar op grond waarvan de voorlopige machtiging werd verleend, in gunstige zin blijkt te zijn gekeerd of dat de omstandigheden zodanig zijn gewijzigd dat niet meer tot vrijheidsbeneming behoeft te worden overgegaan. Het onderdeel stelt aan de orde of verlening van een machtiging onder de opschortende voorwaarde dat een vrijheidsbeneming op grond van een strafrechtelijke maatregel is geschorst of beëindigd hiermee te verenigen valt. 

Op grond van het voorgaande is de door de rechtbank aan de machtiging verbonden voorwaarde toelaatbaar. Dat de machtiging niet meer ten uitvoer had kunnen worden gelegd indien de detentie van betrokkene niet uiterlijk op 18 december 2018 was  geschorst of beëindigd (welk geval zich volgens het verweerschrift van de officier van justitie overigens niet heeft voorgedaan), doet daaraan niet af. 

Overgang van onderneming

Welke factoren dienen mee te wegen bij overgang van onderneming?

Het onderdeel stelt op zichzelf terecht dat voor de beantwoording van de vraag of sprake is van identiteitsbehoud in de zin van art. 7A:1615db BWA, steeds moet worden uitgegaan van de identiteit die de oude onderneming feitelijk had. Uitgaande van die identiteit dient aan de hand van een weging van alle omstandigheden van het geval zoals hiervoor in 3.4.4 omschreven, te worden beoordeeld of deze in de nieuwe situatie is behouden.

Het hof heeft dit echter niet miskend. In rov. 3.13 noemt het immers een aantal factoren die erop wijzen dat de identiteit die het oude casino had, in de nieuwe situatie niet is behouden (zoals het hof zegt: “is vervaagd”). Gewezen wordt op (a) de periode van 14 maanden waarin ter plekke geen casinoactiviteiten zijn verricht, (b) de wijziging van de namen van het hotel en het casino, (c) de verkleining van het casino ten opzichte van het oude casino in oppervlakte en in het aantal speelmachines en slotmachines, de wijziging in kleurstelling en de overige wijzigingen, en (d) het niet overnemen van het klantenbestand. Ook uit de rov. 3.14 en 3.15 blijkt dat het hof heeft beoordeeld of de identiteit van de oude onderneming in de nieuwe situatie bewaard is gebleven. 

In dit verband getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof in zijn beoordeling heeft betrokken dat het oude casino onder meer wat betreft de aangeboden faciliteiten sterke overeenkomsten vertoonde met de meeste andere in Aruba in hotels geëxploiteerde casino’s. Die omstandigheid brengt naar het kennelijke oordeel van het hof mee dat wanneer dergelijke overeenkomsten ook tussen het oude en het nieuwe casino bestaan, dit als zodanig geen aanwijzing vormt voor identiteitsbehoud.

Beloning van structureel overwerk

Hoe dient de exacte omvang overwerk vastgesteld te worden als dat niet duidelijk is en wat heeft te gelden bij ziekte?

Als er sprake is van een door de werkgever jegens de werknemer gedurende een bepaalde tijd gevoerde gedragslijn, zoals in dit geval de betaling van 100% loon bij ziekte in plaats van de 70% die is afgesproken in de arbeidsovereenkomst, dan komt het bij de beantwoording van de vraag of er tussen partijen sprake is van een geldende (de arbeidsovereenkomst aanvullende) arbeidsvoorwaarde aan op de zin die partijen aan elkaars gedragingen (en in verband daarmee staande verklaringen) hebben toegekend en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen.

1. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 22 juni 2018 (ECLI:NL:HR:2018:976) de relevante gezichtspunten voor de beantwoording van deze vraag genoemd, te weten:
2. de inhoud van de gedragslijn;
3. de aard van de arbeidsovereenkomst en de positie die de werkgever en de werknemer jegens elkaar innemen;
4. de lengte van de periode gedurende welke de werkgever de desbetreffende gedragslijn heeft gevolgd;
5. hetgeen de werkgever en de werknemer in verband met deze gedragslijn jegens elkaar hebben verklaard of juist niet hebben verklaard;
6. de aard van de voor- en nadelen die voor de werkgever en de werknemer uit de gedragslijn voortvloeien;
7. de aard en de omvang van de kring van werknemers jegens wie de gedragslijn is gevolgd.

Gesteld noch gebleken is dat de PVV na 1 november 2014 nog 100% loon heeft doorbetaald aan een arbeidsongeschikte werknemer (anders dan gedurende de eerste maand van arbeidsongeschiktheid). Evenmin is sprake geweest van enige uitlatingen/toezeggingen op grond waarvan [appellante] gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen dat 100% loondoorbetaling bij ziekte voor haar een arbeidsvoorwaarde was geworden. Het hof is van oordeel dat de enkele omstandigheid dat [appellante] gedurende haar ziekteperiode in 2014 100% van haar loon heeft ontvangen, evenals haar collega’s in de periode tot 1 november 2014 (waarvan de PVV overigens heeft gesteld dat dit slechts om twee gevallen ging), niet kan leiden tot de conclusie dat [appellante] er bij haar hernieuwde uitval in 2016 gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat zij wederom 100% loon zou ontvangen. De bewijslast van het gestelde structurele overwerk rust op [appellante] . Voor omkering van de bewijslast, zoals [appellante] heeft betoogd, is geen grond. Uitgangspunt is dat degene die stelt een recht (een vordering) te hebben bij betwisting daarvan door de wederpartij de grondslag van dat recht dient aan te tonen. Dat geldt ook voor de door [appellante] gestelde vordering ter zake van gemaakte overuren. Dat artikel 4.4 van de arbeidsovereenkomst bepaalt dat bij structureel overwerk wel een vergoeding zal worden geboden, is geen reden voor een andere bewijslastverdeling.

Ontslag wegens bagatel-delict

Is het proeven van een stukje product reden voor ontslag op staande voet?

Volgens artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen voor een ontslag op staande voet beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In artikel 7:678 lid 2, onderdeel k, BW is bepaald dat een dringende reden onder andere aanwezig kan zijn als de werknemer grovelijk de plichten veronachtzaamt, welke de arbeidsovereenkomst hem oplegt. Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats te worden betrokken de aard en ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer deze heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Naar het oordeel van de kantonrechter is het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig.

De kantonrechter stelt vast dat onvoldoende gemotiveerd is weersproken dat [werkneemster] op verzoek van een collega een product heeft bekeken en vervolgens daarvan een stukje heeft geproefd teneinde vast te stellen of dit varkensvlees of vis was. [werkneemster] heeft gewezen op de verklaring van de bewuste collega, KCS heeft ondanks verzoek geen aanleiding gezien de betreffende collega te horen. Het is ook geconstateerd door shiftleader [shiftleader] , in het zicht van wie dit proeven heeft plaatsgevonden. Uit niets blijkt dan ook dat [werkneemster] met het in de mond stoppen van dit stukje product na het te hebben bekeken een andere bedoeling had dan het vaststellen van het type product op de vraag van een collega.

De kantonrechter is van oordeel dat dit handelen niet kan worden aangemerkt als een onrechtmatig toe-eigenen van een product van KCS of een nuttigen van voedsel, zoals door KCS is gesteld. Het moge zo zijn dat KCS strikte regels handhaaft waar het gaat om het wegnemen van producten, gelet op de overgelegde verklaringen van collega flow-coördinatoren die bevestigen dat je moet proeven bij twijfel over een product – welke verklaringen onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken –, alsmede de video waarin namens KCS wordt gezegd dat proeven in principe niet mag maar op deze afdeling wel voor de kwaliteitscontrole, alsmede hetgeen daaromtrent in de functieomschrijving van de flow-coördinator is benoemd (zoals het bevestigen van de kwaliteit en uitvoeren van routine-checks) afgezet tegen de voorbeelden die worden genoemd in de brief van 17 augustus 2015 (die zien op het wegnemen van een heel product), kan niet zonder meer worden gesteld dat het voor de medewerkers op die afdeling volkomen helder is dat ook het proeven van een stukje van een product bij twijfel als onrechtmatige toe-eigening wordt aangemerkt waarop een ontslag op staande voet volgt. Van een uitdrukkelijke instructie omtrent het proeven, is niet gebleken, ook niet uit de Gedragscode.

Bevoegdheid rechter bij verzoek tot echtscheiding in zowel Tunesië als Nederland

Welke rechter is bevoegd nu de man in Tunesië en de vrouw in Nederland een echtscheidingsprocedure aanhangig heeft gemaakt?

Vast staat dat de vrouw op 9 februari 2015 bij de rechtbank Den Haag een echtscheidingsverzoek met nevenvoorzieningen heeft ingediend. Eveneens staat vast dat de man op 1 december 2014 een verzoek tot echtscheiding bij de rechtbank te Bizerte, Tunesië, heeft ingediend. Tussen Nederland en Tunesië gelden geen verdragen welke zien op de exceptie van litispendentie. Gelet daarop is het bepaalde in artikel 12 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) van toepassing. 

Ingevolge artikel 12 Rv kan, indien een zaak voor een rechter van een vreemde staat aanhangig is gemaakt en daarin een beslissing kan worden gegeven die voor erkenning en in voorkomend geval voor tenuitvoerlegging in Nederland vatbaar is, de Nederlandse rechter bij wie nadien een zaak tussen dezelfde partijen over hetzelfde onderwerp is aangebracht, de behandeling aanhouden totdat daarin door eerstbedoelde rechter is beslist. Indien die beslissing voor erkenning en, in voorkomend geval, voor tenuitvoerlegging in Nederland vatbaar blijkt te zijn, verklaart de Nederlandse rechter zich onbevoegd.

Op grond van het bepaalde in artikel 10:57 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek, hierna: BW, wordt een in het buitenland na een behoorlijke rechtspleging verkregen ontbinding van het huwelijk of scheiding van tafel en bed in Nederland erkend, indien zij is tot stand gekomen door de beslissing van een rechter of andere autoriteit en indien aan die rechter of andere autoriteit daartoe rechtsmacht toekwam.

Bij beschikking van 26 december 2016 heeft de rechtbank te Bizerte tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, met als nevenvoorzieningen toevertrouwing van de minderjarige aan de vrouw, vaststelling van een omgangsregeling, een kinder- en partneralimentatie, een huisvestingsvergoeding en proceskostenveroordeling. 

Beide partijen hebben tegen die beslissing hoger beroep ingesteld. Het Hof van Beroep in Bizerte heeft bij beslissing van 23 januari 2018 het beroep van de vrouw, aangaande de gestelde onbevoegdheid van de Tunesische rechtbank om van het verzoek tot echtscheiding kennis te nemen en de echtscheiding uit te spreken, verworpen. Naar aanleiding van het beroep van de vrouw heeft de rechtbank echter wel een hoger bedrag aan partner- en kinderalimentatie vastgesteld. De stelling dat de vrouw vanwege haar hoger beroep heeft ingestemd met de bevoegdheid van de Tunesische rechter deelt het hof niet. Het hof acht aannemelijk dat de vrouw wel beroep in moest stellen nadat de Tunesische rechter zich bevoegd had verklaard, teneinde een zo hoog mogelijke alimentatie te verzoeken indien de bevoegdheid eenmaal een gegeven is. 

Beide partijen hebben vervolgens cassatie ingesteld waarbij de vrouw wederom de bevoegdheid van de Tunesische rechter ter discussie heeft gesteld en waarbij zij de Supreme Court heeft verzocht de zaak terug te verwijzen naar het Hof om nogmaals de (on)bevoegdheid van de Tunesische rechter te laten beoordelen. De Supreme Court heeft de zaak vervolgens terugverwezen naar het Hof van Beroep. Bij beschikking van 10 januari 2019 heeft het Hof de beschikking van de rechtbank in Bizerte vernietigd aangaande de bevoegdheid om van het verzoekschrift tot echtscheiding kennis te nemen. Tegen die beslissing heeft de man op 15 februari 2019 een cassatieverzoek ingediend dat naar verwachting in de komende zomer zal worden behandeld. 

Het hof ziet, nu de zaak in Bizerte te Tunesië eerder is aangebracht en de (on)bevoegdheid van de Tunesische rechter nog steeds niet vaststaat, aanleiding de onderhavige zaak aan te houden in afwachting van de procedure in Tunesië.

Detentie en ontslag

Is detentie voldoende grondslag voor ontslag?

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:671b lid 1 jo 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub c tot en met h BW en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

Het feit dat een werknemer gedetineerd is hoeft op zichzelf geen reden te zijn om het dienstverband te beëindigen. De detentie moet van dien aard zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Gekeken moet worden naar de concrete omstandigheden van het geval.

Registratie overuren

Hoe moeten werkgevers  de arbeidstijd van werknemers registreren?

Vooraf moet in herinnering worden geroepen dat het recht van iedere werknemer op een beperking van de maximumarbeidsduur en op dagelijkse en wekelijkse rusttijden niet alleen een bijzonder belangrijk voorschrift van sociaal recht van de Unie is, maar ook uitdrukkelijk is verankerd in artikel 31, lid 2, van het Handvest, waaraan artikel 6, lid 1, VEU dezelfde juridische waarde toekent als aan de Verdragen.

Om de naleving van dat fundamentele recht te garanderen, mogen de bepalingen van richtlijn 2003/88 met name niet restrictief worden uitgelegd ten koste van de rechten die de werknemer aan die richtlijn ontleent. Ter beantwoording van de gestelde vragen moet bij de uitlegging van richtlijn 2003/88 dan ook rekening worden gehouden met het belang van het fundamentele recht van iedere werknemer op een beperking van de maximumarbeidsduur en op dagelijkse en wekelijkse rusttijden. Om de volle werking van richtlijn 2003/88 te verzekeren, moeten de lidstaten derhalve ervoor zorgen dat die minimale rusttijden in acht worden genomen en elke overschrijding van de maximale wekelijkse arbeidstijd voorkomen. Het is juist dat de artikelen 3 en 5 en artikel 6, onder b), van richtlijn 2003/88 niet concreet aangeven hoe de lidstaten de handhaving van de daarin neergelegde rechten moeten waarborgen. Zoals uit de bewoordingen van die bepalingen volgt, wordt het aan de lidstaten overgelaten om een concrete regeling uit te werken en daartoe „de nodige maatregelen” te treffen. Op basis van die algemene overwegingen moet worden nagegaan of, en in hoeverre, vereist is dat een systeem wordt opgezet waarmee de dagelijkse arbeidstijd van iedere werknemer wordt geregistreerd, om ervoor te zorgen dat de maximale wekelijkse arbeidstijd en de dagelijkse en de wekelijkse minimumrusttijd daadwerkelijk in acht worden genomen.

In dit verband moet worden geconstateerd, zoals de advocaat-generaal in de punten 57 en 58 van zijn conclusie heeft gedaan, dat indien er geen dergelijk systeem is, niet objectief en betrouwbaar kan worden vastgesteld hoeveel uren de werknemer heeft gewerkt en op welke tijdstippen, en hoeveel overuren er bovenop de normale arbeidstijd zijn gemaakt. In die omstandigheden is het voor werknemers buitengewoon moeilijk, zo niet in de praktijk onmogelijk om de rechten af te dwingen die zij hebben op grond van artikel 31, lid 2, van het Handvest en richtlijn 2003/88, teneinde daadwerkelijk gebruik te maken van de in die richtlijn vervatte beperking van de wekelijkse arbeidstijd en de in de richtlijn genoemde dagelijkse en wekelijkse minimumrusttijd. Om het nuttig effect van de in richtlijn 2003/88 opgenomen rechten en van het in artikel 31, lid 2, van het Handvest verankerde fundamentele recht te verzekeren, moeten de lidstaten aan werkgevers dan ook de verplichting opleggen om een objectief, betrouwbaar en toegankelijk systeem op te zetten waarmee de dagelijkse arbeidstijd van iedere werknemer wordt geregistreerd.

Rechtsgrond van vergoeding investering in woning ex-samenwoner

Geldt tussen samenwoners het algemene verbintenissenrecht of is het vergoedingsrecht van titel 7 boek 3 BW van toepassing? De vrouw had geïnvesteerd in de woning van haar ex-partner en wil de investering terugkrijgen.

Het hof heeft daarom terecht geoordeeld dat het beroep van de vrouw op overeenkomstige toepassing van art. 1:87 BW niet opgaat, en dat aan de hand van het algemene verbintenissenrecht (waarmee het hof kennelijk het oog heeft op de in Boek 6 BW geregelde rechtsfiguren) beoordeeld moet worden of de vrouw ter zake van haar investering in de woning een vergoedingsrecht jegens de man geldend kan maken. 

Daarbij ligt het in de rede te onderzoeken of tussen informeel samenlevenden een overeenkomst bestaat die, mede in aanmerking genomen de in art. 6:248 lid 1 BW bedoelde aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, (ook) de vermogensrechtelijke aspecten van hun samenleving regelt (art. 6:213 BW). Van een dergelijke overeenkomst kan sprake zijn doordat de informeel samenlevenden met betrekking tot de vraag voor wiens rekening de kosten van hun samenleving of van specifieke uitgaven moeten komen, een schriftelijke samenlevingsovereenkomst zijn aangegaan, of uitdrukkelijke dan wel stilzwijgende afspraken hebben gemaakt.

(...)

Het voorgaande laat evenwel onverlet dat tussen informeel samenlevenden een rechtsverhouding bestaat die mede door de redelijkheid en billijkheid wordt beheerst. Dat informeel samenlevenden ervan hebben afgezien een wettelijk geregelde vorm van samenleving (huwelijk of geregistreerd partnerschap) aan te gaan of over de vermogensrechtelijke aspecten van hun samenleving uitdrukkelijke of stilzwijgende afspraken te maken, staat daaraan niet in de weg. De afspraak om te gaan samenleven, raakt in de praktijk onvermijdelijk ook hun vermogensrechtelijke verhouding.

Ook als ter zake van bepaalde uitgaven niet een vergoedingsrecht van de ene samenlevende jegens de andere samenlevende kan worden aangenomen op grond van een tussen partijen gesloten overeenkomst of op grond van de overige in Boek 6 BW geregelde rechtsfiguren, kan zo’n vergoedingsrecht in verband met de bijzondere omstandigheden van het geval voortvloeien uit de in art. 6:2 lid 1 BW bedoelde eisen van redelijkheid en billijkheid.

Wat is een passende functie?

Voor de beoordeling van een passende functie is niet enkel het salaris doorslaggevend.

De herplaatsingsplicht, zoals neergelegd in artikel 7:669 lid 1, BW, betekent voor een werkgever een inspanningsplicht en niet een prestatieplicht. Het is voor een werkgever dus niet verplicht om de werknemer ook daadwerkelijk ergens te herplaatsen, zolang de werkgever kan aantonen dat hij zich voldoende heeft ingespannen om de werknemer te herplaatsen. In de Ontslagregeling zijn nadere regels vastgesteld met betrekking tot herplaatsing van werknemers. Zo is in artikel 9 van de Ontslagregeling nader uitgewerkt wanneer een functie als ‘passend’ kan worden aangemerkt. Zo moet het volgens dat artikel onder meer gaan om een functie of een vacature die aansluit bij de werknemer op basis van zijn opleiding, ervaring en capaciteiten.
Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verzoekster] terecht de functie van verkoopmedewerker aangeboden aan [verweerder] tegen het lagere salaris. De uniciteit van de functie in [plaatsnaam 1] doet zich immers niet voor bij de functie in [plaatsnaam 2] . Hiermee heeft [verzoekster] dan ook voldaan aan haar verplichting om aan [verweerder] een passende functie aan te bieden. Dat [verweerder] weigert deze passende functie te accepteren tegen het lagere salaris, maakt niet dat [supermarkformule] niet aan haar herplaatsingsplicht heeft voldaan. De kantonrechter heeft het tegenverzoek van [verweerder] zo begrepen dat hij zich op het standpunt stelt dat [verzoekster] in het kader van haar verplichtingen als goed werkgever gehouden is aan [verweerder] het hogere salaris te betalen. In dit standpunt volgt de kantonrechter [verweerder] niet. [verzoekster] heeft voldoende onderbouwd dat het hogere salaris enkel en alleen te maken had met de tijdelijke, unieke functie die [verweerder] uitoefende in [plaatsnaam 1] .
Nu [verweerder] heeft aangegeven vast te willen houden aan het salaris dat hij ontving in [plaatsnaam 1] , zal [verweerder] ook op korte termijn niet herplaatst kunnen worden in een passende functie. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat [verzoekster] voldoende inspanningen heeft verricht om [verweerder] te herplaatsen binnen [verzoekster] , maar dat er geen mogelijkheid is gebleken tot herplaatsing van [verweerder] in een passende functie.

Nihilstelling van kinderalimentatie op grond van redelijkheid en billijkheid

Bestaat er grond de kinderalimentatie op nihil te stellen, gezien de schulden van de man?

Uit de stukken en ter zitting is gebleken dat de man in de loop der jaren een enorme schuldenlast heeft opgebouwd. Om die reden is per 27 februari 2019 ten aanzien van hem ook een beschermingsbewind van kracht. Volgens opgave van de bewindvoerder ter zitting bedragen de tot nu toe bekende schulden van de man (en zijn partner) in totaal al € 120.000,-. De man, zijn partner en baby zijn onlangs zelfs hun huis uitgezet wegens het niet meer betalen van de huur. Jeugdzorg heeft de borg voor de nieuwe woning voorgeschoten, hetgeen ook gelijk weer een nieuwe schuld oplevert. De man en zijn gezin krijgen van de bewindvoerder € 80,- per week aan leefgeld. Het tekort wordt aangevuld door de Voedselbank. Kortom, de financiële situatie van de man is ronduit zorgelijk.

De bewindvoerder heeft ter zitting nadrukkelijk aangegeven dat het budgetplan zelfs geen ruimte laat voor een minimale bijdrage van € 25,- per maand. Bij deze stand van zaken ziet het hof, zoals ook ter zitting reeds besproken, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen reële mogelijkheden om ten laste van de man enige bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige te bepalen. De kinderalimentatie wordt daarom met ingang van 29 mei 2017 op nihil gesteld.

Ontslag op staande voet en billijke vergoeding

Is de rechter gehouden altijd een billijke vergoeding toe te kennen bij ontslag op staande voet?

In geval een ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven kan, op grond van artikel  7:681 lid 1 BW aan de werknemer een billijke vergoeding worden toegekend. De hoogte daarvan dient bepaald te worden aan de hand van de door de Hoge Raad in het arrest New Hairstyle (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187) weergegeven gezichtspunten. De vergoeding dient aan te sluiten bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Daarbij spelen onder meer de mate van verwijtbaarheid van de werkgever, de verwachte duur van de arbeidsovereenkomst (inkomen) indien geen ontslag zou zijn gegeven, of de werknemer ander werk heeft gevonden, welke inkomsten de werknemer in de toekomst redelijkerwijs kan verwerven, de reden die de werknemer geeft om te opteren voor een billijke vergoeding in plaats van vernietiging van de opzegging met wedertewerkstelling, de rol van de werknemer bij het onterecht gegeven ontslag op staande voet en de vraag of de werknemer aanspraak op een transitievergoeding en/of vergoeding wegens onregelmatige opzegging heeft een rol.

Nu het ontslag op staande voet alleen als gevolg van te weinig voortvarend onderzoek naar de verweten gedragingen geen stand houdt en daarmee de verwijtbaarheid van Coop 'laag' is, de rol van [naam verzoeker] bij het ontslag als gevolg van zijn handelen, dat een dringende reden oplevert, groot is, de arbeidsovereenkomst zonder ontslag op staande voet naar verwachting middels ontbinding op de e-grond op korte termijn zou zijn geëindigd, [naam verzoeker] jong is en een goede arbeidsmarktpositie heeft en 'last but not least' recht heeft op de gefixeerde schadevergoeding is voor toekenning van enige billijke vergoeding geen plaats.

Nu de rechter gelet op artikel 7:681 lid 1 BW een billijke vergoeding kan toekennen en dus niet hoeft toe te kennen, zal, gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden de verzochte billijke vergoeding worden afgewezen c.q. zal die op nihil worden gesteld.

Ontslagvergoeding tijdens ouderschapsverlof

Heeft een werknemer ook tijdens deeltijd ouderschapsverlof aanspraak op een voltijd ontslagvergoeding?

Het is juist dat een in het kader van een voltijdse arbeidsovereenkomst in dienst genomen werknemer tijdens zijn deeltijds ouderschapsverlof niet evenveel uren werkt als een werknemer die voltijds werkt. Deze omstandigheid betekent evenwel niet dat de twee werknemers in een andere situatie verkeren wat hun aanvankelijke arbeidsovereenkomst met hun werkgever betreft (arrest van 22 oktober 2009, Meerts, C‑116/08, EU:C:2009:645, punt 51). Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, moet bij een werknemer die in het kader van een voltijdse arbeidsovereenkomst in dienst is genomen en die deeltijds ouderschapsverlof opneemt, de eenzijdige verbreking door de werkgever immers worden geacht betrekking te hebben op de voltijdse arbeidsovereenkomst (zie in die zin arrest van 22 oktober 2009, Meerts, C‑116/08, EU:C:2009:645, punt 55). In die omstandigheden heeft het Hof voor recht verklaard dat clausule 2, punten 6 en 7, van de raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof aldus moet worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staat dat, wanneer een werkgever de arbeidsovereenkomst van een voor onbepaalde tijd voltijds in dienst genomen werknemer tijdens diens deeltijds ouderschapsverlof zonder dringende reden of zonder inachtneming van de wettelijk bepaalde opzeggingstermijn eenzijdig beëindigt, de aan de werknemer te betalen vergoeding wordt bepaald op basis van het verminderde loon dat hij ontvangt op het tijdstip van het ontslag (arrest van 22 oktober 2009, Meerts, C‑116/08, EU:C:2009:645, punt 56).
Wat ten eerste een ontslagvergoeding als die in het hoofdgeding betreft, moet in casu worden geconstateerd dat deze vergoeding wordt betaald uit hoofde van de arbeidsverhouding tussen de begunstigde en zijn voormalige werkgever. Een dergelijke vergoeding valt dan ook binnen de werkingssfeer van clausule 2, punt 6, van de raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof. Zoals uit de in punt 54 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak volgt, moet, wanneer een voor onbepaalde tijd voltijds in dienst genomen werknemer wordt ontslagen tijdens diens deeltijds ouderschapsverlof, zijn ontslagvergoeding volledig worden bepaald op basis van het loon voor zijn voltijdse arbeidsprestaties.
Een nationale wettelijke regeling op grond waarvan de uit de arbeidsverhouding voortvloeiende rechten in geval van ouderschapsverlof zouden worden beperkt, zou de werknemer immers ervan kunnen weerhouden een dergelijk verlof te nemen en de werkgever ertoe kunnen aanzetten eerder werknemers met ouderschapsverlof te ontslaan dan andere werknemers. Dat zou regelrecht indruisen tegen de doelstelling van de raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof, die onder meer ertoe strekt het beroeps‑ en gezinsleven beter te kunnen combineren (arrest van 22 oktober 2009, Meerts, C‑116/08, EU:C:2009:645, punt 47).

Partneralimentatie en bewijslast ondernemer

Heeft de man voldoende aangetoond recht op partneralimentatie te hebben aangezien hij onvoldoende inkomsten genereert uit zijn onderneming?

Nee. Gelet op de gemotiveerde betwisting van de vrouw had het naar het oordeel van het hof op de weg van de man gelegen om zijn stellingen nader met stukken te onderbouwen. Zo had de man inzichtelijk kunnen maken wat hij precies doet als ondernemer door bijvoorbeeld een ondernemingsplan te overleggen. Ook had hij jaarstukken kunnen overleggen en/of prognoses van de te verwachten omzet van zijn onderneming. Het enkel overleggen van een eigen kopie van de aangiften Omzetbelasting over 2018 is naar het oordeel van het hof onvoldoende om de hoogte van zijn inkomen en in het bijzonder zijn gestelde ontoereikende verdiencapaciteit aan te tonen. Verder heeft de man, desgevraagd door het hof, ter zitting volmondig te kennen gegeven dat hij niet solliciteert om aan een (andere) baan en inkomen te komen, noch is gebleken dat de man een uitkering heeft aangevraagd waarmee hij (gedeeltelijk) in zijn levensonderhoud kan voorzien. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de man niet, althans onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat hij een dusdanig laag inkomen geniet dat hij niet in staat is om volledig in zijn eigen levensonderhoud te voorzien. Het hof heeft hierbij tevens in aanmerking genomen dat de man ter zitting bij het hof heeft gesteld dat hij ten tijde van het huwelijk wel een inkomen had en ook heeft bijgedragen aan de kosten van het gezin.

Werkgeversaansprakelijkheid

Hoe ver reikt de werkgeversaansprakelijkheid als geen informatie van de inlener wordt verkregen?

Port Montage heeft weliswaar haar stelling, inhoudende dat zij als uitlener haar zorgplicht is nagekomen voldoende geconcretiseerd, doch ten aanzien van de zorgplicht van ITA en/of Vancom heeft zij volstaan met de stelling dat zij bij gebrek aan informatie niet kan uitsluiten dat ITA en/of Vancom aan hun zorgplicht hebben voldoen en zij de stelling van [verzoeker] , inhoudende dat niet aan de zorgplicht is voldaan, bij gebrek aan wetenschap betwist.

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Port Montage gelet op het voorgaande weliswaar betwist dat zij haar zorgplicht niet is nagekomen, doch zij heeft die betwisting onvoldoende gemotiveerd. Dat aan de zorgplicht is voldaan mag op grond van de hiervoor bedoelde rechtspraak niet snel worden aangenomen. Door geen informatie te geven over de toedracht van het ongeval, dan wel te concretiseren op welke wijze aan de zorgplicht is voldaan, door met name ITA en/of Vancom, wordt aan de stellingen van Port Montage onvoldoende handen en voeten gegeven. Aan (nadere) bewijslevering wordt, nog daargelaten de vraag of daarvoor in een deelgeschilprocedure überhaupt plaats is, dan ook niet toegekomen. In rechte moet er dan ook vanuit gegaan worden dat Port Montage niet aan haar zorgplicht heeft voldaan.

Geen ondertoezichtstelling voor een omgangsregeling

Zijn de gronden voor een ondertoezichtstelling nog aanwezig, ook gezien het resultaat van ingeschakelde hulpverlening, en het enige resterende knelpunt is de omgangsregeling met vader?

Nee. Mede door de inzet van de hulpverlening van Tzorg en In Verbinding is er sindsdien echter wel zicht gekomen op de thuissituatie van de moeder, alsmede op haar opvoedvaardigheden en haar beschikbaarheid voor de minderjarige. Beide instanties hebben de hulpverlening beëindigd nadat bleek dat de noodzaak daartoe niet meer aanwezig was omdat de moeder over voldoende opvoedcapaciteiten beschikt. In het evaluatieverslag van februari 2019 stelt de persoonlijk begeleider van Tzorg dat de moeder in zeer grote mate in staat is haar leven zelfstandig in te vullen. Ook met de minderjarige gaat het goed. Dat de minderjarige zich goed ontwikkelt, wordt bevestigd door het consultatiebureau (in het voortgangsverslag van 6 februari 2019) en de huisarts (in een schriftelijke verklaring van 7 februari 2019).

Naar het oordeel van het hof blijkt gezien het vorenstaande niet dat nog steeds sprake is van een concrete, ernstige ontwikkelingsbedreiging van de minderjarige. De enige zorg is gelegen in het feit dat de minderjarige en de vader al een jaar geen contact hebben en dat geen omgangsregeling tot stand komt. Nog daargelaten dat de enkele omstandigheid dat sinds 6 april 2018 geen omgangsregeling tussen de minderjarige en de vader tot stand is gekomen, onvoldoende grondslag vormt voor het opleggen van een ingrijpende maatregel als een ondertoezichtstelling, constateert het hof dat de moeder zich blijkens het evaluatieverslag van Tzorg positief heeft ontwikkeld. Nu zij bovendien, evenals de vader, ter zitting in hoger beroep herhaaldelijk heeft toegezegd mee te zullen werken aan begeleide omgang, gaat het hof ervanuit dat deze in het drangkader kan en zal worden opgestart.

Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, concludeert het hof dat de gronden voor een ondertoezichtstelling niet langer aanwezig zijn. Het hof zal het verzoek van de raad om de minderjarige onder toezicht te stellen voor zover dat ziet op de duur van de maatregel na heden, derhalve afwijzen.

Niet meewerken aan mediation tijdens ziekte

Is het niet meewerken aan een mediation ten tijde van ziekte reden voor het stopzetten van het loon?

[gedaagde] heeft zelf aangegeven tijdens de mondelinge behandeling dat ook zij als werkgever verplicht was om mee te werken aan de re-integratie en dat zij om die reden het advies tot mediation niet zomaar naast zich neer kon leggen. Uit niets blijkt echter dat [gedaagde] de re-integratie van [eiseres] ook daadwerkelijk als reële optie heeft beschouwd en dat re-integratie het doel was van de mediation. Uit de mededelingen van [gedaagde] aan (de advocaat van) [eiseres] kan moeilijk anders geconcludeerd worden dan dat de mediation bedoeld was om te komen van tot een voortijdige beëindiging van zowel de arbeids- als de huurovereenkomst. Gelet op deze omstandigheden levert het feit dat [eiseres] niet bereid was om in het kader van mediation het gesprek met [gedaagde] aan te gaan, geen schending op van de op haar rustende re-integratieverplichting en kan dit geen grond zijn voor een loonstop. Dit zou mogelijk anders kunnen zijn geweest als [eiseres] geweigerd had om met [gedaagde] in gesprek te gaan over het verrichten van passende werkzaamheden, maar die situatie doet zich niet voor.

Verplichting tot betaling achterstallig loon bij contracting

In hoeverre zijn de arbeidsvoorwaarden van werkgever van toepassing in geval van toepassing van een contracting constructie bij PostNL.

Centraal staat de vraag hoe de samenwerking tussen PostNL en In Person Outsourcing B.V. moet worden gekwalificeerd. Volgens FNV is sprake van uitzending in de zin van artikel 7:690 BW en de Waadi. Zoals PostNL terecht heeft betoogd, ziet artikel 7:690 BW op de relatie tussen de werknemer en de werkgever, in casu de arbeidskrachten en In Person International B.V. en In Person Bemiddelingsbureau B.V. Omdat het geschil tussen FNV en PostNL zich toespitst op de relatie tussen PostNL en In Person Outsourcing B.V., dient beoordeeld te worden of sprake is van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten in de zin van de Waadi (standpunt FNV) of van aanneming van werk in de zin van artikel 7:750 lid 1 BW dan wel een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 BW (standpunt PostNL). Voor de beoordeling van de vraag of sprake is van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten in de zin van de Waadi, dient, gelet op het bepaalde in artikel 1 lid 1 onder c van de Waadi, aan vier cumulatieve voorwaarden te worden voldaan, te weten:

1) de onderneming die arbeidskrachten ter beschikking stelt, dient hiervoor te worden vergoed;

2) de arbeidskrachten moeten aan een ander ter beschikking worden gesteld;

3) de arbeidskrachten moeten hun werkzaamheden uitvoeren onder het toezicht en de leiding van de ander aan wie zij ter beschikking zijn gesteld en

4) de arbeidskrachten mogen geen arbeidsovereenkomst aangaan met de ander aan wie zij ter beschikking zijn gesteld.

In lid 3 van artikel 1 van de Waadi is – voor zover hier van belang – bepaald dat onder terbeschikkingstelling van arbeidskrachten niet wordt verstaan het ten behoeve van een geleverde zaak of tot stand gebracht werk ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Aangezien PostNL zich op het standpunt stelt dat tussen haar en In Person Outsourcing B.V. is overeengekomen dat In Person Outsourcing B.V. een werk van stoffelijke aard tot stand dient te brengen in de zin van artikel 7:750 lid 1 BW dan wel dat zij aan In Person Outsourcing B.V. een opdracht heeft verstrekt in de zin van artikel 7:400 BW (anders dan een opdracht die strekt tot het ter beschikking stellen van uitzendkrachten), zal eerst beoordeeld worden of de uitzondering van artikel 1 lid 3 van de Waadi van toepassing is.
De kantonrechter is van oordeel dat van aanneming van werk of een overeenkomst van opdracht in dit geval geen sprake is. In beide gevallen is een grote mate van zelfstandigheid in de uitvoering van het werk of de opdracht vereist, die in dit geval ontbreekt. Weliswaar bevatten de overeenkomsten tussen In Person Outsourcing B.V. en PostNL bepalingen die wijzen op aanneming van werk of een overeenkomst van opdracht, of waarin deze termen zelfs expliciet genoemd worden, maar daar staat tegenover dat in de overeenkomsten ook bepalingen zijn opgenomen die wijzen op het tegendeel. Bovendien gaat het om de wijze waarop feitelijk uitvoering aan deze overeenkomsten wordt gegeven.

Vervangende toestemming voor verhuizing en invloed van worteling

Dient er vervangende toestemming aan de moeder te worden gegeven na afwijzing daarvan door de rechtbank en verhuizing van de moeder en kinderen zonder toestemming?

Het valt de moeder naar het oordeel van het hof dan ook aan te rekenen dat zij destijds is verhuisd, zonder de daarvoor benodigde toestemming van de rechtbank of het hof.

Echter, eveneens gelet op de overlegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat anders dan destijds het geval was, de kinderen inmiddels in plaats 1 zijn geworteld. Zo hebben zij (ook) daar hun vrienden en sociale contacten, zij worden zo nodig opgevangen door de buren van moeder, zij doen het goed op school waar zij snel hun draai hebben gevonden en zij hebben het goed naar hun zin. Inmiddels is er ook alweer geruime tijd verstreken sinds de kinderen met de moeder zijn verhuisd van plaats 2 naar plaats 1. Het hof overweegt verder dat de moeder sinds de verhuizing uitvoering heeft gegeven aan de zorg- en contactregeling tussen de vader en de kinderen, waarbij zij ook het halen en brengen voor haar rekening neemt. De vader heeft ook dit niet betwist. De moeder compenseert daarmee de gevolgen van de verhuizing en zorgt ervoor dat het recht op onverminderd contact tussen de vader en de kinderen niet geschonden wordt. 

Het hof hecht belang aan de rapportage van de bijzondere curator van maart 2019 waarin aangegeven wordt dat de kinderen dringend behoefte hebben aan rust en duidelijkheid over de plek waar zij mogen opgroeien. Ook de GI maakt zich grote zorgen over het spanningsveld en de onduidelijkheid waarin de kinderen zich bevinden. Bij alle drie de kinderen leiden deze spanningen tot onder meer buik- en hoofdpijnklachten. 

In dit kader heeft, mede onder overlegging van correspondentie met de woningbouwvereniging, de moeder aangevoerd niet (op korte termijn) over woonruimte te kunnen beschikken in plaats 2, zodat zeer onzeker is waar de kinderen bij een terugverhuizing dan zouden moeten gaan wonen. De GI heeft in dat verband aangegeven dat een uithuisplaatsing van de kinderen dan niet uitgesloten is. Dit brengt aldus grote onzekerheid met zich mee en dat is niet in het belang van de kinderen nu zij op dit moment juist behoefte hebben aan rust en duidelijkheid. Het hof is van oordeel dat die benodigde rust en duidelijkheid gecreëerd wordt met het alsnog verlenen van toestemming aan de moeder om met de kinderen te verhuizen naar plaats 1 en ze aldaar op school te mogen inschrijven. Ten aanzien van de pedagogische vaardigheden van de moeder is het hof overigens niet gebleken van contra-indicaties. 

Een belangrijk punt van zorg blijft niettemin de strijd tussen de ouders en de moeizame communicatie. Gebleken is in het kader van het onderhavige hoger beroep dat deze strijd door de ouders – ongeacht de woonplaats van de moeder – wordt voortgezet. Het terugverhuizen naar plaats 2 zal daarin geen oplossing bieden. Het is daarom in het grootste belang van de kinderen dat beide ouders dit oppakken en hier op korte termijn aan gaan werken.

Hoewel de moeder aldus geen gehoor heeft gegeven aan de eerdere gerechtelijke uitspraken en eigenmachtig is verhuisd, is het hof van oordeel dat het belang van de moeder om met de kinderen te mogen verhuizen op dit moment zwaarder weegt dan het belang van de vader de toestemming te weigeren, gelet op het feit dat de kinderen thans in plaats 1 geworteld zijn. Het hof zal dan ook toestemming aan de moeder verlenen om met ingang van de datum van deze beschikking te verhuizen, 

Dit betekent dat de moeder ook vanaf de datum van deze beschikking toestemming krijgt om de kinderen op school in plaats 1 in te schrijven.

Ten overvloede gaat het hof er vanuit dat de moeder het halen en brengen van de kinderen naar de vader voor haar rekening zal blijven nemen.

Vastgestelde contactregeling bestaat uit een kaartje per maand

Welke vorm dient de contactregeling tussen het kind en de vader te hebben nadat vader zich niet aan de drie vastgestelde proefcontacten heeft gehouden?

Het hof stelt voorop dat het in beginsel in het belang van de minderjarige is dat zij contact heeft met beide ouders. Uit de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gekomen is echter duidelijk geworden dat de vader niet bij machte is gebleken om zich aan de afspraken te houden en de raad en de moeder op de hoogte te brengen en te houden van wat er speelt. Als gevolg hiervan hebben er slechts twee proefcontacten plaatsgevonden in plaats van de door het hof opgelegde drie proefcontacten. Hoewel het ontbreken van contact met de vader schadelijk is voor de ontwikkeling van de minderjarige is het hof van oordeel dat het onbetrouwbaar zijn in het contact met de minderjarige schadelijker is voor de ontwikkeling van de minderjarige. De minderjarige kan dan immers niet op haar vader vertrouwen en kan gaan denken dat ze niet belangrijk voor hem is. 

De vader stelt dat het niet houden aan de afspraken te maken heeft met de druk die hij ervoer vanuit zijn werk en de (nagenoeg niet mogelijke) ruimte om afspraken te maken tijdens kantooruren en dat zijn nieuwe baan daar verandering in zal brengen. Het hof is echter van oordeel dat het niet nakomen van afspraken door de vader een rode draad vormt in deze zaak. De vader is meerdere malen (en op het laatste moment) afspraken niet nagekomen en laat het na de moeder (en de raad) hiervan op de hoogte te stellen. De vader lijkt hiermee niet in te zien wat zijn gedrag betekent voor anderen en hoe schadelijk dergelijk gedrag is voor de minderjarige omdat zij leert dat zij niet op haar vader kan vertrouwen. Het hof is daarom van oordeel dat de vader, alvorens er een zorgregeling kan worden vastgesteld, dient te laten zien dat hij betrouwbaar is in het nakomen van afspraken. Derhalve zal het hof - zoals door de raad ook geadviseerd - een regeling vaststellen waarin de vader elke maand een kaartje dient te sturen naar de minderjarige zodat de vader zijn interesse aan haar kan tonen. Het is in het belang van de minderjarige dat zij aandacht en betrokkenheid van haar vader blijft ervaren. De vader kan op deze manier laten zien betrouwbaar te zijn in het nakomen van afspraken zodat dit punt bij een eventueel volgend verzoek om een zorgregeling geen contra-indicatie meer hoeft te zijn voor het vaststellen van een zorgregeling.

Belang van behandeling bij gesloten plaatsing in jeugdhulpverlening

Is voldaan aan de voorwaarden voor een gesloten plaatsing nu de gedragswetenschapper heeft aangegeven dat de minderjarige (die bijna 18 jaar wordt) uitbehandeld is?

Nee. Het hof is op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting gebleken van veel zorgen met betrekking tot de minderjarige. De minderjarige heeft ernstige gedragsproblemen, hij heeft verslavingsproblematiek en is veelvuldig in aanraking gekomen met politie en justitie. De ingezette intensieve hulpverlening (in de vorm van specialistische zorg) en de eerdere gesloten plaatsingen zijn onvoldoende gebleken om de ernstige opgroei- of opvoedingsproblemen in de ontwikkeling naar volwassenheid tegen te gaan. Daarentegen is het hof duidelijk geworden, zoals ook vermeld in de instemmingsverklaring van de gedragswetenschapper, dat van behandeling binnen de gesloten accommodatie geen sprake meer kan zijn, omdat de minderjarige binnenkort de leeftijd van achttien jaar zal bereiken. De gesloten plaatsing zal naar het oordeel van het hof enkel strekken tot het beperken van de bewegingsvrijheid van de minderjarige tot zijn achttiende verjaardag, zonder dat hem behandeling wordt of kan worden geboden. Daarmee ontbreekt naar het oordeel van het hof de juridisch grondslag voor deze verstrekkende vrijheidsbenemende maatregel. Uit de Memorie van Toelichting volgt immers dat gesloten jeugdhulp als doel heeft jeugdigen met ernstige gedragsproblemen te behandelen en een dusdanige gedragsverandering te bewerkstelligen dat deze jeugdigen weer kunnen participeren in de maatschappij ( Kamerstukken II  2012/13, 33684, 3 p. 47). Het argument van de gecertificeerde instelling, dat het NIFP-onderzoek moet worden afgewacht alvorens kan worden overgegaan tot behandeling, maakt dit niet anders. Te meer nu de minderjarige twee weken na de te wijzen beschikking de leeftijd van achttien jaar zal hebben bereikt en uit hoofde van artikel 6.1.2 lid 4 Jeugdwet zonder behandelplan niet gesloten geplaatst kan blijven. Het voorgaande leidt ertoe dat de bestreden beschikking dient te worden vernietigd en het verzoek van de gecertificeerde instelling alsnog dient te worden afgewezen.

Vervaltermijn indiening verzoekschrift vernietiging

Wanneer begint de termijn voor het inroepen van de vernietiging te lopen van een mondeling gegeven ontslag?

De vervolgens te beantwoorden vraag is of het op 25 januari 2018 ingediende verzoekschrift tijdig is ingediend. Uit artikel 7:686a BW volgt, en door [appellant] is ook niet weersproken, dat als de arbeidsovereenkomst op 24 november 2017 is geëindigd, het verzoekschrift met inachtneming van artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder a BW uiterlijk op 24 januari 2018 had moeten zijn ingediend.
Het hof begrijpt het betoog van [appellant] aldus, dat hij meent dat de termijn van artikel 7:686a BW pas is gaan lopen op 11 december 2017, de datum dat Workers4U aan [appellant] schriftelijk kenbaar maakte hem te hebben ontslagen. De wet, meer in het bijzonder de artikelen 7:672 en 7:677 BW, bepaalt niet dat een opzegging slechts schriftelijk kan geschieden. Artikel 7:686a BW bepaalt in lid 4, aanhef en onder a, dat de termijn om een verzoekschrift – onder andere tot vernietiging van een opzegging – bij de kantonrechter in te dienen vervalt twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Ook in artikel 7:686a BW wordt voor het gaan lopen van die vervaltermijn dus niet als voorwaarde gesteld dat het ontslag schriftelijk is medegedeeld of bevestigd. Als uitgangspunt heeft daarmee te gelden dat de termijn zoals bepaald in artikel 7:686a BW, begint te lopen op het moment waarop het ontslag is ingegaan, in dit geval op 24 november 2017.

Behoeftigheid partneralimentatie staat niet zonder meer vast bij recht op Participatiewet-uitkering

Heeft de rechtbank de behoeftigheid van de vrouw onvoldoende onderbouwd en is zij ten onrechte voorbij gegaan aan het feit dat de vrouw een Participatiewet-uitkering ontvangt en medische en sociale belemmeringen heeft?

Zoals de man terecht heeft gesteld, brengt het feit dat de vrouw een uitkering (ingevolge de Participatiewet) van de gemeente ontvangt, niet zonder meer met zich dat de vrouw daarmee genoegzaam heeft aangetoond dat zij zich in redelijkheid niet voldoende inkomsten tot haar levensonderhoud kan verwerven. Dit is ook niet zo indien vast zou komen te staan dat de vrouw zoals zij stelt door de gemeente is vrijgesteld van een sollicitatieplicht. Immers, ingevolge vaste jurisprudentie heeft het hof als alimentatierechter ten opzichte van de uitkeringsinstantie een zelfstandig toetsingskader wat betreft de inspanningsverplichting van de onderhoudsgerechtigde. Ter (verdere) onderbouwing van haar stelling dat zij om medische reden niet kan werken verwijst de vrouw enkel naar een tweetal brieven van de gemeente. Het hof is met de man van oordeel dat de vrouw met de inhoud van deze brieven onvoldoende heeft aangetoond dat zij om medische reden niet kan werken. De man heeft in dit kader terecht gesteld dat uit de brief van de gemeente van 16 november 2017 blijkt dat de vrouw  tijdelijk  niet belastbaar is met arbeid op  basis van zorgtaken en sociale aard   terwijl vast staat dat de vrouw de eerste jaren na het uiteengaan van partijen niet de zorg had voor de twee oudste kinderen (geboren in 1998 en 2001) en slechts beperkt voor het jongste kind (geboren in 2003). Het belastbaarheidsonderzoek waar in deze brief naar wordt verwezen, is door de vrouw niet overgelegd terwijl ook anderszins medische verklaringen ontbreken. Hetzelfde geldt voor de inhoud van de brief van 28 februari 2019. De vrouw draagt inmiddels wel de zorg voor de kinderen maar het betreft de zorg voor tieners en de leeftijd van de kinderen staat onbetwist dan ook niet in de weg aan het verrichten van arbeid. Gelet op de gemotiveerde betwisting van de man volgt ook uit een uitnodiging voor een afspraak bij een revalidatiearts niet de conclusie dat de vrouw om medische reden geen arbeid kan verrichten. Nu tot slot vast staat dat door de vrouw geen inspanningen zijn verricht om in haar eigen levensonderhoud te voorzien is het hof met de man van oordeel dat niet is gebleken dat de vrouw in redelijkheid niet voldoende inkomsten heeft dan wel deze in redelijkheid niet kan verwerven.

Gelet op het voorafgaande is het hof van oordeel dat de vrouw onvoldoende inzicht heeft verschaft in haar financiële positie en in haar mogelijkheden om in haar eigen behoefte te voorzien en aldus heeft de vrouw niet voldaan aan haar stelplicht.

Referteperiode Transitievergoeding

Hoe dient de referteperiode voor berekening van de Transitievergoeding te worden gezien bij ziekte?

Het middel klaagt in de eerste plaats dat het hof bij de berekening van het variabele maandsalaris ten behoeve van de bepaling van de hoogte van de transitievergoeding ten onrechte is uitgegaan van een referteperiode die loopt van maart 2012 tot en met februari 2013. Omdat de werknemer pas in juni 2013 is uitgevallen wegens ziekte, had het hof van een referteperiode van juni 2012 tot en met mei 2013 moeten uitgaan. De bepalingen over de berekening van de referteperiode in de Regeling looncomponenten en arbeidsduur zijn immers van dwingendrechtelijke aard. Als er al ruimte zou zijn om van een afwijkende referteperiode uit te gaan, zou dat alleen kunnen als de werknemer daartoe bijzondere omstandigheden had gesteld en het hof die aannemelijk had geacht. Dat is echter niet het geval, aldus het middel.Het begrip ‘loon’ dat geldt voor de berekening van de transitievergoeding (art. 7:673 lid 2 BW) is op grond van art. 7:673 lid 10 BW nader uitgewerkt in het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitie-vergoeding, Stb. 2014, 538 (hierna: het Besluit).Uit het voorgaande volgt dat de klacht faalt dat het hof geen andere referteperiode mocht kiezen dan die van twaalf maanden voorafgaand aan juni 2013. De klacht dat het hof van een afwijkende referteperiode is uitgegaan zonder dat het bijzondere omstandigheden aannemelijk heeft geacht die dit rechtvaardigen, slaagt evenwel. Het hof heeft aan zijn oordeel dat moest worden uitgegaan van een referteperiode van maart 2012 tot en met februari 2013 ten grondslag gelegd dat de werknemer dit gemotiveerd had gesteld en dat de werkgever deze stellingen niet of niet voldoende gemotiveerd had weersproken. Het hof heeft dus niet vastgesteld dat de toepassing van de referteperiode van juni 2012 tot en met mei 2013 die uit de wettelijke regelingen volgt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in het licht van de stellingen van partijen, in het bijzonder van de stelling van de werknemer dat de werkgever hem in de periode vanaf maart 2013 ten onrechte provisie had onthouden, en van hetgeen Tibco daartegen had aangevoerd. Na verwijzing zal dit alsnog moeten worden beoordeeld.

Leeftijdsdiscriminatie in een sociaal plan

Is er een legitiem doel voor leeftijdsonscheid in een sociaal plan?

Bij de beoordeling van het middel dient tot uitgangspunt dat Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van het algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (PbEG 2000, L 303/16) (hierna: de Richtlijn) beoogt een algemeen kader te scheppen om voor eenieder gelijke behandeling in arbeid en beroep te waarborgen door eenieder een effectieve bescherming te bieden tegen discriminatie op een van de in art. 1 Richtlijn genoemde gronden, waaronder leeftijd (HvJEU 16 oktober 2007, zaak C-411/05, ECLI:EU:C:2007:604 (Palacios de la Villa), punt 42). Art. 2 lid 1 Richtlijn bepaalt dat onder het beginsel van gelijke behandeling wordt verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van een van de in art. 1 Richtlijn genoemde gronden. Volgens art. 6 lid 1 Richtlijn vormt een verschil in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie indien dit verschil in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.Uit de hiervoor in 4.1.3 vermelde rechtspraak van het HvJEU vloeit voort dat de nationale rechter wat de noodzakelijkheid betreft dient te onderzoeken of de bestreden maatregel verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelstellingen en op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de werknemers die de bedongen pensioenleeftijd bereiken, waarbij de maatregel in zijn eigen regelingscontext dient te worden geplaatst en rekening moet worden gehouden met zowel het nadeel dat daaraan kleeft voor de betrokken personen als met het voordeel daarvan voor de samenleving in het algemeen en voor de individuen waaruit zij bestaat. Kennelijk als gevolg hiervan heeft het hof miskend dat het in rov. 5.8 en 5.10 weergegeven betoog van [de werknemers], indien juist, ertoe kan leiden dat de maximeringsregeling verder gaat dan noodzakelijk is om het hiervoor in 4.2.2 genoemde doel te bereiken, en in zoverre niet objectief gerechtvaardigd is. Uitgangspunt van de maximeringsregeling is immers dat alle werknemers geboren in 1950-1952, in de hypothetische situatie waarin het dienstverband zou hebben voortgeduurd, op 62-jarige leeftijd met pensioen zouden zijn gegaan. In dat verband is relevant het betoog van [de werknemers] dat zij (behorend tot de groep geboren in 1950-1952), indien de arbeidsovereenkomst zou hebben voortgeduurd, tot hun 65e zouden hebben doorgewerkt, omdat pensionering op 62-jarige leeftijd tot gevolg zou hebben gehad dat het inkomen aanzienlijk zou zijn gedaald en wel tot 40-60% van het laatstgenoemde salaris. Zij hebben gesteld dat zij, doordat de maximeringsregeling ervan uitgaat dat zij niettemin op die leeftijd met pensioen zouden zijn gegaan, als gevolg van die regeling aanzienlijk slechter af zijn dan hun collega’s die na 1952 zijn geboren, voor wie in de maximeringsregeling wordt uitgegaan van salarisderving tot de voor hen geldende pensioenleeftijd van 65 jaar. Het hof kon dit betoog niet passeren op de enkele grond dat bij collectieve regelingen zoals een sociaal plan in het algemeen niet kan worden geëist dat elk geval afzonderlijk wordt onderzocht om te bepalen wat het best aan de specifieke behoefte van elke werknemer beantwoordt.

Wijziging geslachtsnaamkeuze en bijzondere omstandigheden

Bestaat er aanleiding af te wijken van het wettelijke moment van geslachtsnaamkeuze gezien de omstandigheden?

Ja. Het is steeds de bedoeling van de ouders geweest om voor hun minderjarig kind te kiezen voor de geslachtsnaam van vader, maar door een samenloop van omstandigheden, in verband waarmee zij onder meer verwijzen naar een e-mail van 8 juni 2017 van de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Apeldoorn, hebben zij deze keuze niet kunnen effectueren. Deze omstandigheden bestaan hierin dat bij de erkenning op 11 mei 2011 van de nog ongeboren minderjarige door de ouders is gekozen voor de geslachtsnaam van de moeder, omdat de vader destijds illegaal in Nederland verbleef en onduidelijk was of hij na zijn uitzetting nog naar Nederland zou kunnen terugkeren. Voorts wilden zij voorkomen dat hun dochter met een namenreeks door het leven moest gaan. De ouders hadden op dat moment de intentie om, wanneer de vader zou terugkeren naar Nederland, te trouwen en dan gebruik te maken van de mogelijkheid om bij de voltrekking van het huwelijk de geslachtsnaam van hun kind te wijzigen in die van de vader. De vader is vervolgens op 30 juni 2011 in vreemdelingenbewaring genomen. De ouders zijn toen versneld in het huwelijk getreden om te bespoedigen dat de vader tijdig (voor de geboorte van de minderjarige) zou kunnen terugkeren naar Nederland. Bij de voltrekking van hun huwelijk op 17 augustus 2011 heeft - in alle stress bij de ouders rondom de toenmalige verblijfssituatie (in vreemdelingenbewaring) van de vader - geen wijziging van de geslachtsnaam van de minderjarige plaatsgevonden. Er is toen bovendien niet aan de ouders te kennen gegeven, ook niet door de ambtenaar van de gemeente bij wie zij in ondertrouw gingen, dat zij bij de voltrekking van het huwelijk de geslachtsnaam van de minderjarige konden wijzigen en dat zij, wanneer zij dat niet zouden doen, hiertoe op een later tijdstip geen wettelijke mogelijkheid meer hadden. Ook had de vader op dat moment niet de benodigde documenten om zijn namenreeks aan te tonen.

De vader is op 23 augustus 2011 uitgezet naar Irak. Hij is vervolgens direct begonnen met de procedure voor toelating tot Nederland op basis van het huwelijk met de moeder.

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de wettelijke onmogelijkheid om nog voorafgaand aan het bereiken door de minderjarige van de meerderjarige leeftijd tot wijziging van de geslachtsnaam van de minderjarige te komen, onder de bijzondere omstandigheden van dit geval een onrechtmatige inbreuk oplevert op het recht op identiteit en het recht op familie- en gezinsleven van de minderjarige en haar ouders.

Uit de hiervoor vermelde, door de ambtenaar niet weersproken, gedetailleerde weergave door de ouders van de feitelijk gang van zaken is aannemelijk geworden dat de ouders door een samenloop van bijzondere omstandigheden in dit geval geen gebruik hebben kunnen maken van hun recht om een geslachtsnaam te kiezen voor de minderjarige op het moment waarop artikel 1:5 lid 2 BW dat voorschrijft, namelijk ter gelegenheid van de erkenning of de voltrekking van hun huwelijk. Onverkorte toepassing van artikel 1:5 lid 2 (eerste en vierde volzin) BW is naar het oordeel van het hof gelet op deze bijzondere omstandigheden echter onverenigbaar met het recht, zoals dat voortvloeit uit artikel 8 lid 1 EVRM en artikel 8 IVRK. In dit specifieke geval kan niet gezegd worden dat die toepassing in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van een van de in artikel 8 lid 2 EVRM genoemde doeleinden, zodat het hof artikel 1:5 lid 2 BW, voor zover dat het moment voorschrijft waarop de ouders de geslachtsnaam kunnen kiezen, buiten toepassing zal laten. 

Het hof zal dan ook de bestreden beschikking vernietigen en de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Breda gelasten om medewerking te verlenen aan het verbeteren van de geboorteakte van de minderjarige door middel van het plaatsen van een latere vermelding achter de geboorteakte en daarin te vermelden dat de geslachtsnaam van de minderjarige, in plaats van de geslachtsnaam van de moeder, de geslachtsnaam van de vader zal zijn.

Procesrecht: enkelvoudige comparitie en uitspraak door meervoudige kamer

Is het strijdig met het geldende recht dat comparitie heeft plaatsgevonden ten overstaan van een raadsheer-commissaris, terwijl eindarrest is gewezen door de meervoudige kamer van het hof?

De comparitie heeft plaatsgevonden ten overstaan van de daartoe bij tussenarrest benoemde raadsheer-commissaris. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Uit het proces-verbaal blijkt dat partijen op de comparitie hun stellingen hebben toegelicht en hebben verklaard af te zien van het recht op pleidooi. In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de hiervoor bedoelde mededeling dat partijen kunnen verzoeken om een behandeling voor een meervoudige kamer die de beslissing zal nemen, niet is gedaan, nu het proces-verbaal van comparitie en de arresten van het hof hierover niets vermelden. Ook het destijds geldende procesreglement voorzag niet in de mogelijkheid voor partijen om in een geval als dit om een meervoudige behandeling te verzoeken (vgl. HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976, rov. 4.1.5). 

Het voorgaande brengt mee dat de klacht gegrond is. Uit de omstandigheid dat met partijen ter comparitie uitdrukkelijk is besproken of zij pleidooi wensen en zij daarvan op dat moment hebben afgezien, kan niet worden afgeleid dat de werknemer afstand heeft gedaan van het aan hem toekomende recht om bij de comparitie zijn stellingen toe te lichten ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zou nemen. Die afstand kan evenmin worden afgeleid uit het feit dat de werknemer na de comparitie niet om pleidooi heeft verzocht (vgl. HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976, rov. 4.1.7).

Dwaling bij een vaststellingsovereenkomst

Bij de beoordeling of sprake is van dwaling dient vooropgesteld te worden dat niet in geschil is dat de Beëindigingsovereenkomst is aan te merken als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW. Dit brengt met zich dat het hof een beroep op artikel 6:228 BW met terughoudendheid dient toe te passen en dat partijen in beginsel geen beroep op dwaling toekomt ten aanzien van hetgeen waarover juist werd getwist of onzekerheid bestond (HR 15 november 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC4400; NJ 1986/228). Blijkt echter een misvatting te bestaan ten aanzien van hetgeen partijen als zeker en onbetwist aan hun overeenkomst ten grondslag te hebben gelegd, dan is een beroep op dwaling wel mogelijk. Een beroep op dwaling is ook mogelijk als sprake is van betrokkenheid van de wederpartij bij de dwaling op een wijze als genoemd in art. 6:228 lid 1, onder a of b, BW (HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR2013:BY3129) .Voor zover [appellant] een beroep doet op artikel 6:228 lid 1 sub a BW (dwaling als gevolg van een onjuiste inlichting van de wederpartij), kan dit beroep niet slagen. Hij heeft zijn stelling dat voldaan is aan de voorwaarden van dat artikel onvoldoende onderbouwd. [appellant] heeft immers wel gesteld dat hij heeft gedwaald en dat hij de overeenkomst niet op deze wijze zou hebben gesloten, althans niet onder deze voorwaarden, maar hij heeft niet gemotiveerd weersproken dat LCN bij het sluiten van de Beëindigingsovereenkomst mocht aannemen dat een onjuistheid in de berekening van de hoogte van de pensioenbijdrage (die slechts was geschat) niet in de weg zou staan aan het sluiten van die overeenkomst.Het hof overweegt dat duidelijk is dat [appellant] heeft gedwaald met betrekking tot de al dan niet verhoging van zijn mogelijke arbeidsongeschiktheidsaanspraken als gevolg van de betaling van de aanvullende pensioenbijdrage aan Zwitserleven. Dit enkele feit brengt echter nog niet mee dat voldaan is aan de eisen van artikel 6:228 lid 1 BW. Vernietiging van de overeenkomst (dan wel – in plaats daarvan – wijziging van de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van het nadeel) kan alleen aan de orde zijn als ook aan de overige in deze bepaling opgenomen voorwaarden is voldaan.Voor zover [appellant] meent dat LCN niet heeft voldaan heeft aan haar inlichtingenverplichting, als gevolg waarvan sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub b BW, overweegt het hof dat [appellant] niet gemotiveerd heeft gesteld dat LCN wist dat hij dwaalde ten aanzien van de invloed van de aanvullende pensioenbijdrage op zijn arbeidsongeschiktheidspensioen, zodat LCN hem ter zake voor had moeten lichten. De enkele omstandigheid dat LCN wist dat [appellant] van mening was dat zijn pensioengevend salaris, inclusief alle bijkomende salarisbestanddelen, met terugwerkende kracht moest worden opgehoogd naar salarisgroep E5, maakt dit niet anders. 

Huwelijksgoederengemeenschap, schenking onder uitsluitingsclausule en bewijslastverdeling

Heeft de vrouw een vergoedingsrecht uit de huwelijksgemeenschap ter waarde van de schenking onder uitsluitingsclausule die voor diverse bestedingen is aangewend waaronder huishouden en consumptie?

Uitgangspunt in deze zaak is voorts dat de door de vrouw ontvangen schenkingen van in totaal € 30.000,-- uitsluitend aan haar toekomen, nu die schenkingen zijn gedaan onder de in art. 1:94 lid 2, onder a, (oud) BW omschreven uitsluitingsclausule. 

Doordat de geschonken bedragen op een gemeenschappelijke bankrekening van partijen zijn overgeboekt, is het totaalbedrag van € 30.000,--, naar het in zoverre onbestreden oordeel van het hof, door vermenging tot het gemeenschapsvermogen gaan behoren (...). Het wettelijk stelsel van titel 7 van boek 1 BW brengt dan mee dat de vrouw als gevolg van deze vermogensverschuiving in beginsel jegens de gemeenschap recht heeft op vergoeding van dat bedrag (vgl. art. 1:95 lid 2 BW en art. 1:96 lid 4 (voorheen lid 3) BW).

Het door de vrouw onder de uitsluitingsclausule verkregen bedrag van € 30.000,-- dat op de gemeenschappelijke bankrekening van partijen is overgeboekt, is volgens de vaststelling van het hof (rov. 3.6.4.5 en 3.6.4.7) aangewend voor diverse bestedingen. Die omstandigheid doet echter op zichzelf niet af aan het vergoedingsrecht van de vrouw zoals hiervoor in 3.3.2 (slot) omschreven, omdat het erom gaat of die bestedingen betrekking hadden op gemeenschapsschulden dan wel op privéschulden van de vrouw. 

Voor zover uit het gemeenschapsvermogen (de gemeenschappelijke bankrekening waarop het bedrag van € 30.000,-- is overgeboekt) gemeenschapsschulden zijn voldaan, brengt dat geen wijziging in het recht van de vrouw op vergoeding als bedoeld aan het slot van 3.3.2 hiervoor. Dan geldt immers nog steeds dat de gemeenschap is gebaat door het aan de vrouw toekomende bedrag van € 30.000,--.

Voor zover echter uit het gemeenschapsvermogen privéschulden van de vrouw zijn voldaan, is zij op grond van art. 1:96 lid 5 (voorheen lid 4) BW gehouden tot vergoeding van het daarmee gemoeide bedrag aan de gemeenschap. In dat geval zal de hiervoor in 3.3.2 (slot) bedoelde vergoedingsvordering van de vrouw verrekend kunnen worden met haar schuld uit hoofde van art. 1:96 lid 5 BW. 

Uit de regel van art. 1:94 lid 5 (oud) BW dat alle schulden van ieder van de echtgenoten tot de huwelijksgemeenschap behoren, met uitzondering van de aldaar onder a en b genoemde schulden en van de in art. 1:94 lid 3 (oud) BW (thans lid 5) bedoelde schulden die aan een van de echtgenoten zijn verknocht, volgt het vermoeden dat de tijdens huwelijk uit het gemeenschapsvermogen voldane schulden gemeenschapsschulden zijn. Daarbij verdient opmerking dat in geval van een huwelijksgemeenschap ook uitgaven in verband met consumptieve bestedingen zijn aan te merken als voldoening van gemeenschapsschulden. Hetzelfde geldt voor uitgaven in verband met de kosten van de huishouding als bedoeld in art. 1:84 BW, ongeacht hoe ingevolge deze bepaling de draagplicht ter zake van die kosten tussen de echtgenoten verdeeld is.

In dit geval, waarin uitgaven zijn gedaan van de gemeenschappelijke bankrekening van partijen, geldt dus ten gunste van de vrouw het vermoeden dat deze uitgaven betrekking hebben gehad op gemeenschapsschulden, hetgeen meebrengt dat het vergoedingsrecht van de vrouw jegens de gemeenschap door die uitgaven niet aangetast is (...). Het ligt op de weg van de andere echtgenoot, de man in dit geval, om feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen op grond waarvan het vergoedingsrecht van de vrouw jegens de gemeenschap niet (of niet volledig) geldend kan worden gemaakt. Dat is bijvoorbeeld het geval voor zover uit het gemeenschapsvermogen privéschulden van de vrouw zijn voldaan (...), of indien uitdrukkelijk of stilzwijgend is afgesproken dat de vrouw met betrekking tot bepaalde uitgaven ter zake van gemeenschapsschulden geen aanspraak op vergoeding heeft, ook al zijn die uitgaven geheel of ten dele gefinancierd uit

Effectenleaseovereenkomst, toestemming partner en kwade trouw

Heeft het hof miskend dat van kwade trouw in de zin van art. 6:205 BW pas sprake is indien Dexia bij ontvangst van de betaling wist of vermoedde dat deze niet verschuldigd was?

Het oordeel van het hof dat Dexia de betalingen te kwader trouw heeft ontvangen, berust daarop dat Dexia ten tijde van het aangaan van de effectenleaseovereenkomst ervan op de hoogte was dat art. 1:88 BW van toepassing was, waartoe het hof redengevend heeft geacht dat de overeenkomst plaats biedt voor medeondertekening van de echtgeno(o)t(e) van de lessee, en dat deze medeondertekening niet heeft plaatsgevonden, hoewel dit wel was vereist.

De hiertegen gerichte klachten van het middel slagen. Indien het hof van oordeel was dat voor kwade trouw in de zin van art. 6:205 BW voldoende is dat (a) Dexia ervan op de hoogte was dat art. 1:88 BW op dit soort overeenkomsten van toepassing is en dat (b) in dit geval een handtekening van de echtgeno(o)t(e) ontbreekt, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Uit deze omstandigheden volgt immers niet dat Dexia wist of vermoedde dat de door verweerder gedane betalingen onverschuldigd waren. Voor dat laatste is tevens vereist dat Dexia ten tijde van de ontvangst van de betalingen wist of vermoedde dat de echtgenote van verweerder de overeenkomst zou vernietigen. Daartoe is niet alleen nodig dat Dexia wist of vermoedde dat verweerder gehuwd was, maar ook dat Dexia wist of vermoedde dat vernietiging van de overeenkomst door de echtgenote van verweerder zou worden ingeroepen.

Indien het hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Over de wetenschap van Dexia ten aanzien van de huwelijkse staat van verweerder en ten aanzien van de (kans op) vernietiging van de overeenkomst, heeft het hof immers niets vastgesteld. In dit verband verdient opmerking dat het middel onder meer erop wijst dat Dexia voor het hof heeft aangevoerd niet te hebben geweten dat verweerder gehuwd was.

Bij het bovenstaande verdient opmerking dat het middel uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting waar het betoogt dat de subjectieve kennis die is vereist voor kwade trouw in de zin van art. 6:205 BW, nooit kan bestaan voordat de overeenkomst is vernietigd. De omstandigheden waaronder een overeenkomst is aangegaan kunnen de kans op vernietiging zodanig groot maken dat subjectieve kennis van onverschuldigdheid van daaruit voortvloeiende betalingen kan worden aangenomen (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.9.2 en 3.9.3). Dit is niet anders bij een overeenkomst die vatbaar is voor vernietiging op grond van de art. 1:88 BW en 1:89 BW.

Kind kan geen twee gewone verblijfplaatsen hebben

Waar is de gewone verblijfplaats gelegen van minderjarigen die wiens ouders in Nederland en Spanje een internationaal (zakelijk) bestaan leiden?

Hoewel de rechtbank is uitgegaan van een juiste uitleg van het begrip gewone verblijfplaats, is het hof van oordeel, anders dan de rechtbank, dat een minderjarige niet twee gewone verblijfplaatsen kan hebben (zie conclusie A-G Cruz Villalón, ECLI:EU:C:2010:738, nr. 71, voor HvJEU 22 december 2010, zaak C-497/10, ECLI:EU:C:2010:829, met betrekking tot artikel 8 Brussel II-bis). In de internationale literatuur wordt weliswaar betoogd dat een minderjarige voor de toepassing van het HKOV meer dan één gewone verblijfplaats kan hebben, maar de rechtspraak in de verdragslanden van het HKOV blijkt daartegenover in overwegende mate afwijzend te staan (zie Rhona Schuz, The Hague Child Abduction Convention: A critical Analysis, Oxford University Press 2014, p. 205; Paul Beaumont/Peter McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, Oxford University Press 1999, p. 110; en bij wijze van voorbeeld United States Court of Appeals, 3th Circuit, 26 [datum] 2016, No. 15-3350 & 15-3579; Didon/Castillo). Het hof sluit zich aan bij deze rechtspraak in de verdragslanden en komt daarmee terug van zijn eigen rechtspraak (zie Hof Den Haag 27 juli 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2502).

Verzoek om ondertoezichtstelling enkel in eerste aanleg

Kan een verzoek om ondertoezichtstelling voor het eerst in hoger beroep worden gedaan?

Nee. Op grond van artikel 8 Brussel II-bis zijn de gerechten van de lidstaat waar de minderjarigen hun gewone verblijfplaats hebben, in dit geval lidstaat 1, internationaal bevoegd om de nodige kinderbeschermingsmaatregelen, zoals een ondertoezichtstelling, te treffen. Dat neemt niet weg dat de Nederlandse rechter, als de rechter van het land waar de minderjarigen zich op dit moment bevinden, op grond van artikel 20 Brussel II-bis in samenhang met artikel 5 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, in spoedeisende gevallen voorlopige en bewarende maatregelen kan treffen waarin het Nederlandse recht voorziet (zie onder andere HvJEG 2 april 2009, zaak C-523/07, ECLI:EU:C:2009:225). Gegeven de door de raad gestelde spoedeisendheid van de verzochte maatregel, acht het hof zich internationaal bevoegd om kennis te nemen van het verzoek tot voorlopige ondertoezichtstelling van de minderjarigen.

Het hof zal de raad echter niet-ontvankelijk verklaren in het verzoek tot voorlopige ondertoezichtstelling van de minderjarigen, omdat het verzoek voor het eerst in hoger beroep – ter zitting van het hof – is gedaan. De raad zal zich met dit verzoek moeten wenden tot de kinderrechter in eerste aanleg op de voet van artikel 1:257 van het Burgerlijk Wetboek.

IPR: maatstaf voor rechtsmacht Nederlandse rechter

Welke maatstaf dient de Nederlandse rechter te hanteren bij de beantwoording van de vraag of hem/haar bevoegdheid toekomt op grond van de commune regels voor internationale rechtsmacht, zoals onder meer neergelegd in de art. 1-14 Rv?

Art. 7 lid 1 Rv bepaalt dat indien de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft ten aanzien van een van de gedaagden, hem ook rechtsmacht toekomt ten aanzien van in hetzelfde geding betrokken andere gedaagden, mits tussen de vorderingen tegen de onderscheiden gedaagden een zodanige samenhang bestaat dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen.

Bij de uitleg van deze bepaling is van belang dat art. 7 lid 1 Rv is gebaseerd op (de voorloper van) art. 8, aanhef en onder 1, Verordening Brussel I-bis (vgl. Parl. Gesch. Herz. Rv, p. 108) en dat laatstgenoemde bepaling strikt moet worden uitgelegd (vgl. HvJEU 1 december 2011, zaak C-145/10, ECLI:EU:C:2011:798 (Painer/Standard Verlag c.s.), punt 73-74).

Gelet op het vorenstaande moet de zinsnede van art. 7 lid 1 Rv dat “de Nederlandse rechter ten aanzien van een van de gedaagden rechtsmacht heeft” aldus worden verstaan dat de Nederlandse rechter – als eerste voorwaarde voor toepassing van art. 7 lid 1 Rv – ten aanzien van een van de gedaagden rechtsmacht dient te hebben op een andere grond dan die vermeld in art. 7 lid 1 Rv zelf. Als aan die voorwaarde is voldaan, geldt als tweede voorwaarde voor toepassing van art. 7 lid 1 Rv dat de vorderingen tegen de andere gedaagde(n) voldoende samenhang vertonen met de vorderingen tegen de gedaagde ten aanzien van wie de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft op een andere grond dan die vermeld in art. 7 lid 1 Rv zelf. Anders dan de klacht betoogt, reikt art. 7 lid 1 Rv dus niet zo ver dat ten aanzien van een gedaagde rechtsmacht kan bestaan op de enkele grond dat de vorderingen tegen deze gedaagde samenhangen met de vorderingen tegen een gedaagde ten aanzien van wie rechtsmacht uitsluitend is aangenomen op grond van art. 7 lid 1 Rv.

Afweging belangen concurrentiebeding

Zijn er voldoende zwaarwegende omstandigheden aan de kant van de werknemer om het concurrentiebeding te matigen?

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat het concurrentiebeding te ruim en vaag geformuleerd is en daarom jegens hem onbillijk, en niet rechtsgeldig is. Het hof verenigt zich met hetgeen de voorzieningenrechter onder 5.5 en 5.6 van het bestreden vonnis heeft overwogen, kort gezegd erop neerkomend dat het concurrentiebeding voorshands rechtsgeldig wordt geacht. Aan [geïntimeerde] moet worden toegegeven dat het beding ruim geformuleerd is maar het is wel duidelijk welke werkzaamheden eronder vallen. Ook overigens is aannemelijk dat aan de geldigheidsvereisten voor een dergelijk beding is voldaan. Vervolgens dient te worden beoordeeld of het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk dient te worden geschorst omdat in verhouding tot het te beschermen belang van MBA [geïntimeerde] door het beding onbillijk wordt benadeeld. Beide partijen hebben grieven gericht tegen de door de voorzieningenrechter gemaakte belangenafweging en het resultaat daarvan. Het hof onderschrijft r.o. 5.17 van het vonnis van de voorzieningenrechter dat aan beide zijden reële en zwaarwegende belangen aanwezig zijn. In aanmerking genomen de niet weersproken stelling van MBA dat [geïntimeerde] kennis heeft van de door MBA gehanteerde prijzen en marges en in zoverre bekend is met specifieke en niet openbare (financiële) bedrijfsgegevens van MBA, heeft MBA er groot belang bij dat Next Ventures - noch enige andere concurrent van MBA - van die bedrijfsgegevens kennis neemt noch anderszins profijt kan hebben van het feit dat [geïntimeerde] over die kennis beschikt. De kennis van [geïntimeerde] van de door MBA gehanteerde prijzen en marges kan MBA immers grote schade berokkenen. Het geheimhoudingsbeding en het beding inzake bescherming van intellectueel eigendom van MBA beschermen MBA te dezen onvoldoende. Verder acht het hof, óók indien wordt aangenomen - ondanks de desbetreffende betwisting van MBA - (bij wege van veronderstelling) dat [geïntimeerde] qua gezondheid beter af is met een dienstverband bij Next Ventures en dat hij de door hem aangevoerde vooruitgang in doorgroeimogelijkheden en inkomen inderdaad zal maken, de zojuist genoemde belangen van MBA bij handhaving van het concurrentiebeding dusdanig zwaarwegend dat de belangen van [geïntimeerde] daarvoor moeten wijken. Dat het concurrentiebeding ruim geformuleerd is, legt in dit verband onvoldoende gewicht in de schaal. oor het geval de vordering van MBA wordt toegewezen, heeft [geïntimeerde] in grief VI in (voorwaardelijk) incidenteel appel verzocht om toekenning van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:653 lid 5 BW ten laste van MBA. Het hof acht hiervoor geen grond aanwezig aangezien [geïntimeerde] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij door het concurrentiebeding in belangrijke mate wordt belemmerd om anders dan in dienst van MBA werkzaam te zijn. Daarbij komt dat MBA onweersproken heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] in tal van branches werkzaam kan zijn op het gebied van recruitment zonder het concurrentiebeding te schenden, wat [geïntimeerde] in diens memorie van antwoord ook als juist heeft erkend. 

Fiscaal advies over schenking aandelen aan kinderen met voorbehoud van vruchtgebruik

Is het oordeel van het hof dat verweerster/fiscaal advieskantoor niet behoefde te adviseren over de fiscale status van het bedrijfspand onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van eisers?

Het hof heeft aan zijn oordeel dat verweerster niet jegens eisers aansprakelijk is – kort gezegd – het volgende ten grondslag gelegd. De advisering door verweerster in 2006 had het doel successierechten te besparen, waarbij eisers zoveel mogelijk de zeggenschap over en de inkomsten uit de bedrijfsactiviteiten konden behouden. De schenking van de aandelen met voorbehoud van vruchtgebruik die het resultaat was van deze advisering, bracht geen verandering in de fiscale status van het bedrijfspand (dat zat in box 1 en bleef in box 1). Dat het bedrijfspand in box 1 zat en niet in box 3, was fiscaal ook niet nadelig. Verweerster behoefde daarom het bedrijfspand niet in de advisering te betrekken en daarover evenmin spontaan te adviseren. De verkoop aan Ahold bracht in 2013 een forse waardestijging van het pand mee, waardoor van belang werd of het in box 3 of in box 1 was ondergebracht. Niet gebleken is dat deze waardestijging voor verweerster in 2006 voorzienbaar was of had moeten zijn. Bovendien hebben eisers zelf ervoor gekozen om al in december 2013 afstand te doen van het recht van vruchtgebruik, terwijl de niet geringe kans bestond dat de overdracht aan Ahold niet zou doorgaan. Dat er als gevolg van de gedane afstand van het recht van vruchtgebruik fiscaal moest worden afgerekend omdat de ter beschikking gestelde panden van box 1 naar box 3 gingen, kan dan ook niet aan verweerster worden tegengeworpen.

De hiervoor weergegeven oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij stellen in het licht van de gedingstukken ook niet te hoge eisen aan de stelplicht van eisers en zijn in hun onderlinge samenhang beschouwd evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Ervan uitgaande dat het bedrijfspand niet was aangekocht met de voor verweerster kenbare bedoeling van eisers dat het als gevolg van herstructurering van het vermogen uiteindelijk in box 3 terecht zou komen (of dit uitgangspunt juist is, zal na verwijzing alsnog moeten worden onderzocht), is ook niet onbegrijpelijk dat verweerster naar het oordeel van het hof niet spontaan – dat wil zeggen: onafhankelijk van de inhoud van de gegeven opdracht – over de fiscale gevolgen van het voorbehoud bij de schenking diende te adviseren. Dat oordeel kan worden gedragen door de overwegingen die het hof daaraan ten grondslag heeft gelegd, te weten dat de schenking niet mede was bedoeld om het bedrijfspand in box 3 te laten vallen, dat de fiscale status van het bedrijfspand door de schenking niet veranderde, en dat belasting van het pand in box 1 in dit geval niet relevant nadeliger was dan in box 3. Daarbij verdient opmerking dat verweerster weliswaar vanaf 2009 – met terugwerkende kracht tot 2006 – het bedrijfspand in box 3 is gaan aangeven, maar dat zij dat in de aangifte IB 2006 eerst niet had gedaan. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk uit de aangifte IB 2007 en uit de latere wijziging van de aangifte IB 2006 niet afgeleid dat verweerster al direct na het uitvoeren van de schenking van oordeel was dat het bedrijfspand in box 3 moest worden aangegeven.

Bopz: voorwaardelijke machtiging en behandelingsplan

Heeft de rechtbank een onjuiste toepassing gegeven aan artikel 14a lid 5 Wet Bopz?

Art. 14a lid 5 Wet Bopz houdt in, voor zover in cassatie van belang, dat in het behandelingsplan mededeling wordt gedaan van het psychiatrisch ziekenhuis dat bereid is de betrokkene op te nemen als deze de voorwaarden niet naleeft of het gevaar niet langer buiten een psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend door de naleving van de voorwaarden. 

Art. 14d lid 1 Wet Bopz bepaalt onder meer dat de geneesheer-directeur van het in art. 14a lid 5 Wet Bopz bedoelde psychiatrisch ziekenhuis de betrokkene doet opnemen in een psychiatrisch ziekenhuis, indien buiten de inrichting het gevaar niet langer kan worden afgewend door naleving van de voorwaarden. 

Het samenstel van deze bepalingen strekt ertoe dat duidelijk is welke geneesheer-directeur bevoegd is te beslissen tot opneming van de betrokkene indien de voorwaarden niet worden nageleefd of het gevaar niet langer buiten een psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend. De aanduiding van het psychiatrisch ziekenhuis als bedoeld in art. 14a lid 5 Wet Bopz dient dan ook zo concreet te zijn dat duidelijk is welke geneesheer-directeur de in 
art. 14d lid 1 Wet Bopz bedoelde verantwoordelijkheid zal dragen. Dit betekent niet dat een betrokkene in voorkomend geval (bijvoorbeeld wegens plaatsgebrek in het aangewezen ziekenhuis) niet in een ander psychiatrisch ziekenhuis kan worden opgenomen. De in art. 14a lid 5 Wet Bopz voorgeschreven vermelding ziet immers op de bereidheid tot opneming en de in art. 14d lid 1 Wet Bopz bedoelde bevoegdheid betreft de opneming in “een” psychiatrisch ziekenhuis. 

In het behandelingsplan van betrokkene is, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“- Bij niet houden aan voorwaarden of als haar psychiatrisch toestandsbeeld tot gevaar leidt, zal cliënte binnen Pro Persona worden opgenomen. Mocht er bij noodzaak tot opname geen opnameplek binnen 

Pro Persona beschikbaar zijn, dan wordt gezocht naar een tijdelijke opnameplek bij een andere GGZ Instelling.” 

Gelet op het hiervoor overwogene geeft het oordeel van de rechtbank dat deze vermelding “voldoende duidelijk” is, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat Pro Persona niet een psychiatrisch ziekenhuis is, maar een organisatie die verschillende psychiatrische ziekenhuizen exploiteert (zie de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 2.9). De klacht is dus gegrond.

Ontslag en finale kwijting

Staat een finale kwijting in de vaststellingsovereenkomst aan een beroep op bestuurdersaansprakelijkheid in de weg?

In de literatuur zijn naar aanleiding van deze jurisprudentie twee opvattingen te onderscheiden: de eerste, verdedigd door Van Heusden, is dat uit een finaal kwijtingsbeding blijkt dat partijen een alomvattende definitieve regeling willen treffen en dat zij op voorhand afstand doen van eventuele overige, niet ter sprake gestelde, aanspraken die zij uit hoofde van de arbeidsovereenkomst of de beëindiging daarvan ten opzichte van elkaar nog mochten hebben. De andere lijn, bijvoorbeeld verdedigd door Borrius en Van der Kind, kiest de tegenovergestelde benadering: de finale kwijting is niet allesomvattend, tenzij dat is overeengekomen.

Over finale kwijting in relatie tot bestuurdersaansprakelijkheid heeft Borrius naar aanleiding van de Servatius-zaak nog betoogd dat relevant is om vast te stellen of partijen zich ten tijde van het sluiten van de beëindigingsovereenkomst bewust waren (of konden zijn) van bezwaren op het vlak van de taakvervulling door de bestuurder. Mocht de vennootschap daar toen weet van hebben gehad dan had de bestuurder volgens haar mogelijk kunnen aanvoeren dat hij het kwijtingsbeding zo had mogen begrijpen dat het ook betrekking had op een eventuele bestuurdersaansprakelijkheidsclaim.

Het hof heeft in rov. 9.17 overwogen dat WSG uit een brief van het CFV (zie onder 1.5) en de opdrachtverlening aan PWC volgt dat WSG al voor het sluiten van de beëindigingsovereenkomst wist, althans had moeten beseffen, dat het goed mogelijk was dat [verweerder] een ernstig verwijt kon worden gemaakt van de substantiële schade die WSG had geleden. Dat maakte volgens het hof dat WSG niet mocht afgaan op de juistheid van de voorstelling van zaken die [verweerder] gaf, omdat zij al over te veel andersluidende aanwijzingen beschikte.

De dwaling ziet ook niet op het niet kunnen afwachten van de uitkomst van het onderzoek voor het aangaan van een vaststellingsovereenkomst, aldus het hof. Dat betekent volgens het hof dat de gestelde dwaling niet te wijten is aan de enkele ontkenning van [verweerder] en ook niet aan het nalaten van mededelingen door hem tijdens de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst.

Is sprake van een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening als bedoeld in art. 7:673b BW?

Is sprake van een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening als bedoeld in art. 7:673b BW?

Op grond van art. 7:673b BW is art. 7:673 BW niet van toepassing indien in een cao een gelijkwaardige voorziening is opgenomen. Volgens de memorie van toelichting moet onder een ‘gelijkwaardige voorziening’ worden verstaan: “een voorziening in geld of in natura (of een combinatie daarvan) welke het equivalent vormt van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake de transitievergoeding”(o.a. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 42 en 114). De ‘voorziening’ waarnaar moet worden gekeken, betreft het geheel aan afspraken tussen de cao-partijen, waarbij de regering ervan is uitgegaan dat deze afspraken op geld worden gewaardeerd (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. C, p. 24).

Het antwoord op de vraag of een in een cao opgenomen voorziening gelijkwaardig is in de zin van art. 7:673b lid 1 BW, is uiteindelijk aan de rechter overgelaten (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 85). Uit dit laatste kan worden afgeleid dat bij de beantwoording van die vraag weliswaar betekenis kan toekomen aan de omstandigheid dat cao-partijen een voorziening als gelijkwaardig hebben aangemerkt, maar slechts als één van de gezichtspunten.Of sprake is van een gelijkwaardige voorziening is voor het overige vooral een kwestie van feitelijke waardering aan de hand van de omstandigheden van het geval.

De rechter heeft daarbij een grote mate van vrijheid en zijn oordeel kan in cassatie slechts in beperkte mate op juistheid worden onderzocht. Wel kan in dit verband betekenis toekomen aan de volgende gezichtspunten.Bij de beoordeling of een in een cao opgenomen voorziening gelijkwaardig is aan de wettelijke transitievergoeding, is uitgangspunt dat een vergelijking wordt gemaakt tussen de op het tijdstip van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst gekapitaliseerde potentiële waarde van de voorziening waarop de desbetreffende werknemer volgens de cao wegens die beëindiging recht heeft, en de transitievergoeding waarop die werknemer volgens de wettelijke regeling recht zou hebben.

Dit maakt het mogelijk om ook voorzieningen die in fasen worden gerealiseerd en waarvan het eindtijdstip onzeker is (zoals periodieke betalingen die zijn gekoppeld aan een concrete periode van werkloosheid of arbeidsongeschiktheid) direct te onderzoeken op gelijkwaardigheid aan de wettelijke transitievergoeding, hetgeen gewenst is in verband met de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW. Ook overigens verzet de rechtszekerheid zich ertegen dat pas geruime tijd na het einde van het dienstverband – wanneer een voorziening blijkt te zijn ‘uitgewerkt’ – kan worden bepaald of die voorziening gelijkwaardig was aan de transitievergoeding.

Uitwisselbaarheid van functies

Is er sprake van uitwisselbaarheid van functies en of mogelijkheden tot herplaatsing?

Eerder is reeds door de Ondernemingsraad, in het FWG-advies en door het UWV geoordeeld dat van onderlinge uitwisselbaarheid geen sprake is. De plaats in de organisatie van beide functies verschilt. Er bestaan voorts objectief vast te stellen inhoudelijke verschillen tussen de twee functies, onder meer in de mate van autonomie en initiatief, de rol van P&O Adviseur is overwegend reactief en die van HR Adviseur overwegend proactief. Er bestaat daarnaast een verschil ten aanzien van het niveau van de werkzaamheden en de vrijheid in de uitvoering daarvan. De HR Adviseur acteert meer op strategisch- en beleidsniveau en veel minder op operationeel administratief niveau. De HR Adviseur moet zich meer rekenschap geven van de bedrijfsvoering binnen de organisatie en moet beschikken over bedrijfskundige kennis op academisch niveau. In het algemeen wordt van de HR Adviseur een academisch werk- en denkniveau verwacht in tegenstelling tot de P&O Adviseur voor wie een HBO-niveau volstaat. Ook na de voorziene - tijdelijke - periode van transitie in de zorg blijven de expertise en het hogere niveau van de HR Adviseurs nodig binnen de nieuwe P&O omgeving.

Bovendien bestaat er een fors verschil in het maximale salaris, te weten bijna vijftien procent.De functies van P&O Adviseur en HR Adviseur zijn ingeschaald op het niveau van FWG 55 respectievelijk FWG 60. Het denk- en werkniveau van de functies is te waarderen op HBO+ respectievelijk academisch niveau. Daarmee staat vast dat de voor de beoordeling belangrijke, want objectiveerbare, elementen beloning en werk- en denkniveau de door [geïntimeerde] gestelde uitwisselbaarheid niet ondersteunen. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat de FWG-rapportage, die is opgesteld door een ter zake deskundige, onafhankelijke organisatie en uitgebreid gemotiveerd is, de toets der inhoudelijke kritiek wél kan doorstaan behoudens de onjuist gebleken vermelding dat voor de functie van HR Adviseur een opleiding op WO niveau zoals Bedrijfskunde vereist is. Dat een dergelijke opleiding voor de functie geen vereiste is, laat echter onverlet dat voor de functie wel een academisch werk- en denkniveau wordt gevraagd, terwijl dat voor de functie van P&O Adviseur niet het geval was. Dat [geïntimeerde] niet bij het onderzoek betrokken is geweest, vormt evenmin grond om de rapportage buiten beschouwing te laten. Het hof overweegt het volgende. In artikel 9 van de Ontslagregeling zijn nadere regels opgenomen met betrekking tot het herplaatsingsvereiste als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 BW.Het hof overweegt dat [geïntimeerde] gelet op het blijkens het GITP- assessment bij haar ontbrekende academisch werk- en denkniveau niet geschikt, althans geschikt te maken kan worden geacht voor de functie van HR Adviseur. Bovendien kan niet gesteld worden dat [geïntimeerde] deze functie reeds sinds april 2018 uitvoert. Zoals blijkt uit de brief van Cordaan van 5 april 2018, en tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep door Cordaan onweersproken is gesteld, heeft [geïntimeerde] na 18 april 2018 slechts enkele taken van een HR Adviseur vervuld. Dat Cordaan gelet op de beschikking van de kantonrechter gehouden was om [geïntimeerde] in de functie van HR Adviseur te plaatsen, doet aan het voorgaande niet af. In het licht van het gemotiveerde verweer van Cordaan tegen de verschillende andere door [geïntimeerde] in eerste aanleg genoemde, voor haar passende functies, heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd dat zij daadwerkelijk in één van deze functies herplaatst had moeten c.q. kunnen worden. Het hof acht door [geïntimeerde] wel voldoende aannemelijk gemaakt dat zij met bijscholing geschikt te maken is voor de functie van Participatiecoach en stelt vast dat voor deze functie gedurende de redelijke termijn als bedoeld in artikel 10 van de Ontslagregeling (21 augustus 2017 – 21 november 2017, zie overweging 3.12) een vacature heeft bestaan. Niet gesteld of gebleken is dat in deze functie een andere met ontslag bedreigde interne kandidaat is geplaatst zodat van Cordaan verwacht had mogen worden dat zij deze functie aan [geïntimeerde] zou hebben aangeboden. Herplaatsing van [geïntimeerde] binnen de redelijke termijn was derhalve mogelijk geweest.

Vernietiging gezagsbeëindigende maatregel

Heeft de rechtbank het gezag van een moeder over een reeds vanaf 2015 uithuisgeplaatste minderjarige terecht beëindigd?

Het hof onderschrijft het belang voor minderjarige bij duidelijkheid over zijn opgroeiperspectief, maar acht beëindiging van het gezag van de moeder daartoe thans niet noodzakelijk. Het hof is van oordeel dat in het geval van minderjarige op dit moment kan worden volstaan met een ondertoezichtstelling en een uithuisplaatsing. Daarbij neemt het hof in overweging dat het nu, in tegenstelling tot het moment waarop de raad het inleidend verzoek deed, goed gaat met minderjarige. Het hof acht verder van belang dat de moeder volledig achter de ondertoezichtstelling en de machtiging tot uithuisplaatsing staat, ze heeft er tenslotte zelf om verzocht, en dat de moeder niet de intentie heeft om zelf de opvoeding en verzorging van minderjarige op zich te nemen: haar duurzame bereidheid komt het hof oprecht voor. Gezien de meewerkende houding van de moeder, verwacht het hof dat haar instemming met de voorgenomen plaatsing in het gezinshuis voor de toekomst duurzaam zal zijn. De moeder heeft immers ook in het verleden haar medewerking verleend aan plaatsing van minderjarige bij de familie voormalige pleegouders in 2015 en recent aan zowel de plaatsing én de overplaatsing van minderjarige binnen de GGZ-instellingen. De komende tijd zal blijken of de moeder het aankan om vanuit deze situatie haar ouderlijke verantwoordelijkheden te blijven uitoefenen en zich positief in te zetten.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat het belang van minderjarige zich verzet tegen een gezagsbeëindigende maatregel ten aanzien van de moeder. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen voor zover daarbij het ouderlijk gezag van de moeder over minderjarige is beëindigd en zal het inleidend verzoek van de raad alsnog afwijzen, waardoor het ouderlijk gezag van de moeder over minderjarige zal worden hersteld. Tot slot zal het hof de in hoger beroep herhaalde verzoeken van de moeder tot ondertoezichtstelling van minderjarige en verlening van een machtiging tot uithuisplaatsing toewijzen met ingang van 21 maart 2019 tot 21 maart 2020. Aan de wettelijke vereisten daartoe is voldaan.

Het hof drukt de moeder op het hart dat zij, nu zij het ouderlijk gezag over minderjarige weer terugkrijgt, zal dienen te werken aan haar beschikbaarheid én bereikbaarheid voor de GI. Die acht het hof nu onvoldoende. De moeder heeft ter zitting van het hof toegelicht waarom zij tot tweemaal toe een afspraak met de GI had gemist: eenmaal had zij zich verslapen na een nachtdienst bij bedrijf X. Een andere keer was de moeder met haar kapotte auto naar de garage gegaan, zij belandde daarna in een file en haar telefoon weigerde. Het hof geeft de moeder mee dat dit soort situaties vanaf nu tegen elke prijs moeten worden vermeden. Het ouderlijk gezag brengt verantwoordelijkheden met zich. De moeder dient volledig beschikbaar te zijn voor de GI en dient betrouwbaar te zijn in het nakomen van alle afspraken die direct of indirect betrekking hebben op minderjarige.

Toetsingsmoment Hof

Is het toetstingsmoment van het Hof ex tunc of ex nunc?

[appellant] heeft in hoger beroep nog aangevoerd dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een voldragen g-grond betekenis moet worden toegekend aan de omstandigheid dat [de directeur] per 1 februari 2019 niet langer als directeur aan de Consumentenbond verbonden is, en [de direct leidinggevende] inmiddels een andere interne functie heeft gekregen en in geval van herstel van de arbeidsovereenkomst niet langer zou fungeren als de leidinggevende van [appellant] . Naar zijn stelling zou daarom – ex nunc beoordeeld – geen sprake zijn van een verstoorde arbeidsrelatie.

Dit betoog gaat niet op. Het hof is van oordeel dat de vraag of de kantonrechter terecht de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden op de g-grond, in hoger beroep ex tunc dient te worden getoetst. Het toetsingskader is of op grond van de feiten en omstandigheden die ten tijde van de procedure in eerste aanleg aan de orde waren, terecht is geoordeeld of sprake was van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Nadien intredende omstandigheden kunnen in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht.

Geen belang bij verklaring uitvoerbaarheid bij voorraad van hofuitspraak

Kan het incidentele verzoek om uitvoerbaarheid bij voorraad van de uitspraak van het hof – waarin de in eerste aanleg toegewezen alimentatie alsnog is afgewezen – worden toegewezen?

HR: Nee. De beschikking van de rechtbank is in hoger beroep in zijn geheel vernietigd en die uitspraak heeft onmiddellijke werking of rechtskracht, ongeacht of de tenuitvoerlegging ervan is geschorst door instelling van cassatie en of de uitspraak nog geen kracht van gewijsde heeft gekregen. De vernietiging van een lagere uitspraak en de afwijzing van verzoeken, hebben namelijk geen tenuitvoerlegging nodig om hun daadwerkelijke gevolg te verkrijgen (komen als zodanig naar hun aard ook niet voor enige vorm van tenuitvoerlegging in aanmerking); ook kracht van gewijsde is voor deze werking geen voorwaarde.

Dit betekent dat de beschikking van de rechtbank – ook zonder uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikking van het hof – geacht moet worden haar werking te hebben verloren, zolang de appelbeslissing zelf niet is vernietigd. Om die reden kan de beschikking van de rechtbank ook niet meer ten uitvoer worden gelegd, ongeacht de uitvoerbaarheid bij voorraad. Het heeft ook tot gevolg dat de in de echtscheidingsbeschikking opgenomen alimentatieverplichting herleeft, of eigenlijk, achteraf gezien, moet worden geacht al die tijd in stand te zijn gebleven. De vrouw kan daarmee ook nu reeds, zonder een uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikking van het hof, de tenuitvoerlegging van de in de echtscheidingsbeschikking op de man gelegde alimentatieverplichting afdwingen. Zij heeft derhalve geen belang bij haar incidentele verzoek in cassatie.

Wat is een besluit in de zin van de WOR?

Wat heeft te gelden als een besluit over een arbeidsvoorwaarde in de WOR?

Het begrip (voorgenomen) “besluit”, zoals gehanteerd in art. 27 WOR, is in de wetsgeschiedenis niet nader omlijnd. Duidelijk is wel, dat het moet gaan om een voorgenomen besluit. In de rechtsliteratuur wordt (in navolging van de rechtspraak over het adviesrecht van art. 25 WOR, dat dezelfde terminologie bevat) aangenomen dat het voorgenomen besluit een zekere mate van concreetheid moet bevatten, zodat − bijvoorbeeld − een nota waarin beleidsopties worden verkend (nog) geen besluit oplevert in de zin van art. 27 WOR.

Of sprake is van een (voldoende concreet) besluit in de zin van art. 27 WOR, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Ook een feitelijk handelen waardoor een regeling als bedoeld in art. 27 lid 1 WOR wordt vastgesteld, gewijzigd of ingetrokken, onder het instemmingsrecht van de ondernemingsraad valt. De achterliggende gedachte is dat het instemmingsrecht zou kunnen worden uitgehold indien ‘stilzwijgende’ besluiten daarbuiten zouden vallen. Tegen deze achtergrond wordt aangenomen dat ook het niet toepassen van een bestaande regeling – mits sprake is van een bestendige gedragslijn – kan leiden tot de conclusie dat de regeling (blijkbaar) is gewijzigd of ingetrokken in de zin van art. 27 lid 1 WOR

Bedrijfseconomisch ontslag statutair bestuurder

Wat is de billijke vergoeding nu het bedrijfseconomisch ontslag van de statutair bestuurder niet is aangetoond?

Een arbeidsrechtelijk ontslag van een statutair bestuurder moet worden bezien tegen de achtergrond van het vennootschappelijk ontslag. Het rechtsgeldige ontslag van een statutair bestuurder van een vennootschap uit zijn vennootschapsrechtelijke positie brengt daarom als regel tevens opzegging van zijn arbeidsovereenkomst mee (HR 15 april 2015, ECLI:NL:HR:2005:AS2030 en AS2713, de zogenoemde "15 april-arresten"). Door het vennootschappelijke ontslag is de arbeidsovereenkomst in feite een lege huls geworden. Het arbeidsrechtelijke ontslag als zodanig kan niet worden aangevochten en hersteld (artikel 7:671 lid 1 sub e jo. artikel 2:244 lid 3 BW), vanuit de gedachte dat het bevoegde orgaan, in dit geval de AVA, te allen tijde de statutair bestuurder kan ontslaan en het niet aan de overheid is hierin te treden.

Uit artikel 7:682 lid 3 BW kan niettemin worden afgeleid dat de statutair bestuurder nog wel enige arbeidsrechtelijke bescherming geniet, in de zin dat de eis van een redelijke ontslaggrond ook geldt voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een bestuurder. [verweerder sub 2] heeft echter niet inzichtelijk gemaakt dat het ontslag van [verzoeker] noodzakelijk was voor een doelmatige bedrijfsvoering, zoals vereist door artikel 7:669 lid 3 sub a.

Er is gesproken over een forse reorganisatie, maar hoe hier precies invulling aan wordt gegeven is niet nader toegelicht. Daarnaast wordt in de notulen van de BAVA op 20 december 2017 van [verweerder sub 2] slechts als nadere toelichting op het ontslag verwezen naar ‘de tussen de aandeelhouders veelbesproken situatie binnen de vennootschap, allen bekend’. Er is enkel een deel van stukken overgelegd die nodig zijn om te beoordelen of de bedrijfseconomische situatie voldoende grond vormt voor ontslag.

Daarnaast moet het noodzakelijkerwijs vervallen van de arbeidsplaats bezien worden over een toekomstige periode van 26 weken. Een toelichting hierop aan de zijde van [verweerder sub 2] ontbreekt. Hierdoor was ten tijde van het ontslag ook niet inzichtelijk gemaakt welk effect het ontslag van [verzoeker] (naar verwachting) op de liquiditeit van [verweerder sub 2] zou hebben. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding gaat het erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen (of nalaten) van de werkgever. Tevens mag rekening gehouden worden met de gevolgen van het ontslag voor [verzoeker], dat wil zeggen het verlies van de arbeidsovereenkomst. Voor het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding wordt rekening gehouden met alle omstandigheden van het geval (zie het New Hairstyle-arrest). 

Kinderalimentatie en bewuste afwijking wettelijke maatstaven

Zijn partijen ten aanzien van de kinderalimentatie in het ouderschapsplan bewust afgeweken van de wettelijke maatstaven en kan de kinderalimentatie daarom niet worden gewijzigd?

Wijziging van een overeenkomst betreffende partneralimentatie op grond van 1:401 lid 5 BW is in beginsel niet mogelijk, indien partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven (Hoge Raad 12 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9468). Dat is alleen anders indien aannemelijk is dat na het tot stand komen van de overeenkomst een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de wederpartij in het licht van alle dan bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. 

Het hof is, anders dan de vrouw, van oordeel dat deze regel niet van (overeenkomstige) toepassing is op een overeenkomst betreffende kinderalimentatie. Anders dan partneralimentatie, is kinderalimentatie van openbare orde. De hoogte van de door een ouder te betalen bijdrage aan kinderalimentatie staat niet volledig ter vrije bepaling van partijen. Dit brengt met zich dat de vaststelling dat sprake is van een duidelijke wanverhouding tussen de onderhoudsbijdrage waartoe de rechter zou hebben beslist en die welke partijen zijn overeengekomen, voldoende is om aan te nemen dat de overeenkomst is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven en aldus voor wijziging vatbaar is. Hierbij kan in het midden blijven of partijen al dan niet bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken.

Herplaatsingsinspanningen

Wat te doen met een onvoldoende herplaatsingsinspanning nu een andere functie al vergeven is?

Een ontbindingsverzoek als in dit geval aan de orde, is slechts toewijsbaar wanneer daarvoor een redelijke grond is als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW én herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Deze herplaatsingsplicht is nader uitgewerkt in paragraaf 3 van de Ontslagregeling.

Het hof is van oordeel dat Office Depot onvoldoende heeft onderzocht of de nieuw gecreëerde functie van Senior Director Online Marketing & Shop Management (hierna: de nieuwe functie) passend is voor [verweerder] . Office Depot heeft een externe kandidaat aangenomen voor de nieuwe functie. Ook als het hof er vanuit gaat dat die persoon een betere kandidaat is voor de functie dan [verweerder] , wil dat nog niet zeggen dat [verweerder] niet geschikt is of geschikt zal kunnen worden. Office Depot had dat eerst nader moeten onderzoeken en indien de conclusie was dat [verweerder] niet geschikt was, had Office Depot vervolgens moeten onderzoeken of [verweerder] binnen een redelijke termijn met behulp van scholing wel geschikt kon zijn voor de functie.

Het hof komt niet toe aan de beoordeling of de door Office Depot aangevoerd a-grond is voldragen, omdat het hof om de navolgende redenen van oordeel is dat niet is voldaan aan de plicht tot herplaatsing.Het voorgaande betekent niet zonder meer dat [verweerder] nu aanspraak kan maken op plaatsing in de nieuwe functie. De nieuwe functie is inmiddels vergeven aan een andere persoon.
Wat in dit opzicht thans van Office Depot al dan niet kan worden verlangd, ligt in deze procedure niet aan het hof voor. In deze procedure leidt het voorgaande (slechts) tot de slotsom dat Office Depot niet heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 7:669 lid 1 BW, zodat het hof het verzoek van Office Depot zal afwijzen.

Geen partneralimentatie voor fiscaliste die tot 2015 heeft gewerkt

Is de rechtbank ten onrechte uitgegaan van slechts een verdiencapaciteit van de vrouw van € 1.200 per maand gezien de omstandigheid dat de vrouw civiel en fiscaal jurist is en nagenoeg gedurende het gehele huwelijk heeft gewerkt (tot 2015)?

Het hof heeft begrip voor het feit dat een echtscheidingsprocedure de verdiencapaciteit negatief kan beïnvloeden. Dat neemt niet weg dat de echtscheidingsprocedure reeds vanaf 2016 aanhangig is. Gezien een periode van drie jaar mag in redelijkheid van de vrouw en de man worden verlangd dat zij de perikelen rond de echtscheiding achter zich laten, zich richten op hun eigen toekomst en zich inspannen hun verdiencapaciteit volledig te benutten. De vrouw heeft geen stukken in het geding gebracht waaruit blijkt dat zij vanwege haar psychische gesteldheid niet tot werken in staat is. De vrouw is hoog opgeleid, er is een ruime arbeidsmarkt voor ervaren fiscalisten, de vrouw heeft een ruim arbeidsverleden, de zorg voor de kinderen is, gezien hun leeftijd, zeer beperkt en de vrouw toont geen enkel initiatief om inkomen te verwerven. Aangezien de vrouw in het verleden inkomens van € 90.000,- of meer heeft genoten op basis van een vierdaagse werkweek, acht het hof de vrouw in staat om met ingang van 1 september 2019 tenminste een inkomen van € 90.000,- te verdienen, met welk inkomen de vrouw naar het oordeel van het hof in haar eigen levensonderhoud kan voorzien. Het hof is van oordeel dat de vrouw zich al eerder actief op de arbeidsmarkt had dienen te richten, nu zij dit niet heeft gedaan acht het hof deze handelswijze van de vrouw verwijtbaar mede bezien haar opleiding en ruime arbeidsverleden. Het hof gunt de vrouw nog enige tijd om een passende functie te vinden, het is dan aan de vrouw om te stellen en te bewijzen dat ondanks haar inspanning zij niet in haar levensonderhoud kan voorzien. Het hof gaat ervan uit dat de vrouw dan ook uit haar inkomsten een bijdrage levert in de kosten van de kinderen van partijen.

Wijze van voorleggen van geschil over beheersbehandeling van bewindvoerder aan rechter

Kan een rechthebbende een geschil over een beheersbehandeling rechtstreeks voorleggen aan de rechter, of kan dit slechts (indirect) via de rekening en verantwoording of door het ontslag van de bewindvoerder te vragen?

Op grond van het eerste lid van artikel 1:438 BW komt tijdens het bewind het beheer over de onder bewind staande goederen niet toe aan de rechthebbende maar aan de bewindvoerder. Blijkens het tweede lid kan de rechthebbende tijdens het bewind slechts met medewerking van de bewindvoerder of, indien deze weigerachtig is, met machtiging van de kantonrechter over de onder het bewind staande goederen beschikken. 

Rechthebbende heeft een letselschadevergoeding toegekend gekregen van in totaal 
€ 13.100,-, waarvan nog een bedrag van € 9.000,- resteert. Dit resterende bedrag bestaat uit een vergoeding voor materiële schade van € 2.726,- en een vergoeding voor immateriële schade van € 6.274,-. 

Niet in geschil is dat de dochter van rechthebbende nog een vordering ten bedrage van € 2.726,- op rechthebbende heeft omdat zij de kosten in verband met de materiële schade voor rechthebbende heeft voldaan. 

Het hof kwalificeert de wijze van besteding van de letselschadevergoeding, derhalve zowel de voldoening van de (onbetwiste) vordering van de dochter van rechthebbende met (een deel van) de letselschadeuitkering als het in depot houden van het restant van de uitkering bij de bewindvoerder, als een beheershandeling, nu dit een handeling betreft die in het kader van het normaal exploiteren van rechthebbendes vermogen wordt verricht. Het gaat hier derhalve niet om een beschikkingshandeling. Dit brengt mee dat rechthebbende voor deze handeling geen medewerking van de bewindvoerder nodig had of, bij weigering van die medewerking, machtiging van de kantonrechter. Op grond van artikel 1:438, eerste lid, BW kan enkel de bewindvoerder een beheershandeling uitvoeren en de wet strekt ertoe dat een eventueel geschil over een beheershandeling niet rechtstreeks aan de rechter kan worden voorgelegd. Geschillen over beheershandelingen kunnen eventueel wel (indirect) aan rechterlijke toetsing worden onderworpen, via de rekening en verantwoording en eventueel langs een verzoek om ontslag van de bewindvoerder, maar voor een (direct) verzoek als het onderhavige van rechthebbende aan de rechter is geen wettelijke grond. Het hof concludeert dan ook dat, nu er geen rechtsgrond bestaat voor zowel het oorspronkelijk als het gewijzigd verzoek in hoger beroep van rechthebbende, deze verzoeken reeds om die reden dienen te worden afgewezen.

Is een e-mail te zien als een opzegging?

Is de tekst van een e-mail gezien de inhoud daarvan te zien als een opzeggingshandeling?

Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter dat de e-mail van [geïntimeerde] van 28 april 2018 moet worden aangemerkt als een opzegging van de arbeidsovereenkomst. De daarin gebezigde bewoordingen “to cancel your contract of employment” wijzen daar onmiskenbaar op. Hetzelfde geldt voor de in de e-mail genoemde opzeggingsgrond dat [geïntimeerde] financieel niet in staat was [appellante] loon te betalen. [appellante] heeft die e-mail naar het voorlopige oordeel van het hof dan ook redelijkerwijze als een opzegging moeten begrijpen.

Het hof moet op grond van de reactie van [appellante] bij e-mail van 29 april 2018, in het bijzonder het gebruik daarin van het woord “notice”, aannemen dat [appellante] de e-mail ook in die zin hééft begrepen. Ook volgt het hof [appellante] niet in haar betoog dat het [geïntimeerde] in de e-mail van 28 april 2018 alleen zou gaan om een latere ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst. De zojuist aangehaalde bewoordingen in de e-mails van zowel [geïntimeerde] als [appellante] staan daaraan in de weg.

Verknochtheid aanspraak inkomenvervangende ontslagvergoeding na ontbinding huwelijksgemeenschap

Bestaat er verknochtheid van de aanspraak op een ontslagvergoeding voor zover deze strekt tot vervanging van inkomen na ontbinding huwelijksgemeenschap?

In HR 23 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:270 is, voor zover hier van belang, geoordeeld dat een (aanspraak op een) ontslagvergoeding die strekt tot vervanging van inkomen uit arbeid dat de echtgenoot bij voortzetting van de dienstbetrekking zou hebben genoten, niet in de gemeenschap valt voor zover deze ziet op de periode na ontbinding van de huwelijksgemeenschap, en dat dit ook geldt indien een ontslagvergoeding die is uitbetaald in de vorm van een bedrag ineens, niet is aangewend voor de aankoop van een stamrechtverzekering, noch is ondergebracht in een stamrecht-B.V.

Onderdeel I slaagt. De man heeft onweersproken gesteld dat de aanspraak op de beëindigingsvergoeding strekte tot vervanging van inkomen uit arbeid van de man in de periode vanaf 1 juli 2015. Nu de huwelijksgemeenschap tussen partijen door de indiening van het (later ingewilligde) verzoek tot echtscheiding op grond van art. 1:99 lid 1 onder b BW op 25 juni 2015 werd ontbonden, strekte de aanspraak op de beëindigingsvergoeding geheel tot vervanging van inkomen uit arbeid in de periode na de ontbinding van de huwelijksgemeenschap. Daarmee valt de aanspraak op de beëindigingsvergoeding buiten de huwelijksgemeenschap.

Geen enkelvoudige comparitie in hoger beroep inzake ontslag

Heeft het hof onvoldoende gemotiveerd waarom het verzoek van de advocaat om een mondelinge behandeling ten overstaan van drie raadsheren is afgewezen, na een bij tussenbeschikking bepaalde voortgezette mondelinge behandeling ten overstaan van een rechter-commissaris? 

Ja. In dit geval laten de stukken van het geding geen andere conclusie toe dan dat het doel van de door het hof bepaalde comparitie niet beperkt was tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking, maar dat de comparitie mede diende om partijen de gelegenheid te geven hun stellingen nader toe te lichten, en voor dat doel ook is benut. 

Dat volgt in de eerste plaats uit de eerste alinea van rov. 5.27 van de tussenbeschikking (hiervoor in 3.3.2 geciteerd), waarin uitdrukkelijk wordt opgemerkt dat de daarna vermelde aspecten die op de comparitie ter sprake moeten komen, niet een uitputtende opsomming behelzen. Dat partijen op de comparitie gelegenheid zouden krijgen hun stellingen nader toe te lichten, volgt bovendien uit de slotalinea van rov. 5.27; daar wordt immers aan partijen gevraagd om ter comparitie, ieder vanuit het eigen standpunt, nader te belichten of de vaststaande feitelijkheden zwaarwegend genoeg zijn om het ontslag gerechtvaardigd te doen zijn, waarbij alle omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen.

Voorts houdt de namens de raadsheer-commissaris aan de advocaten van beide partijen gestuurde brief van 12 oktober 2017 (hiervoor in 3.3.4 geciteerd) in, dat “partijen en hun raadslieden alle gelegenheid [krijgen] naar voren te brengen wat (nader) naar voren gebracht moet worden”. 

In dit verband is verder van belang dat de advocaat van de werknemer, voorafgaand aan de comparitie, een akte/schriftelijke reactie bij het hof heeft ingediend. Die akte beslaat elf pagina’s met een uitgewerkt betoog over verschillende geschilpunten, waaronder een betoog ter ondersteuning van de stelling van de werknemer dat de niet door hem aan de werkgever afgedragen bedragen dienden om later te verrekenen met bedragen die hij nog van de werkgever tegoed had. De advocaat van de werknemer heeft daarnaast op de comparitie een pleitnota overgelegd met drie pagina’s tekst over de in de slotalinea van rov. 5.27 genoemde vraag of de vaststaande feitelijkheden zwaarwegend genoeg zijn om het ontslag gerechtvaardigd te doen zijn.

In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, zijn onbegrijpelijk de oordelen van het hof in rov. 2.5-2.7 van de eindbeschikking (zie hiervoor in 3.3.7) dat het doel van de nadere behandeling ‘vrij beperkt’ was, namelijk (slechts) het verkrijgen van enkele inlichtingen en het beproeven van een regeling en dat de nadere behandeling zich daartoe heeft beperkt (rov. 2.5), en dat het verzoek van de advocaat van de werkgever ter zitting om een uitwerking te mogen geven van het verweer dat het beroep van de werknemer op verrekening geen hout snijdt, buiten het beperkte doel van de zitting viel.

Opzegverbod bij ziekte en meeweging in hoger beroep ingediend deskundigenoordeel

Kan het hof in het kader van een opzegging tijdens ziekte rekening houden met een later ingediend deskundigenoordeel? 

Ja. Het opzegverbod tijdens ziekte geldt niet indien de ziekte een aanvang heeft genomen nadat het verzoek om ontbinding door de kantonrechter is ontvangen (art. 7:671b lid 2 BW). Als sprake is van een opzegverbod kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst toch ontbinden als het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft (art. 7:671b lid 6 sub a BW). [verzoekster] had zich op 18 september 2017 ziek gemeld. Volgens de bedrijfsarts en de second opinion arts was er geen sprake van arbeidsongeschiktheid. Het ontbindingsverzoek van Centric is op 20 oktober 2017 door de kantonrechter ontvangen en de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 november 2017. Het deskundigenoordeel waarop [verzoekster] in hoger beroep een beroep doet, heeft zij eerst op 1 december 2017 aangevraagd en is door het UWV afgegeven op 2 januari 2018. Centric stelt dat het hof geen rekening kan houden met dit deskundigenoordeel, omdat dit niet voorhanden was ten tijde van de mondelinge behandeling bij de kantonrechter. Volgens Centric moet het hof ex tunc toetsen en dient het daarom verder voor rekening en risico van [verzoekster] te komen dat zij ervoor heeft gekozen om pas na afloop van het onderzoek in de ontbindingsprocedure door de kantonrechter een deskundigenoordeel aan te vragen. Centric doet in dit kader een beroep op een uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2018:5829). 

Het hof is van oordeel dat als een werknemer in hoger beroep alsnog een deskundigenoordeel in het geding brengt, dat betrekking heeft op de vraag of het opzegverbod tijdens ziekte van kracht was ten tijde van de procedure in eerste aanleg, in de regel rekening moet worden gehouden met een dergelijk deskundigenoordeel. Dat is immers een verklaring die betrekking heeft op de situatie zoals die aan de orde was ten tijde van de procedure in eerste aanleg. Dat is naar het oordeel van het hof het toetsingsmoment voor de vraag of het opzegverbod tijdens ziekte van kracht is bij de beoordeling van een ontbindingsverzoek op de g-grond (en in het verlengde daarvan de vraag of het verzoek verband houdt met ziekte). Het hof toetst deze vraag dus ex tunc, maar houdt daarbij in de regel wel rekening met nieuwe stukken die in hoger beroep in het geding worden gebracht, voor zover deze betrekking hebben op de situatie ten tijde van de procedure in eerste aanleg, zoals het onderhavige deskundigenoordeel. In eerste aanleg heeft [verzoekster] ook al een beroep gedaan op het opzegverbod tijdens ziekte. Het deskundigenoordeel dat zij in hoger beroep in het geding heeft gebracht, vormt een nadere onderbouwing van hetgeen zij in eerste aanleg als verweer heeft aangevoerd maar onvoldoende heeft onderbouwd. Indien een dergelijk deskundigenoordeel buiten beschouwing zou moeten worden gelaten omdat dit pas op een datum gelegen na de mondelinge behandeling in eerste aanleg is aangevraagd, wordt geen recht gedaan aan het karakter van het hoger beroep, dat immers onder meer een herstelfunctie heeft van wat in eerste aanleg niet goed is verlopen.

Kinderalimentatie aan de niet verzorgende ouder

Bestaat er ruimte om kinderalimentatie te laten betalen aan de niet verzorgende ouder?

Ja. Doorgaans wordt kinderalimentatie betaald aan de ouder bij wie het kind de hoofdverblijfplaats heeft. Uitgangspunt hierbij is dat de ouder waar het kind de hoofdverblijfplaats heeft alle verblijfsoverstijgende kosten van het kind betaalt en dat de andere ouder de kosten die samenhangen met het verblijf bij die ouder, de zogenoemde zorgkosten, voor zijn rekening neemt. In situaties zoals de onderhavige, waarin sprake is van een ruime zorgregeling met een ouder die een minimale draagkracht heeft terwijl de ouder waar het kind de hoofdverblijfplaats heeft over een ruimere draagkracht beschikt, is er naar het oordeel van het hof aanleiding om een kinderalimentatie op te leggen aan de ouder waar het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft als bijdrage in de zorgkosten aan de andere ouder. Het hof ziet in dit geval dan ook aanleiding het verzoek van appellante om een door geïntimeerde aan haar te betalen kinderalimentatie op te leggen ter zake van de zorgkosten van de minderjarige 2 toe te wijzen. Als vuistregel worden de zorgkosten uitgedrukt in een percentage van de behoefte. Gelet op de zorgregeling tussen appellante en de minderjarige 2 acht het hof het redelijk de omvang van de zorgkosten te stellen op 35% van de behoefte, te weten een bedrag van € 97,-. Hierop brengt het hof in mindering de eigen draagkracht van appellante ten behoeve van de minderjarige 2 van € 25,- zodat resteert een bedrag van € 72,- als maximale door appellante te ontvangen bijdrage. De draagkracht van geïntimeerde ten behoeve van de minderjarige 2 bedraagt, zoals gezegd, € 208,-. De kosten ter zake van de minderjarige 2 aan de zijde van geïntimeerde bedragen 65% van de behoefte (€ 276,-), te weten € 179,-. Nu de gezamenlijke draagkracht van partijen € 233,- is en dus onvoldoende om volledig in de behoefte van de minderjarige 2 te voorzien, wordt het tekort van (€ 276,- minus € 233,- =) € 43,- aan beide ouders voor de helft toegerekend. De helft daarvan is (afgerond) € 21,-. Bij de berekening van de draagkracht van geïntimeerde voor de kinderalimentatie komt dit bedrag dan ook in mindering op de voor rekening van geïntimeerde zelf komende kosten van de minderjarige 2 van € 179,- zodat rekening wordt gehouden met een bedrag van € 158,-. En zo resteert een bedrag van (€ 208,- minus € 158,- =) € 50,- op te leggen als kinderalimentatie aan geïntimeerde.

Niet-ontvankelijkheid verzoek betrekking hebbend op verlenging uithuisplaatsing

Hoe dient het verzoek van de moeder om vernietiging van de beschikking van de rechtbank en te bepalen dat ten onrechte is bepaald dat de aanvaardbare termijn voor de minderjarige is verstreken en dat zijn perspectief in het pleeggezin ligt, te worden beoordeeld?

Wat betreft het verzoek van de moeder te bepalen dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat de aanvaardbare termijn voor de minderjarige is verstreken en dat zijn perspectief in het pleeggezin ligt, oordeelt het hof dat de overweging van de rechtbank met betrekking tot de aanvaardbare termijn en het perspectief van de minderjarige niet dragend kan zijn voor de beslissing om de uithuisplaatsing van de minderjarige te verlengen. De vraag of de minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling wordt bedreigd en of de moeder in staat is de verantwoordelijkheid voor de opvoeding en verzorging te dragen binnen een voor de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbare termijn, ligt in deze immers niet aan het hof voor. Het verzoek en de grieven die zich tegen voornoemde overweging van de rechtbank richten, kunnen daarom geen doel treffen omdat, ook al zou het hof tot de conclusie komen dat de overwegingen van de rechtbank betreffende de aanvaardbare termijn en het perspectief onjuist zijn, dit naar het oordeel van het hof dus niet tot een ander dictum van de rechtbank kan leiden. Het hof zal daarom voorbij gaan aan voornoemd verzoek van de moeder en haar in dit verzoek niet-ontvankelijk verklaren.

Bewindvoering en beleggen: goede verzorging staat voorop

Heeft de rechtbank terecht het verzoek afgewezen om machtiging te verlenen aan de bewindvoerder om een BV op te richten ter beheer en belegging van het vermogen?

Ja. Het hof stelt voorop dat het aanwenden van het vermogen voor een voldoende verzorging gaat vóór het doelmatig beleggen ervan. In dit kader is van belang dat de dochter dagelijks beperkingen ondervindt ten gevolge van het ongeval dat haar op jonge leeftijd is overkomen. Het vermogen dat de dochter bezit, is een geldbedrag dat aan haar is uitbetaald mede ter compensatie van het haar aangedane leed. Dit bedrag is bedoeld om de (materiële en immateriële) schade die de dochter ondervindt te vergoeden en om haar leven waar mogelijk en in brede zin aangenamer te maken, bijvoorbeeld in de vorm van een structurele aanvulling op haar Wajong-uitkering. Interen op het vermogen is daarmee in lijn en onvermijdelijk. Daargelaten de vraag naar de aanvaardbaarheid van het verlagen van het vermogen van de dochter met als doel de hoogte van de vermogensbelasting en de eigen bijdrage aan het CAK te verlagen alsmede haar in aanmerking te laten komen voor een zorgtoeslag stelt het hof vast dat het uitlenen van de bedoelde bedragen het vermogen van de dochter op zichzelf niet beïnvloedt. Tegenover het uitgeleende geld staat immers een vordering van gelijke waarde.

Het hof is bovendien van oordeel dat het verstrekken van onderhandse leningen uit het vermogen van de dochter (ten behoeve van haar familie: de bewindvoerders en de zus van de dochter en haar partner) op de wijze zoals verzocht niet past binnen de verantwoorde manier waarop doelmatige belegging van het vermogen behoort te gebeuren. Het uitlenen van deze bedragen, waarbij het in dit geval om tweederde van het vermogen van de dochter gaat, brengt immers het risico mee dat terugbetaling (blijvend) uitblijft. Voor de geldlening van € 60.000,- aan de bewindvoerders ten behoeve van de financiering van een woning is door hen geen zekerheid gesteld. Voor de geldlening van € 140.000,- ten behoeve van de woning van de zus van de dochter en de partner van de zus is (hypothecaire) zekerheid gesteld tot de WOZ-waarde van de woning, te weten exact € 140.000,-, waardoor bij een eventuele executoriale verkoop niet het gehele bedrag zal zijn gedekt. De bewindvoerders hebben weliswaar stellig verklaard dat er geen enkele zorg hoeft te bestaan dat de leningen niet worden terugbetaald, maar hebben tevens verklaard dat de bank niet bereid was de zus van de dochter en haar partner financiering voor de aankoop van een woning te verstrekken. Het hof ziet in onderhavig geval geen redenen om af te wijken van het uitgangspunt dat dergelijke leenconstructies -zelfs als dit een hogere renteopbrengst zou opleveren- een ontoelaatbaar risico voor het onder bewind gestelde vermogen opleveren.

De kantonrechter heeft het verzoek van de bewindvoerders om een machtiging te verlenen tot het verstrekken van de geldleningen dan ook terecht afgewezen.

Loondoorbetaling 100% bij tweede ziektejaar

Is de werkgever verplicht 100% van het loon door te betalen waar 70% is overeengekomen?

De vraag wanneer uit een door de werkgever jegens de werknemer gedurende een bepaalde tijd gevolgde gedragslijn voortvloeit dat sprake is van een tussen partijen geldende (de arbeidsovereenkomst aanvullende) arbeidsvoorwaarde, laat zich niet in algemene zin beantwoorden. Het komt aan op de zin die partijen aan elkaars gedragingen (en in verband daarmee staande verklaringen) hebben toegekend en in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen.

In dit verband komt betekenis toe aan gezichtspunten als

(i) de inhoud van de gedragslijn,

(ii) de aard van de arbeidsovereenkomst en de positie die de werkgever en de werknemer jegens elkaar innemen,

(iii) de lengte van de periode gedurende welke de werkgever de desbetreffende gedragslijn heeft gevolgd,

(iv) hetgeen de werkgever en de werknemer in verband met deze gedragslijn jegens elkaar hebben verklaard of juist niet hebben verklaard,

(v) de aard van de voor- en nadelen die voor de werkgever en de werknemer uit de gedragslijn voortvloeien, en

(vi) de aard en de omvang van de kring van werknemers jegens wie de gedragslijn is gevolgd. In het onderhavige geval heeft [operations] , in het tweede ziektejaar van [appellante] , drie maanden lang 100% loon betaald terwijl in het toepasselijke arbeidsvoorwaardenreglement is bepaald dat 70% zou worden betaald.

De gemachtigde van [operations] heeft in een e-mail van 20 augustus 2018 aan de gemachtigde van [appellante] geschreven dat het loon, overeenkomstig de arbeidsvoorwaardenregeling, vanaf augustus 2018 70% zou bedragen. [operations] heeft vanaf augustus 2018 ook 70% van het loon aan [appellante] betaald. Het beroep van [appellante] op een loonstrook van augustus 2018 waarop nog is uitgegaan van 100% loon, baat haar niet. [operations] heeft onbetwist aangevoerd dat deze loonstrook werd verstrekt na de aankondiging van haar gemachtigde op 20 augustus 2018 dat 70% loon zou worden betaald en dat deze loonstrook binnen één dag is vervangen door een juiste loonstrook met vermelding van 70% loon.
Gelet op deze feiten en omstandigheden kan zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, voorshands niet worden aangenomen dat [appellante] erop mocht vertrouwen dat zij vanaf augustus 2018 ook nog aanspraak had op 100% loon.

Schending wederindiensttredingsvoorwaarde

Is onder de gegeven omstandigheden door het aannemen van een derde kok sprake van schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde?

Het UWV heeft [X] bij brief van 13 september 2017 toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen. In de beslissing van het UWV is de volgende bepaling opgenomen:

'Wederindiensttredingsbepaling'

Heeft u binnen 26 weken na opzegging van de arbeidsovereenkomst iemand nodig voor het verrichten van dezelfde werkzaamheden als die welke de werknemer verrichtte voordat de arbeidsovereenkomst werd opgezegd? Dan moet u de voormalige werknemer in de gelegenheid stellen die werkzaamheden op de bij u gebruikelijke voorwaarden te hervatten. Doet u dat niet en laat u de werkzaamheden door een ander verrichten, dan kan de kantonrechter op verzoek van de werknemer het ontslag ongedaan maken of u veroordelen aan de werknemer een billijke vergoeding te betalen (artikel 7:681 lid 1 onder d van het Burgerlijk Wetboek).”

Bij brief van 15 september 2017, gericht aan [appellant] , heeft [X] de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 november 2017 opgezegd. Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter geoordeeld dat [X] de wederindiensttredingsvoorwaarde heeft geschonden door beschikbare kokswerkzaamheden niet aan [appellant] aan te bieden maar deze te laten verrichten door een zzp-er. Omdat wedertewerkstelling niet aan de orde is vanwege sluiting van het restaurant is aan [appellant] een billijke vergoeding van € 500,- toegekend. Vast staat dat [X] in de maanden november en december 2017 kokswerkzaamheden - in ieder geval voor 32 uur - heeft laten verrichten door een ingehuurde derde. Op grond van de tekst van de wederindiensttredingsbepaling had [X] deze kokswerkzaamheden, die immers dezelfde waren als de werkzaamheden die [appellant] voordien verrichtte, aan [appellant] moeten aanbieden. Dat [X] ervan uitging dat [appellant] deze werkzaamheden niet zou kunnen of willen uitvoeren deed, wat daarvan ook zij, aan vorenbedoelde verplichting van [X] niet af. Door na te laten de beschikbare kokswerkzaamheden aan [appellant] aan te bieden, heeft [X] in strijd gehandeld met de wederindiensttredingsvoorwaarde die aan de verleende toestemming voor opzegging was verbonden. Daaraan doet niet af dat de arbeidsomvang van de beschikbare werkzaamheden beperkter was dan de arbeidsomvang vóór het ontslag.

Beoordelingskader uitwisselbare functies in Ontslagregeling

Hoe dient de uitwisselbaarheid van vervallen functies en van nieuwe functies te worden beoordeeld?

Zowel op grond van de tekst van art. 13 Ontslagregeling als in het licht van de toelichting op die bepaling moet worden aangenomen dat bij de beoordeling of sprake is van uitwisselbare functies, geen andere gezichtspunten in aanmerking mogen worden genomen dan de daarin genoemde. 

Uit de toelichting op art. 13 Ontslagregeling kan worden afgeleid dat het bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid van functies gaat om een objectieve, niet aan een individuele werknemer gekoppelde, vergelijking van de functies. Het gaat er dus niet om hoe een individuele werknemer een functie in de praktijk uitoefent, noch of een bepaalde werknemer zowel de ene als de andere functie kan vervullen. Dat het gaat om de functie en niet om de werknemer, betekent niet dat de functie-inhoud en de daarvoor vereiste kennis, vaardigheden en competenties uitsluitend mogen worden vastgesteld aan de hand van de functiebeschrijving, al zal deze beschrijving doorgaans wel een belangrijke bron van informatie zijn. Naast de functiebeschrijving kunnen alle omstandigheden van belang zijn die op de gezichtspunten, genoemd in art. 13 Ontslagregeling, een licht kunnen werpen, zoals wat de functie in de praktijk in het algemeen behelst en onder welke algemene omstandigheden de functie moet worden uitgeoefend. Het gaat er bij de beoordeling van uitwisselbaarheid immers om dat een vergelijking tussen functies wordt gemaakt op basis van de werkelijke inhoud ervan.

Het hof heeft het voorgaande niet miskend. De overweging van het hof (rov. 3.3) dat bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid van de functies, naast de in art. 13 Ontslagregeling genoemde gezichtspunten, alle omstandigheden van het geval van belang zijn, moet blijkens de beoordeling die daarop volgt, aldus worden begrepen dat bij de beantwoording van de vraag of de beide functies uitwisselbaar zijn, wat de in art. 13 lid 1 Ontslagregeling genoemde gezichtspunten betreft alle omstandigheden van belang zijn die op die gezichtspunten een licht kunnen werpen.

Beoordelingsmaatstaf voor uitwisselbaarheid vervallen functie en nieuw gecreëerde functie

Wat is de beoordelingsmaatstaf voor uitwisselbaarheid van functies?

Als een medewerker bijvoorbeeld toevallig een achtergrond heeft die hem persoonlijk geschikt maakt voor een functie die niet uitwisselbaar is met zijn eigen functie, dan zal een beroep door de desbetreffende medewerker op uitwisselbaarheid niet worden gehonoreerd. De toets op uitwisselbaarheid is kortom objectief gerelateerd aan de functie en niet subjectief aan de medewerker.

Dit in tegenstelling tot het begrip ‘passende functie’, waar wordt gekeken naar de subjectieve/persoonlijke mogelijkheden van de werknemer. Of een boventallige werknemer kan worden herplaatst in een passende functie, is immers afhankelijk van de beoordeling of hij geschikt is voor deze functie.

In de tijd gezien, vindt allereerst de selectie van de voor ontslag voor te dragen werknemers plaats. Dit gebeurt op basis van objectieve criteria (toepassing afspiegelingsbeginsel per categorie uitwisselbare functies). Indien er vervolgens een functie vacant is of binnen de termijn bedoeld in artikel 9 wordt, dient aan de hand van een beoordeling van de geschiktheid van de werknemer voor deze functie te worden bepaald of de functie voor hem/haar een passende functie is. Het begrip ‘passende functie’ is derhalve anders en ruimer dan het begrip ‘uitwisselbare functie’. Naast de functiebeschrijving kunnen alle omstandigheden van belang zijn die op de gezichtspunten, genoemd in art. 13 Ontslagregeling, een licht kunnen werpen, zoals wat de functie in de praktijk in het algemeen behelst en onder welke algemene omstandigheden de functie moet worden uitgeoefend. Het gaat er bij de beoordeling van uitwisselbaarheid immers om dat een vergelijking tussen functies wordt gemaakt op basis van de werkelijke inhoud ervan.

Toetsingsmoment opzegverbod

Mag een rechter rekening met een deskundigenoordeel dat betrekking heeft op de situatie ten tijde van de procedure in eerste aanleg, maar pas in hoger beroep in het geding wordt gebracht?

Het hof is van oordeel dat als een werknemer in hoger beroep alsnog een deskundigenoordeel in het geding brengt, dat betrekking heeft op de vraag of het opzegverbod tijdens ziekte van kracht was ten tijde van de procedure in eerste aanleg, in de regel rekening moet worden gehouden met een dergelijk deskundigenoordeel. Dat is immers een verklaring die betrekking heeft op de situatie zoals die aan de orde was ten tijde van de procedure in eerste aanleg. Dat is naar het oordeel van het hof het toetsingsmoment voor de vraag of het opzegverbod tijdens ziekte van kracht is bij de beoordeling van een ontbindingsverzoek op de g-grond (en in het verlengde daarvan de vraag of het verzoek verband houdt met ziekte).

Het hof toetst deze vraag dus ex tunc, maar houdt daarbij in de regel wel rekening met nieuwe stukken die in hoger beroep in het geding worden gebracht, voor zover deze betrekking hebben op de situatie ten tijde van de procedure in eerste aanleg, zoals het onderhavige deskundigenoordeel. In eerste aanleg heeft [verzoekster] ook al een beroep gedaan op het opzegverbod tijdens ziekte. Het deskundigenoordeel dat zij in hoger beroep in het geding heeft gebracht, vormt een nadere onderbouwing van hetgeen zij in eerste aanleg als verweer heeft aangevoerd maar onvoldoende heeft onderbouwd. Indien een dergelijk deskundigenoordeel buiten beschouwing zou moeten worden gelaten omdat dit pas op een datum gelegen na de mondelinge behandeling in eerste aanleg is aangevraagd, wordt geen recht gedaan aan het karakter van het hoger beroep, dat immers onder meer een herstelfunctie heeft van wat in eerste aanleg niet goed is verlopen. 

Omvang van de billijke vergoeding, vervolg New Hairstyle

Welke omstandigheden worden meegewogen in het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding?

De Hoge Raad heeft overwogen dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op een niveau dat, aansluit bij de bijzondere omstandigheden van het geval (rov. 3.4.2 beschikking 30 juni 2017). Naar het oordeel van het hof is om die reden relevant in welke mate New Hairstyle een verwijt valt te maken. [appellante] heeft in dit verband aangevoerd:

- dat New Hairstyle ten onrechte haar vakantieaanvraag heeft geweigerd in te willigen;

- dat New Hairstyle de arbeidsovereenkomst bewust heeft opgezegd, wetende dat zij daarmee in strijd met de wettelijke bepalingen handelde.

Volgens [appellante] is de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging uitsluitend en volledig aan New Hairstyle te wijten.

New Hairstyle heeft dat bestreden. New Hairstyle heeft erop gewezen dat al definitief is vastgesteld dat partijen ieder in dezelfde mate een verwijt valt te maken. New Hairstyle heeft verder nog aangevoerd dat [appellante] zelfs een groter verwijt valt te maken dan haar, onder meer omdat [appellante] volgens New Hairstyle niet de waarheid zou hebben gesproken over de periode dat zij met vakantie was, de reden dat zij vakantie wilde nemen en/of de afscheidsborrel. Ook heeft New Hairstyle aangevoerd dat zij ten tijde van het sturen van de opzeggingsbrief niet werd bijgestaan door een advocaat. Het hof constateert dat [appellante] er als een soort van vanzelfsprekendheid vanuit gaat dat de arbeidsovereenkomst zou zijn gecontinueerd tot haar pensioengerechtigde leeftijd wanneer zij de opzegging had vernietigd. Het hof volgt [appellante] daarin niet.

Het hof acht het onaannemelijk dat de arbeidsovereenkomst nog geruime tijd zou hebben voortgeduurd wanneer [appellante] de opzegging had vernietigd. De verhoudingen tussen partijen waren immers grondig verstoord geraakt.

Toetsingsmoment opzegverbod

Wat dient het toetsmoment te zijn voor het opzegverbod bij een verzoek op de g-grond?

Het opzegverbod tijdens ziekte geldt niet indien de ziekte een aanvang heeft genomen nadat het verzoek om ontbinding door de kantonrechter is ontvangen (art. 7:671b lid 2 BW). Als sprake is van een opzegverbod kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst toch ontbinden als het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft (art. 7:671b lid 6 sub a BW).

Het hof is van oordeel dat als een werknemer in hoger beroep alsnog een deskundigenoordeel in het geding brengt, dat betrekking heeft op de vraag of het opzegverbod tijdens ziekte van kracht was ten tijde van de procedure in eerste aanleg, in de regel rekening moet worden gehouden met een dergelijk deskundigenoordeel. Dat is immers een verklaring die betrekking heeft op de situatie zoals die aan de orde was ten tijde van de procedure in eerste aanleg. Dat is naar het oordeel van het hof het toetsingsmoment voor de vraag of het opzegverbod tijdens ziekte van kracht is bij de beoordeling van een ontbindingsverzoek op de g-grond (en in het verlengde daarvan de vraag of het verzoek verband houdt met ziekte). Het hof toetst deze vraag dus ex tunc, maar houdt daarbij in de regel wel rekening met nieuwe stukken die in hoger beroep in het geding worden gebracht, voor zover deze betrekking hebben op de situatie ten tijde van de procedure in eerste aanleg, zoals het onderhavige deskundigenoordeel. In eerste aanleg heeft [verzoekster] ook al een beroep gedaan op het opzegverbod tijdens ziekte. Het deskundigenoordeel dat zij in hoger beroep in het geding heeft gebracht, vormt een nadere onderbouwing van hetgeen zij in eerste aanleg als verweer heeft aangevoerd maar onvoldoende heeft onderbouwd. Indien een dergelijk deskundigenoordeel buiten beschouwing zou moeten worden gelaten omdat dit pas op een datum gelegen na de mondelinge behandeling in eerste aanleg is aangevraagd, wordt geen recht gedaan aan het karakter van het hoger beroep, dat immers onder meer een herstelfunctie heeft van wat in eerste aanleg niet goed is verlopen.

Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat deze uitzondering zich voordoet. De kantonrechter heeft met juistheid geoordeeld dat het ontbindingsverzoek van Centric eerst en vooral verband houdt met de verstoorde arbeidsverhouding en niet met de ziekte/ziekmelding(en) van [verzoekster] .

Vervolg op New Hairstyle-arrest

Hoe dient de hoogte van de billijke schadevergoeding te worden bepaald bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst New Hairstyle en werkneemster?

Kortom, het hof acht het aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst zou zijn ontbonden wegens een verstoorde verhouding zonder ernstige verwijtbaarheid van partijen, dus rekening houdend met een opzegtermijn en met toekenning van een transitievergoeding maar zonder dat aan werkneemster een billijke vergoeding zou zijn toegekend.

(...)

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het hof rekening houdt met de volgende omstandigheden zoals die door partijen zijn aangevoerd:

- beide partijen treft in dezelfde mate een verwijt met betrekking tot de vakantiekwestie;

- New Hairstyle heeft welbewust het dienstverband met werkneemster in strijd met de voor haar geldende wettelijke voorschriften opgezegd en de gevolgen van deze rechteloze beëindiging van het dienstverband op de koop toe genomen;

- het kan werkneemster niet worden tegengeworpen dat zij een verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding heeft ingediend en niet de vernietiging van de opzegging heeft verzocht; 

- het financiële gevolg van de opzegging bedraagt voor werkneemster nog geen € 1.000,- bruto. 

Het hof is van oordeel dat de omvang van de billijke vergoeding in dit geval minimaal moet worden bepaald op de door werkneemster als gevolg van de opzegging geleden schade, dus minimaal op iets minder dan € 1.000,- bruto. Het hof ziet in de verwijtbaarheid met betrekking tot de vakantiekwestie, geen aanleiding om dat hier als een op dat bedrag drukkende omstandigheid mee te laten wegen, omdat dit anders dubbel ten nadele van werkneemster zou komen (de vakantiekwestie leidt al tot een beperkte schade in verband met de hypothetische ontbinding). Wel dient deze omstandigheid ertoe te leiden dat de billijke vergoeding niet op een veel hoger bedrag dan de hiervoor besproken schade moet uitkomen. Het hof merkt in aanvulling op bovengenoemde omstandigheden nog op dat in dit geval een opzegtermijn in acht is genomen. Er is geen sprake geweest van een ontslag op staande voet. De situatie dat werkneemster van het ene op het andere moment niet meer in haar levensonderhoud kon voorzien, is niet aan de orde geweest. Het hof acht dat op zich een factor om rekening mee te houden, niet in die zin dat dit tot een lager bedrag moet leiden dan het hiervoor besproken schadebedrag, maar wel om de billijke vergoeding niet op een veel hoger bedrag te stellen dan die schade.

Beperking uithuisplaatsing tot bepaald type voorziening

Kan de kinderrechter een machtiging tot uithuisplaatsing gegeven op de voet van art. 1:265b lid 1 BW beperken tot een type voorziening? 

In het algemeen zal er geen reden kunnen zijn om een machtiging te beperken door daarin een type voorziening op te nemen. Daarvoor is redengevend dat in de Jeugdwet is geregeld dat de minderjarige bij een uithuisplaatsing bij voorkeur in een pleeggezin of in een gezinshuis wordt geplaatst en dat alleen als dit aantoonbaar niet in zijn belang is, een residentiele plaatsing in beeld komt (art. 2.3 lid 6 Jeugdwet). 

Het in art. 2.3 lid 6 van de Jeugdwet neergelegde uitgangspunt is het gevolg van een amendement dat is gericht op art. 20 IVRK (Kamerstukken II 2012/13, 33 684, nr. 80 amendement Ypma). Het zesde lid verplicht de Staat om extra bescherming te bieden aan kinderen die niet in hun eigen gezin kunnen verblijven. Die bescherming bestaat hieruit dat als kwaliteitseis aan (onder meer) de GI wordt gesteld, dat gewerkt wordt volgens het principe dat bij een uithuisplaatsing een minderjarige wordt geplaatst in een gezinsomgeving en niet in een instelling. Plaatsing van de jeugdige in een instelling is ten gevolge van dit amendement alleen mogelijk als dit aantoonbaar in het belang is van de jeugdige.

Het voorgaande sluit niet zonder meer uit dat specifieke feiten en omstandigheden redengevend kunnen zijn om een machtiging te geven die strekt tot plaatsing in een specifieke voorziening. In de beschikking van de kinderrechter van 27 november 2018 is echter geen aanknopingspunt te vinden dat op grond van bijzondere feiten of omstandigheden een andere machtiging werd beoogd te geven dan de algemene machtiging zoals bedoeld in art. 1:265b lid 1 BW. Dit betekent dat de GI op grond van die machtiging ook kan plaatsen in een gezinshuis, omdat dit - zoals ter zitting is gebleken - aantoonbaar in het belang is van de minderjarige. Dat laatste brengt met zich dat het verzoek wegens gemis aan belang moet worden afgewezen.

Onvoldoende aanknopingspunten voor bevoegdheid Nederlandse rechter bij adoptieverzoek

Komt er rechtsmacht toe aan de Nederlandse rechter bij een adoptieverzoek betreffende een Libanees kind van een Libanese verzoekster en een Nederlandse verzoeker die allen in België wonen?

Verzoekers en de minderjarige wonen niet in Nederland en er zijn er geen belanghebbenden wier gewone verblijfplaats in Nederland is, zodat de Nederlandse rechter niet ingevolge artikel 3 onder a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) rechtsmacht heeft. Artikel 3 onder b Rv is hier niet van toepassing. Artikel 3 onder c Rv bepaalt dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft indien de zaak anderszins voldoende met de Nederlandse rechtssfeer is verbonden. Beoordeeld dient te worden of dit het geval is. 

Verzoekers zijn van mening dat van voldoende verbondenheid met de Nederlandse rechtssfeer sprake is. Zij hebben daartoe, verkort weergegeven, het volgende aangevoerd. Verzoeker heeft de Nederlandse nationaliteit en verzoekster verwacht op korte termijn de Nederlandse nationaliteit te verkrijgen. Door een adoptie naar Nederlands recht zal de minderjarige ook de Nederlandse nationaliteit verkrijgen met alle rechten en plichten die daarbij horen en zal haar status als kind van verzoekers gewaarborgd zijn. Hoewel verzoekers feitelijk in [woonplaats] wonen, zijn zij op Nederland georiënteerd nu daar de familie van verzoeker woont. Verzoekers voeden de minderjarige zowel Frans- als Nederlandstalig op. Verzoeker is werkzaam als EU-ambtenaar in [woonplaats] . Formeel gezien wordt verzoeker daardoor niet als inwoner van België aangemerkt. Verzoeker is daarom in een speciaal register opgenomen. Hierdoor kan rechtens niet gesteld worden dat verzoekers in België woonachtig zijn. Voorts hopen verzoekers dat verzoeker op een termijn van twee jaar naar Nederland overgeplaatst zal worden. 

De rechtbank is van oordeel dat hetgeen verzoekers hebben aangevoerd onvoldoende is om tot rechtsmacht van de Nederlandse rechter op grond van artikel 3 onder c Rv te leiden. De verblijfplaats van verzoekers en de minderjarige is feitelijk in België. Zij wonen en werken daar en hun gezinsleven speelt zich af in België. Zij hebben nooit in Nederland gewoond. Dat verzoekers in België niet in de ‘reguliere’ basisadministratie staan ingeschreven maar in een register voor EU-ambtenaren maakt dit niet anders. Voor de beoordeling van de rechtssfeer waarmee de zaak verbonden is, dient de rechtbank te kijken naar de feitelijke situatie en dus ook naar de feitelijke verblijfplaats van verzoekers en de minderjarige. Dat is België. Bij de beoordeling van een verzoek tot adoptie dienen de belangen van het kind beoordeeld te worden, in deze zaak meer in het bijzonder ook de vraag of de belangen van de minderjarige bij overbrenging vanuit het land van herkomst gewaarborgd zijn geweest. De rechtbank is van oordeel dat de instanties in het land waar het kind woont, België, aangewezen zijn om de belangen van de minderjarige (zonodig) te onderzoeken. Daarbij geldt dat niet is gebleken dat adoptie van de minderjarige door verzoekers in België niet mogelijk is. Verzoekers hebben slechts gesteld dat de adoptieprocedure daar vermoedelijk lang zal duren. De omstandigheden dat verzoeker hoopt op termijn naar Nederland te worden overgeplaatst en dat verzoeker de Nederlandse nationaliteit heeft, zijn, gelet op het voorgaande, onvoldoende om rechtsmacht van de Nederlandse rechter aan te nemen.

Maatstaf ernstig verwijtbaar handelen

Wat is de maatstaf voor ‘ernstig verwijtbaar’ en welke omstandigheden kunnen daarvoor van belang zijn?

Op het in art. 7:673 lid 1 BW neergelegde recht van de werknemer op een transitievergoeding in de daar omschreven gevallen waarin de arbeidsovereenkomst eindigt, bestaan enkele uitzonderingen.

Eén van deze uitzonderingen doet zich voor indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW). Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat deze uitzonderingsgrond een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt.

Bij de beoordeling of de uitzonderingsgrond van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW van toepassing is, zijn de omstandigheden van het geval – waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer – slechts van belang voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid.

De overige omstandigheden van het geval (dus omstandigheden die geen verband houden met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid, noch met de verwijtbaarheid van die gedragingen) zijn in dit verband niet van betekenis. Opmerking verdient dat bij beantwoording van de vraag of het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als bedoeld in art. 7:673 lid 8 BW, alle omstandigheden van het geval van belang kunnen zijn, dus ook omstandigheden die bij de toepassing van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW niet van betekenis zijn.

Anti-ronselbeding

Valt een anti-ronselbeding onder het wetsartikel voor het concurrentiebeding?

In rechtsoverweging 4.2. is reeds opgemerkt dat de kantonrechter de term “werkzaam”, zoals genoemd in artikel 7:653 lid 1 BW, uitlegt als werkend zijn/in dienst zijn. Daaronder valt niet de bepaling in een beding dat de werknemer zich op geen enkele wijze mag verstaan met een (oud-)collega van zijn vorige werkgever. Zo’n kort of wat langer contact valt niet onder werkzaamheid.

Een anti-ronselbeding als het onderhavige valt derhalve niet onder de werking van artikel 7:653 BW, maar dient te worden beoordeeld met behulp van de normen van goed-werkgeverschap en goed-werknemerschap, in samenhang met de toepasselijke regels uit Boek 3 en 6 BW.
De kantonrechter ziet echter, alvorens te komen tot deze beoordeling, aanleiding het anti-ronselbeding te toetsen aan een aantal grondrechten. In rechtsoverweging 4.11. is reeds besproken dat iedere persoon die verblijft op het grondgebied van een Staat (die partij is bij het EVRM), het recht heeft zich vrijelijk te verplaatsen en er vrijelijk zijn verblijfplaats te kiezen. Die vrijheid mag slechts beperkt worden in de in lid 2 en 3 van artikel 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM genoemde gevallen. Het verbod om (ex-)werknemers te benaderen perkt de bewegingsvrijheid van de ex-werknemer op onrechtmatige wijze in.
Op grond van onderhavig anti-ronselbeding wordt het de ex-werknemer onmogelijk gemaakt te gaan naar plaatsen waar ook oud-collega’s aanwezig zijn. In dat geval ligt het namelijk voor de hand dat beiden elkaar groeten en spreken. Die gedragingen zijn op grond van onderhavig beding verboden en de ex-werknemer loopt het risico hiervoor te worden beboet. Door het opleggen en handhaven van een beding als onderhavige wordt het recht op vrijheid van verplaatsing op onrechtmatige wijze beperkt. 

Mogelijkheden tot afstand van partneralimentatie

Bestaat er reden af te wijken van de vaste jurisprudentielijn inzake nietigheid van bedingen waarbij partneralimentatie wordt uitgesloten?

Het hof stelt voorop dat volgens artikel 1:400 lid 2 BW overeenkomsten waarbij van het volgens de wet verschuldigde levensonderhoud wordt afgezien, nietig zijn. Echtgenoten kunnen ingevolge artikel 1:157 BW bij overeenkomst wel afstand doen van de onderhoudsbijdrage die de een aan de ander na de echtscheiding verschuldigd zal zijn. Een dergelijke overeenkomst kan echter, op straffe van nietigheid, niet worden gesloten voor het huwelijk (HR 7 maart 1989, NJ 1980/363). Indien er al sprake zou zijn van een afspraak tussen partijen als door verweerder bedoeld - hetgeen door [verzoeker] wordt betwist terwijl de tekst van de considerans op dit punt ook niet duidelijk is - is die afspraak in ieder geval gemaakt voorafgaand aan het sluiten van het huwelijk (en vastgelegd in de considerans van de huwelijkse voorwaarden), wat betekent dat deze nietig is. Als een beroep op een dergelijke nietigheid op grond van maatstaven van redelijkheid en billijkheid al onaanvaardbaar zou kunnen zijn, zoals [verweerder] stelt, is het hof van mening dat die stelling door verweerder in ieder geval onvoldoende is onderbouwd. Het hof sluit zich verder aan bij de overwegingen van de rechtbank op dit punt en maakt deze, na eigen onderzoek, tot de zijne. 

Begrip inkomsten in het kader van wachtgeld

Zijn uitkeringen uit de Zwitserlevenpolis inkomsten waardoor er gekort wordt op de wachtgelden?

Ja. Voor de vraag of sprake is van een uit de dienstbetrekking voortvloeiende periodieke uitkering zoals bedoeld in artikel 3:5 van het AIB is naar het oordeel van de kantonrechter niet van doorslaggevend belang of de toenmalige werkgever van eisers destijds al dan niet arbeidsrechtelijk verplicht was de betreffende werknemers die voorheen werkzaam waren geweest bij RZT een prepensioenverzekering aan te bieden. Van belang is dat Menzis voor deze nader omschreven groep werknemers ter compensatie van de afschaffing van de pré-VUT-regeling vanwege het onbetaalbaar worden hiervan vanwege fiscale redenen, een andere voorziening heeft getroffen waardoor zij alsnog, voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, eerder kunnen stoppen met werken. De prepensioenverzekering die is afgesloten vloeit derhalve voort uit de dienstbetrekking die eisers hadden met hun toenmalige werkgever. 

De prepensioenvoorziening is niet voor de eisers individueel getroffen maar voor een grotere, nader omschreven groep werknemers op wie destijds de pre-VUT-regeling van toepassing was. Het beroep van eisers op de uitspraak van CRvB van 26 november 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BG6766) gaat dan ook niet op. Bovendien hebben eisers, anders dan in de door hen genoemde situatie waarover de uitspraak van de CRvB (ECLI:NL:CRVB:2017:1039) handelt, de prepensioenverzekering niet uit eigen middelen gefinancierd, maar heeft Menzis een eenmalige bedrag ter beschikking gesteld voor het premievrije pensioen. Weliswaar is aan de vrijval van de polis geen voorwaarde verbonden in die zin dat eerder gestopt dient te worden met werken, maar zulks betekent niet dat om die reden de uitkeringen uit de Zwitserlevenpolis niet zouden zijn aan te merken als een periodieke uitkering in de zin van artikel 3:5 van het AIB. In dit verband wordt erop gewezen dat de CRvB in zijn uitspraak van 6 september 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:2863 heeft bepaald dat de vraag of een prepensioen onder de uitzondering van artikel 3:5, derde lid van het AIB valt, restrictief uitgelegd dient te worden omdat het gaat om een uitzondering op de hoofdregel (te weten: inkomen dat verrekend moet worden met de WW-uitkering).

Op non-actiefstelling

In hoeverre is een op non-actiefstelling vooruitlopend op een procedure toelaatbaar?

De vraag of VUmc [eiseres] weer te werk dient te stellen moet worden beantwoord aan de hand van de maatstaf van goed werkgeverschap, zoals verwoord in artikel 7:611 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Gezien het belang van een werknemer bij het verrichten van de bedongen werkzaamheden, dient een werkgever een zwaarwegende grond te hebben om tot non-actiefstelling van een werknemer over te gaan. VUmc heeft door middel van gesprekken en een mediation getracht de werkrelatie tussen [eiseres] en [naam leidinggevende] te verbeteren. Dat is niet gelukt.

De kantonrechter heeft geen inzicht gekregen in de pogingen van VUmc om tot een werkbare oplossing voor de problemen tussen [naam leidinggevende] met andere medewerkers te komen. Wel is duidelijk geworden dat zowel [naam leidinggevende] als [naam collega eiseres] hun leidinggevende taken tijdelijk hebben overgedragen. In het arbeidsverleden van [eiseres] kan de kantonrechter evenwel geen eerder incident ontwaren, waarin [eiseres] zich op vergelijkbare wijze als haar nu wordt verweten heeft gedragen. Evenmin is de kantonrechter gebleken dat [eiseres] al eerder een waarschuwing of een andere disciplinaire maatregel heeft ondergaan. VUmc heeft ook niet duidelijk gemaakt, waarom een minder verstrekkende maatregel niet mogelijk was, zoals bijvoorbeeld een maatregel zoals is opgelegd aan [naam leidinggevende] en [naam collega eiseres] .

Hierbij neemt de kantonrechter mede in overweging, dat VUmc [eiseres] een gekend en gewaardeerd laboratoriumspecialist noemt, wiens vakinhoudelijke kwaliteiten niet ter discussie staan. Gelet op bovenstaande lijkt de op non-actiefstelling vooral te zijn ingegeven bij wijze van voorstadium op het door VUmc gewenste vertrek van [eiseres] uit haar organisatie. Naar de mening van de kantonrechter loopt VUmc daarmee vooruit op de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Daarbij speelt tevens mee, dat VUmc al op 5 december 2018 heeft aangekondigd tot indiening van een verzoekschrift te zullen overgaan, maar dit pas op 22 januari 2019 daadwerkelijk heeft gedaan.

De behandeling van dit verzoek zal nog enkele weken op zich laten wachten en de uitspraak eveneens, zodat [eiseres] lange tijd haar gebruikelijke werkzaamheden niet kan uitvoeren. Het uitvoeren van de bedongen werkzaamheden is een wezenlijk belang van elke werknemer, dus ook van [eiseres] .

Bopz: geneeskundige verklaring door arts verstandelijk gehandicapten en psychiatrische problematiek

Heeft de rechtbank terecht een machtiging verleend op basis van een geneeskundige verklaring van een arts verstandelijk gehandicapten nu ook sprake is van psychiatrische problematiek bij betrokkene?

De arts die de geneeskundige verklaring heeft opgesteld, heeft geconstateerd dat de door hem gediagnostiseerde trekken van een borderline persoonlijkheidsstoornis niet relevant zijn voor het gevaar in de zin van de Wet Bopz.

Deze enkele constatering in de geneeskundige verklaring maakt echter, beschouwd tegen de achtergrond van de gehele inhoud daarvan en in samenhang met de zo-even genoemde gegevens uit het dossier, niet inzichtelijk dat de stoornis van de geestvermogens die betrokkene het gevaar doet veroorzaken ter voorkoming waarvan de opname dient, uitsluitend is gelegen in een verstandelijke handicap en niet mede in de psychiatrische problematiek. De rechtbank heeft met haar oordeel dat het gevaar voortvloeit uit de verstandelijke beperking, en de stoornis die het gevaar veroorzaakt derhalve valt onder de bevoegdheid van de arts die de geneeskundige verklaring heeft opgesteld, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting hetzij haar oordeel onvoldoende gemotiveerd. De klachten zijn dus terecht voorgesteld.

Voor zover het middel betoogt dat een arts voor verstandelijk gehandicapten die constateert dat de stoornis van de geestvermogens bij de te onderzoeken patiënt niet uitsluitend is gelegen in een verstandelijke handicap maar ook in psychiatrische problematiek, voor het opstellen van een medische verklaring altijd een psychiater dient in te schakelen, stuit het af op hetgeen hiervoor in (...) is overwogen. Een arts voor verstandelijk gehandicapten behoeft immers niet een psychiater in te schakelen indien het gevaar ter voorkoming waarvan wordt verzocht om verlening van een machtiging tot gedwongen opname, uitsluitend wordt veroorzaakt door de verstandelijke handicap.

Bopz: rechter kan niet tegelijkertijd machtiging verlenen en second opinion vragen

Kan een rechtbank een voorlopige machtiging verlenen voor de duur van twee maanden op grond van de vaststelling dat bij betrokkene sprake is van een geestesstoornis die hem gevaar doet veroorzaken, en tegelijkertijd het verzoek om een second opinion van een psychiater inwilligen? 

Nee. Ingevolge art. 2 Wet Bopz kan een voorlopige machtiging worden verleend indien de betrokkene gestoord is in zijn geestvermogens, deze stoornis de betrokkene gevaar doet veroorzaken, en het gevaar niet door tussenkomst van personen of instellingen buiten een psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend. 

Indien bij de rechter twijfel bestaat over het antwoord op de vraag of aan de vereisten van art. 2 Wet Bopz is voldaan, dient hij ofwel het verzoek van de officier van justitie af te wijzen ofwel nader onderzoek te laten verrichten alvorens de verzochte machtiging te verlenen.

In het onderhavige geval heeft de rechtbank overwogen dat de second opinion antwoord moet geven “op de vraag of betrokkene lijdt aan een stoornis van de geestvermogens als gevolg waarvan hij gevaar doet veroorzaken dat niet door tussenkomst van personen of instellingen buiten een psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend”. (Zie het hiervoor in 3.2 opgenomen citaat, laatste alinea.) 
Hieruit volgt dat bij de rechtbank twijfel bestond over het antwoord op de vraag of aan de vereisten van art. 2 Wet Bopz is voldaan. Onder die omstandigheden had zij de verzochte machtiging niet mogen verlenen, ook niet voor twee maanden. Het middel is dus gegrond.

Herstel arbeidsovereenkomst en betaalde transitievergoeding

Dient de transitievergoeding te worden terugbetaald als de arbeidsovereenkomst wordt hersteld?

Bij herstel van de arbeidsovereenkomst ligt dit anders. Wanneer de rechter in hoger beroep van oordeel is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden, kan de rechter de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen (zie hiervoor in 3.5.1). De ontbinding zelf kan in hoger beroep niet ongedaan worden gemaakt. Dat betekent dat, anders dan bij vernietiging van de opzegging, de rechtsgrond niet aan betaling van de transitievergoeding komt te ontvallen. Van een verplichting van de werknemer tot terugbetaling van de transitievergoeding is daarom pas sprake als hij hiertoe door de rechter wordt veroordeeld.

Een veroordeling van de werknemer tot terugbetaling van de transitievergoeding moet worden aangemerkt als een voorziening omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:682 lid 6 BW. De vraag of, en zo ja, in hoeverre deze voorziening moet worden getroffen, dient te worden beantwoord in samenhang met eventuele andere te treffen voorzieningen, bijvoorbeeld die met betrekking tot compensatie voor inkomensschade of pensioenschade (zie hiervoor in 3.5.2).

Het geheel van voorzieningen als bedoeld in art. 7:682 lid 6 BW heeft tot doel dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het nadeel veroorzaakt door de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Ook de vraag of, en zo ja, in hoeverre de transitievergoeding moet worden terugbetaald, moet tegen deze achtergrond worden beantwoord.

Rechterlijke vrijheid rond bepalen tijdstip van herstel en voorzieningen

Heeft het hof – uitgaande van herstel met ingang van 21 november 2017 – ten onrechte geen voorziening getroffen voor de tussenliggende periode vanaf de datum van voorwaardelijke ontbinding door de kantonrechter (1 april 2017)?

Wanneer de rechter in hoger beroep van oordeel is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden, kan de rechter de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of deze zelf herstellen indien dat is verzocht. De ontbinding zelf kan in hoger beroep niet ongedaan worden gemaakt. (Zie HR 25 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:80, rov. 3.5.4 en 3.5.12.)

In geval van een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst bepaalt de rechter het tijdstip daarvan (art. 7:683 lid 4 BW in verbinding met art. 7:682 lid 6 BW). Dit kan zijn de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter of een ander tijdstip in het verleden, maar ook een tijdstip in de toekomst. Bij het nemen van een beslissing hierover heeft de rechter vrijheid, binnen de grenzen van hetgeen de werknemer heeft verzocht. (Zie de hiervoor genoemde uitspraak ECLI:NL:HR:2019:80, rov. 3.5.1.)

De rechter kan in geval van een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst voorzieningen treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst (art. 7:683 lid 4 BW in verbinding met art. 7:682 lid 6 BW). Ook bij de beslissing of, en zo ja welke, voorzieningen nodig zijn, heeft de rechter vrijheid (zie de hiervoor genoemde uitspraak ECLI:NL:HR:2019:80, rov. 3.5.2 en HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3241 (Meriant), rov. 3.3.2-3.3.3).

Zowel voor de beslissing over de datum van het herstel van de arbeidsovereenkomst als voor die over het treffen van voorzieningen gelden de gewone motiveringseisen.

In deze zaak heeft het hof onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom het de arbeidsovereenkomst niet met terugwerkende kracht hersteld heeft en het bovendien gerechtvaardigd is dat de werknemer over de periode tussen 1 april 2017 (de datum met ingang waarvan de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter is ontbonden) en 21 november 2017 (de datum waarop de arbeidsovereenkomst volgens het hof moet worden hersteld), én geen aanspraak kan maken op loon, én geen aanspraak kan maken op een andere voorziening. De door het hof genoemde grond dat de werknemer geen concrete datum voor het herstel heeft verzocht (rov. 5.18) is daartoe onvoldoende.

(zie ook http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2019:111)

Motivering herstel dienstbetrekking

Welke afwegings- en motiveringseisen gelden er voor de beslissing over het herstel van de arbeidsovereenkomst?

Wanneer de rechter in hoger beroep van oordeel is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden, kan de rechter de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of deze zelf herstellen indien dat is verzocht. De ontbinding zelf kan in hoger beroep niet ongedaan worden gemaakt. (Zie HR 25 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:80, rov. 3.5.4 en 3.5.12.)

In geval van een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst bepaalt de rechter het tijdstip daarvan (art. 7:683 lid 4 BW in verbinding met art. 7:682 lid 6 BW). Dit kan zijn de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter of een ander tijdstip in het verleden, maar ook een tijdstip in de toekomst. Bij het nemen van een beslissing hierover heeft de rechter vrijheid, binnen de grenzen van hetgeen de werknemer heeft verzocht. (Zie de hiervoor genoemde uitspraak ECLI:NL:HR:2019:80, rov. 3.5.1.)

De rechter kan in geval van een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst voorzieningen treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst (art. 7:683 lid 4 BW in verbinding met art. 7:682 lid 6 BW). Ook bij de beslissing of, en zo ja welke, voorzieningen nodig zijn, heeft de rechter vrijheid (zie de hiervoor genoemde uitspraak ECLI:NL:HR:2019:80, rov. 3.5.2 en HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3241 (Meriant), rov. 3.3.2-3.3.3).

Zowel voor de beslissing over de datum van het herstel van de arbeidsovereenkomst als voor die over het treffen van voorzieningen gelden de gewone motiveringseisen.

Beding over relatieafkoopsom in samenlevingscontract is nietig

Heeft de rechtbank terecht een beding in het samenlevingscontract nietig verklaard waarmee bij einde samenleving een bedrag van 12.000 euro per relatiejaar moet worden betaald?

Artikel 3:40 BW stelt grenzen aan de contractsvrijheid van partijen: een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde is nietig. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis, op grond van de door de vrouw afgelegde verklaring bij de comparitie, vastgesteld dat het vergoedingsbeding ongeoorloofd is, nu de vrouw daarmee heeft beoogd dat de man de samenwoning nimmer zou kunnen verbreken gelet op de hoogte van het door hem te betalen bedrag. (...)

Het hof begrijpt het verdere betoog van de vrouw aldus dat de Chinese achtergrond van partijen in aanmerking moet worden genomen en dat in dat licht bezien het beding niet in strijd met de goede zeden is. Het hof verwerpt dit betoog. In het samenlevingscontract is uitdrukkelijk bepaald dat het Nederlands recht van toepassing is. Overigens is ook door de man betwist dat het beding vergelijkbaar is met een in de Chinese cultuur gebruikelijke bruidsschat of –gave.

Voor zover de vrouw het beding de strekking van een – niet met de goede zeden strijdige – alimentatie-overeenkomst wil geven, wordt deze strekking door haar eigen stellingen weersproken. De advocaat van de vrouw heeft ter comparitie in eerste aanleg verklaard dat het beding geen alimentatiebeding is en in de memorie van grieven van de vrouw is het beding ook aangeduid als boetebeding. Kenmerkend voor een alimentatieovereenkomst is dat deze is gebaseerd op een verzorgingsgedachte en dat behoefte en draagkracht van partijen op enigerlei wijze in aanmerking – kunnen - worden genomen. In het samenlevingscontract is geen bepaling opgenomen die verwijst naar een zorgplicht na de beëindiging van de samenwoning; integendeel, in de verklaring vooraf is opgenomen dat de partners vanwege hun financiële zelfstandigheid hun inkomen en vermogen niet met elkaar willen delen en de zorgplicht (opgenomen in hoofdstuk 2 artikel 1) is beperkt tot de periode van samenwoning van partijen. De financiële verplichting die voor de man uit het vergoedingsbeding voortvloeit is verder op geen enkele wijze gerelateerd aan behoefte of draagkracht van partijen. 

12. Het bewijsaanbod van de vrouw heeft betrekking op de wijze van totstandkoming van het samenlevingscontract. Voor zover de stellingen, die de vrouw hierover inneemt, bewezen worden, kunnen deze echter niet tot een ander oordeel leiden.

Dringende reden ontslag valt nader te bewijzen in vernietigingsprocedure

Heeft het hof terecht geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is omdat werkgever Mondriaan op de dag van het ontslag niet heeft kunnen concluderen dat de dringende reden voor het ontslag op staande voet (het niet willen geven van informatie over de bestemming van de verdwenen gelden) daadwerkelijk bestond? Kan een ontslag op staande voet ook rechtsgeldig zijn als de werkgever in een procedure – alsnog – weet te bewijzen dat de dringende reden bestond op het moment van het ontslag op staande voet?

Voor de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet geldt niet de eis dat het bestaan van de dringende reden al ten tijde van het ontslag onomstotelijk vaststaat. Het bewijs dat de dringende reden aanwezig was, kan immers alsnog worden geleverd in de procedure waarin de werknemer de dringende reden betwist. (...)

Het feit dat gelden zijn zoekgeraakt en dat de werknemer één van de personen is geweest die deze gelden onder zich heeft gehad, leidt op zichzelf niet tot het aannemen van een dringende reden. De dringende reden die werkgever Mondriaan aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd, is vooral gelegen in onwil van de werknemer om informatie te verschaffen over de bestemming van de verdwenen gelden. Mondriaan heeft echter niet onderzocht of laten onderzoeken of de werknemer, gelet op haar aan Mondriaan bekende neurologische beperkingen, in staat was de gevraagde informatie te geven. Dit terwijl dergelijk onderzoek wel mogelijk was. Mondriaan kon onder deze omstandigheden haar vermoeden dat sprake was van onwil om de informatie te verschaffen in redelijkheid niet als dringende reden aan een ontslag op staande voet ten grondslag leggen. Dat ontslag is daardoor niet rechtsgeldig gegeven.

Het hof heeft bij dit oordeel kennelijk – en terecht – rekening gehouden met hetgeen van Mondriaan als zorgvuldig werkgever mocht worden verwacht. Daarbij is van belang dat de mogelijkheid om achteraf het bestaan van een dringende reden te bewijzen (zie hiervoor in 3.3.2) niet mag meebrengen dat een werkgever zijn werknemer nodeloos blootstelt aan onzekerheid over het al dan niet bestaan van de dringende reden voor ontslag op staande voet. Geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft het oordeel van het hof dat in de omstandigheden van dit geval ten tijde van het ontslag op staande voet niet voldaan was aan de voorwaarde dat van Mondriaan redelijkerwijze niet kon worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst liet voortduren, in het bijzonder doordat Mondriaan destijds heeft nagelaten de mogelijkheid van nader medisch onderzoek naar de belemmeringen van de werknemer te benutten.

Redelijkheidsargument werkgever bij herplaatsing expat-werknemer

Heeft het hof terecht geoordeeld dat de vraag of herplaatsing in de rede ligt (in de zin van art. 7:669 lid 1 BW) een “individuele redelijkheidstoets” vergt, waarbij rekening wordt gehouden met alle omstandigheden van het geval? 

Ja. Uit de in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal weergegeven geschiedenis van de thans in art. 7:669 lid 1 BW neergelegde herplaatsingsverplichting en de toelichting op de (op art. 7:669 lid 5 BW stoelende) Ontslagregeling blijkt dat met deze regelingen geen breuk is beoogd met het voor de invoering van de Wwz op dit punt geldende recht. In HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182 (Decor) is ook in die zin beslist. Daarom moet worden aangenomen dat met het gebruik van het begrippenpaar ‘niet mogelijk is of niet in de rede ligt’ niet is beoogd een resultaatsverplichting van de werkgever tot herplaatsing in het leven te roepen, maar dat het daarbij gaat om hetgeen in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd (vgl. HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220).

Hieruit volgt dat het bij de beantwoording van de vraag of herplaatsing niet in de rede ligt, niet enkel gaat om omstandigheden die niet-herplaatsing vanzelfsprekend doen zijn, maar dat daarbij ook redelijkheidsargumenten een rol kunnen spelen. Daarmee wordt de werkgever een zekere beoordelingsruimte gelaten. 

Ontslag op staande voet

Wat zijn de mogelijkheden om de dringende reden in de vernietigingsprocedure te bewijzen?

Onverwijlde opzegging van een arbeidsovereenkomst (ontslag op staande voet) is mogelijk als daarvoor een dringende reden bestaat (art. 7:677 lid 1 BW). Deze dringende reden moet onmiddellijk (‘onverwijld’) aan de andere partij worden meegedeeld.

Als een op staande voet ontslagen werknemer de kantonrechter verzoekt dit ontslag te vernietigen (zie art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW) en daarbij de dringende reden betwist, moet de werkgever in die procedure stellen en zo nodig bewijzen dat de dringende reden op het moment van het ontslag op staande voet aanwezig was (vgl. onder meer HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3126, rov. 3.4.3 en HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:290, rov. 3.5.2). De werkgever is bij de bewijslevering niet beperkt tot de bewijsmiddelen waarover hij reeds ten tijde van het ontslag beschikte (vgl. HR 31 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:AG0712, rov. 3.6).
Voor de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet geldt dus niet de eis dat het bestaan van de dringende reden al ten tijde van het ontslag onomstotelijk vaststaat. Het bewijs dat de dringende reden aanwezig was, kan immers alsnog worden geleverd in de procedure waarin de werknemer de dringende reden betwist.

Ontslag op de h-grond voor een expat

Is ontslag op de h-grond voor een expat mogelijk vanwege gebrek aan herplaatsingsmogelijkheden?

Onderdeel 2.1 behelst een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof (rov. 9) dat de vraag of herplaatsing in de rede ligt (in de zin van art. 7:669 lid 1 BW) een “individuele redelijkheidstoets” vergt, waarbij rekening wordt gehouden met alle omstandigheden van het geval. Het onderdeel betoogt dat herplaatsing slechts dan ‘niet in de rede ligt’ in de zin van genoemde bepaling, in gevallen waarin de herplaatsingsvraag in het geheel niet behoeft te worden gesteld, oftewel “gevallen waarin herplaatsing (in het geheel) ‘niet logisch’ is”.

Uit de in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal in 2.20-2.22 weergegeven geschiedenis van de thans in art. 7:669 lid 1 BW neergelegde herplaatsingsverplichting en de toelichting op de (op art. 7:669 lid 5 BW stoelende) Ontslagregeling blijkt dat met deze regelingen geen breuk is beoogd met het voor de invoering van de Wwz op dit punt geldende recht. In HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182 (Decor) (rov. 3.4.7), is ook in die zin beslist. Daarom moet worden aangenomen dat met het gebruik van het begrippenpaar ‘niet mogelijk is of niet in de rede ligt’ niet is beoogd een resultaatsverplichting van de werkgever tot herplaatsing in het leven te roepen, maar dat het daarbij gaat om hetgeen in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd (vgl. HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220 ( […] & […] ), rov. 3.5.2).

Hieruit volgt dat het bij de beantwoording van de vraag of herplaatsing niet in de rede ligt, niet enkel gaat om omstandigheden die niet-herplaatsing vanzelfsprekend doen zijn, maar dat daarbij ook redelijkheidsargumenten een rol kunnen spelen. Daarmee wordt de werkgever een zekere beoordelingsruimte gelaten. Het onderdeel mist dus doel.

Alimentatiegerechtigde in WSNP-traject heeft enige draagkracht

Heeft de rechtbank de draagkracht van de vrouw op een goede manier vastgesteld?

Wanneer een alimentatieplichtige tot de Wet schuldsanering natuurlijke personen (WSNP) is toegelaten wordt er in beginsel vanuit gegaan dat er geen sprake is van draagkracht en wordt de alimentatie in beginsel op nihil gesteld. 

In het geval waarin de alimentatiegerechtigde tot de WSNP is toegelaten kan er onder omstandigheden sprake zijn van draagkracht, bijvoorbeeld indien de saniet het kindgebonden budget mag behouden. 

Nu de vrouw enerzijds de kosten van bewindvoering en van woon-werkverkeer dient te voldoen en zij anderzijds kan beschikken over een het kindgebonden budget, zal het hof het NBI van de vrouw, zoals ter zitting ook aan partijen is voorgelegd, vaststellen op € 1.600,-. 

Dit brengt met zich mee dat op grond van de formule aan de vrouw een draagkracht zal worden toegekend van € 140,-. De man heeft de noodzaak van de kosten van bewindvoering betwist, doch vast staat dat deze kosten feitelijk verschuldigd zijn, zodat het hof er rekening mee houdt.

Opschortende voorwaarde

Is er sprake van een rechtsgeldige opschortende of ontbindende voorwaarde?

Voorts stelt het hof vast dat [werkgeefster] het aanbod voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft gedaan onder de opschortende voorwaarde van gelijkblijvend functioneren en gelijkblijvende omstandigheden en dat [werkneemster] door het aanbod te aanvaarden zoals zij heeft gedaan ook met deze voorwaarde heeft ingestemd.

Het hof volgt [werkneemster] niet in haar standpunt dat er sprake is van een ontbindende voorwaarde. De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou immers pas, met ingang van 15 maart 2018, aanvangen in geval van gelijkblijvend functioneren en gelijkblijvende omstandigheden. [werkneemster] heeft niet, althans onvoldoende, beargumenteerd waarom dit als een ontbindende voorwaarde dient te worden gekwalificeerd.Het hof verwerpt de stelling van [werkneemster] dat het hier gaat om een nietige voorwaarde omdat deze niet althans onvoldoende objectief bepaalbaar is.

Voldoende is dat er sprake is van een zodanige voorwaarde dat de rechter kan toetsen of die voorwaarde wel of niet is vervuld. Daartoe zal in voorkomend geval de werkgever voldoende moeten kunnen stellen.

De rechtsverhouding tussen Deliveroo en bezorgers is arbeidsovereenkomst

Is de rechtsverhouding tussen de bezorgers van Deliveroo (nog steeds) aan te merken als een arbeidsovereenkomst dan wel als een overeenkomst van opdracht?

Alles in onderlinge samenhang overziende komt de kantonrechter tot het oordeel dat de aard van het werk en de rechtsverhouding tussen partijen sinds begin 2018 niet zodanig wezenlijk zijn gewijzigd dat niet langer sprake is van het verrichten van arbeid op basis van een arbeidsovereenkomst. Het gaat nog steeds om arbeid die behoort tot de organisatie van Deliveroo. Als er gewerkt wordt is er onverminderd sprake van een gezagsrelatie. In feite geldt dit ook voor de fase vanaf de aanmelding voor de dienst. Dat de aanwijzingen in algemene zin zijn neergelegd en niet concreet telkens bij het werk, maakt dit niet anders nu het gaat om eenvoudig ongeschoold standaardwerk, waar weinig andere aanwijzingen denkbaar zijn dan thans zijn geregeld. Als gevolg van technologische mogelijkheden is er weliswaar een grote vrijheid mogelijk waar het gaat om de beschikbaarheid voor arbeid, maar deze past nog steeds binnen het karakter van de arbeidsovereenkomst, ook al wordt op door de werknemer te kiezen tijdstippen gewerkt. De door de systemen gecreëerde ruimte voor indeling van het werk is bijvoorbeeld vergelijkbaar met het op grote schaal kunnen ruilen van diensten in vooraf vastgelegde roosters. Bovendien is het aanmelden voor diensten een wezenlijke voorwaarde om inkomen te verwerven, waarbij nog geldt dat indien een bezorger zich aanmeldt er niet automatisch werk is en hij afhankelijk is van de gunning van de concrete bestelling door Deliveroo. De afhankelijkheid van Deliveroo acht de kantonrechter nog steeds zwaarder wegen dan de zelfstandigheid van de bezorger.

Maaltijdbezorger Deliveroo valt onder cao Beroepsgoederenvervoer

Valt maaltijdbezorger Deliveroo onder de werkingssfeer van de cao Beroepsgoederenvervoer?

Op zichzelf kan als juist worden aangenomen dat in zijn algemeenheid bij maaltijdbezorging niet direct wordt gedacht aan “Beroepsgoederenvervoer”. In het dagelijks spraakgebruik zal op iets anders worden gedoeld. Maar daarmee staat niet vast dat Deliveroo niet onder de werkingssfeer van de cao valt. Deliveroo gaat eraan voorbij dat de term “beroepsgoederenvervoer” niet in de werkingssfeerbepaling als zodanig is opgenomen, maar enkel in de uitzonderingsbepaling (artikel 2 lid 2 sub b). Als artikel 2 in dat verband in zijn geheel wordt bezien, leidt dit ertoe dat onder “beroepsgoederenvervoer” in de zin van de cao ook moet worden verstaan werkgevers die  “geheel of ten dele vervoer verrichten anders dan van personen, over de weg (…) ”. Als een maaltijd van een restaurant naar de klant wordt gebracht, dan wordt die maaltijd daarmee over de weg vervoerd.

22. Aan Deliveroo kan worden toegegeven dat de functie van maaltijdbezorger niet in de cao is opgenomen, maar FNV heeft daartegenover onweersproken gesteld dat geen enkele functie in de cao is genoemd. Dat de functie van maaltijdbezorger niet in het functiehandboek is opgenomen mag zo zijn, maar dat is niet doorslaggevend. De functies in het functiehandboek – waarvan in het midden wordt gelaten of het handboek tot de cao behoort dan wel als een kenbare toelichting daarop moet worden beschouwd – zijn niet limitatief en evenmin is de werkingssfeerbepaling tot die functies beperkt. De opmerkingen die Deliveroo met betrekking tot de Arbocatalogus van de Sector Transport en Logistiek heeft gemaakt zijn min of meer gelijkluidend aan hetgeen zij ten aanzien van het functieboek betoogt en leiden dus niet tot een ander oordeel.

23. Onder de cao valt zowel gemotoriseerd als ongemotoriseerd vervoer van goederen. Indien goederen eerst gemotoriseerd en later ongemotoriseerd worden vervoerd, betekent dat niet dat er geen sprake meer is van vervoer over de weg in de zin van de cao. Het tweede deel van artikel 2 lid 1 onder a. beperkt zich niet tot gemotoriseerd vervoer. De werkingssfeerbepaling legt de nadruk op het vervoer van de goederen zelf, niet hoe je vervoert. Een verandering in de wijze van vervoer (bezorging) van gemotoriseerd naar niet gemotoriseerd betekent dus niet dat geen sprake meer is van beroepsgoederenvervoer over de weg als bedoeld in de cao.

(...)

Het voorgaande betekent dat Deliveroo als onderneming (werkgever) onder de werkingssfeerbepaling van de cao valt. 

Verdeling restschuld gezamenlijke woning na einde relatie

Dient een restschuld aan de bank na betaling Nationale Hypotheek Garantie conform eigendomsverhouding bij helfte te worden gedragen?

Zo ja, dient de omstandigheid dat een van de deelgenoten niet tijdig aan NHG om kwijtschelding van haar aandeel heeft gevraagd voor haar rekening en risico te komen?

Conform de voormalige eigendomsverhouding alsmede het samenlevingscontract dient de schuld door partijen gelijk te worden gedragen. (...)

Nationale Hypotheek Garantie (NHG) heeft aan ING betaald een bedrag van € 26.614,59. Dit bedrag heeft NHG betaald in het kader van een hypotheekgarantie. NHG is na de betaling van € 26.614,59 in de rechten getreden van ING. NHG heeft aan Vrouw 1 voor haar aandeel in de schuld kwijtschelding verleend. Vrouw 2 heeft vergeten om aan NHG kwijtschelding te vragen met betrekking tot haar aandeel in de schuld aan NHG. Vrouw 2 is van mening dat niet aan haar kan worden toegerekend dat zij niet tijdig om kwijtschelding heeft gevraagd. Vrouw 2 heeft de helft van de hiervoor genoemde schuld van € 26.614,59 aan NHG betaald. Zij wenst de helft van het door haar betaalde bedrag op Vrouw 1 te verhalen. Zij acht het meer dan redelijk dat Vrouw 1 dit bedrag betaalt.

 Vrouw 1 heeft tijdig aan NHG om kwijtschelding gevraagd voor haar aandeel in de schuld van € 26.614,59. Volgens Vrouw 1 verliest Vrouw 2 uit het oog dat een schuld niet kan worden gedeeld. Er is een verhouding met een schuldeiser die heeft vastgesteld dat aan Vrouw 1 kwijtschelding is verleend. 

Het hof overweegt. Beide partijen waren draagplichtig met betrekking tot de schuld aan NHG. De schuld is ontstaan als gevolg van het feit dat de voormalige woning van partijen voor een zodanige prijs is verkocht dat met de opbrengst de hypothecaire geldlening niet kon worden voldaan. Op grond van de nationale hypotheekgarantie heeft NHG een groot deel van de restschuld aan ING afgelost en is NHG in de rechten getreden van ING. NHG heeft vervolgens aan Vrouw 1 kwijtschelding verleend voor haar aandeel in de schuld. Naar het oordeel van het hof heeft Vrouw 1 daarmee volledig voldaan aan de financiering van haar aandeel in de voormalige onroerende zaak en is zij hiermee gekweten. Het feit dat NHG aan Vrouw 2 geen kwijting heeft verleend komt voor rekening en risico van Vrouw 2. Vrouw 2 had ook zelf bij NHG kunnen informeren met betrekking tot de schuld aan NHG. De grief treft dus geen doel.

Beroepsaansprakelijkheid advocaat in ontbindingsprocedure

Heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de advocaat van de werknemer geen beroepsfout heeft gemaakt?

In deze zaak acht het hof de volgende omstandigheden doorslaggevend. geïntimeerde/advocaat is door werknemer ingeschakeld in verband met een conflict tussen werknemer en zijn werkgever, met uiteindelijk het verzoek van werknemer om over te gaan tot een ontbindingsprocedure. Ten tijde van de indiening van het ontbindingsverzoek op 5 september 2003 was werknemer reeds arbeidsongeschikt. Werknemer is op 18 februari 1999 ziekgemeld ten gevolge van rsi-klachten. Per 18 februari 2000, nadat de wachttijd van een jaar was verstreken, heeft werknemer een WAO-uitkering ontvangen op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 25-35%. Per 18 augustus 2001 (ruim 2 jaar voor indiening van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst) is het arbeidsongeschiktheidspercentage van werknemer in het kader van de WAO-uitkering op 35-45% bepaald. Gelet op deze omstandigheden acht het hof de mate van waarschijnlijkheid dat op (korte) termijn sprake zou zijn van een substantieel en blijvend hoger arbeidsgeschiktheidspercentage niet dermate hoog dat van geïntimeerde mocht worden gevergd dat hij als gevolg daarvan nader onderzoek of navraag zou doen naar de gevolgen daarvan voor de pensioenopbouw van werknemer en werknemer daarover had moeten informeren. De inhoud van de hiervoor onder 4.11 geciteerde passage maakt dit niet anders. Daaruit blijkt - zeker in het licht van de eerdere WAO-beslissingen en het ontbreken van een nadere informatie van werknemer aan geïntimeerde over de geconstateerde klachten - onvoldoende dat sprake was van een zodanig te verwachten substantieel en blijvend hoger arbeidsongeschiktheidspercentage dat geïntimeerde werknemer had moeten wijzen op de gevolgen voor de premievrije pensioenopbouw bij wijziging van het arbeidsongeschiktheidspercentage na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Uit het voorgaande vloeit dan ook voort dat de ernst en omvang van het desbetreffende risico ten tijde van de ontbindingsprocedure niet zodanig kenbaar waren dat geïntimeerde werknemer daarover had moeten informeren.

Erfrecht: beroepsaansprakelijkheid notaris en consequenties testament

Heeft de notaris een beroepsfout gemaakt doordat hij in strijd met de bedoeling van de erflater en zonder hem op de gevolgen van het schrappen van de echtgenote als erfgenaam te wijzen, de wettelijke verdeling buiten toepassing heeft gesteld door haar niet langer op te nemen als erfgenaam bij de erfstelling in de testamenten uit 2010 en 2011?

De rechtbank heeft in rov. 5.3 van haar tussenvonnis van 5 november 2014 het volgende overwogen. Vast staat dat erflater in 2008 de wettelijke verdeling wenste. Uit het enkele feit dat hij in 2010de stichting in plaats van de echtgenote tot erfgenaam wilde benoemen, kan niet worden afgeleid dat erflater de wettelijke verdeling niet meer wenste. Van iemand die geen deskundige is, mag niet worden verwacht dat hij overziet dat de wettelijke verdeling alleen van toepassing is indien de echtgenoot tevens erfgenaam is. Op grond hiervan heeft de rechtbank voorshands als vaststaand aangenomen dat erflater in 2010 de wettelijke verdeling nog steeds wenste. Volgens de rechtbank kan het tegendeel slechts worden aangenomen als komt vast te staan dat de notaris erflater, zoals de notaris c.s. stellen, uitdrukkelijk heeft gewezen op het gevolg van het schrappen van de echtgenote als erfgenaam, hetgeen zij dienen te bewijzen. Dit oordeel komt erop neer dat, om te kunnen aannemen dat erflater de wettelijke verdeling niet langer wenste, noodzakelijk is dat komt vast te staan dat hij zich ervan bewust was dat het niet langer van toepassing zijn daarvan de consequentie zou zijn van het schrappen van de echtgenote als erfgenaam, en dat het aan de notaris was hem daarop uitdrukkelijk te wijzen. Daarbij heeft de rechtbank kennelijk in aanmerking genomen dat is gesteld noch gebleken dat erflater die kennis uit anderen hoofde had. Voorts ligt in haar oordeel besloten dat het, nu aantekeningen waaruit van die voorlichting afdoende blijkt ontbreken, aan de notaris c.s. is om te bewijzen dat deze heeft plaatsgevonden. Slagen zij daarin niet, dan is het vermoeden dat erflater de wettelijke verdeling in 2010 nog steeds van toepassing wilde laten zijn, niet ontzenuwd en moet van die wil worden uitgegaan. 

In de rov. 38-59 van het bestreden arrest ligt besloten dat het hof dit oordeel van de rechtbank heeft onderschreven. Het hof heeft daarbij mede acht geslagen op de feitelijke gang van zaken rond het passeren van het testament van 25 november 2011 (door het hof weergegeven in rov. 46 en 47) en op de wisselende standpunten die de notaris had ingenomen (rov. 50).

In het licht van de hiervoor weergegeven regels en de door de rechtbank en het hof in aanmerking genomen omstandigheden geeft het oordeel dat als vaststaand moet worden aangenomen dat erflater de wettelijke verdeling niet wilde prijsgeven indien de notaris c.s. niet kunnen bewijzen dat de notaris erflater uitdrukkelijk heeft gewezen op het rechtsgevolg van het schrappen van de echtgenote als erfgenaam, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het voldoende gemotiveerd. Evenmin is het hof aldus buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. De onderdelen 1.1, 1.3 en 1.8 stuiten hierop af.

Doorwerkregeling in gemeentelijk sociaal plan valt niet onder overgangsrecht rond transitievergoeding

Dient een door de gemeente in het leven geroepen ‘doorwerkregeling’ in een sociaal plan uit 2011 op één lijn gesteld moet worden met een voorziening ‘wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst’ als bedoeld in art. XXII lid 7 Wwz en art. 2 lid 1 Besluit Overgangsrecht Transitievergoeding?

Nee. Hoewel het hof terecht de hiervoor omschreven uitleg van art. XXII lid 7 Wwz en art. 2 lid 1 Besluit Overgangsrecht Transitievergoeding tot uitgangspunt heeft genomen, heeft het vervolgens ten onrechte geoordeeld dat de in het Sociaal Plan en het Sociaal Uitvoeringsplan opgenomen doorwerkregeling voor verzoeker/werknemer desalniettemin moet worden aangemerkt als, of op één lijn moet worden gesteld met, een voorziening in de zin van art. 2 lid 1 Besluit, mede gelet op de ratio van die bepaling. Daartegen komt middel 2 in het principale beroep terecht op. De vaststelling van het hof dat de doorwerkregeling erop gericht was de financiële en sociale gevolgen van het voorgenomen ontslag per 1 juli 2012 te ondervangen, brengt immers mee dat geen sprake kan zijn van een voorziening in de zin van art. 2 lid 1 Besluit, nu het Besluit (evenals art. XXII lid 7 Wwz waarop het Besluit gebaseerd is) slechts betrekking heeft op voorzieningen wegens een beëindiging van de arbeidsovereenkomst die plaatsvindt na 1 juli 2015. Anders dan het hof heeft aangenomen, is dat ook in overeenstemming met de ratio van art. XXII lid 7 Wwz en art. 2 lid 1 Besluit, aangezien deze bepalingen tot doel hebben dubbele betalingen te voorkomen, dat wil zeggen betalingen (vergoedingen of voorzieningen) die beide verband houden met een door de Wwz beheerste beëindiging van de arbeidsovereenkomst (...). De aanspraak van verzoeker op de doorwerkregeling is echter niet ontstaan wegens een door de Wwz beheerste beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Van een ‘dubbele betaling’ zoals het Besluit die beoogt te voorkomen, is dan ook geen sprake.

Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens verstoorde verhoudingen na perikelen rond re-integratie

Is er sprake van een verstoorde arbeidsverhouding die ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt nu werknemer niet ongeschikt is wegens ziekte omdat hij zich vlak voor het verstrijken van twee jaar hersteld heeft gemeld?

De kantonrechter merkt op dat er - juist met het oog op situaties als de onderhavige, waarin er onduidelijkheid bestaat over wat een werknemer gelet op zijn beperkingen nog wel of niet kan - procedures zijn ontwikkeld die gevolgd moeten worden en waarbij er deskundigen zijn (bedrijfsartsen, arbeidsdeskundigen) die werkgevers en werknemers adviseren over de re-integratiemogelijkheden. Indien werkgever en werknemer het daarmee niet eens zijn kan desgewenst bij UWV een second opinion gevraagd worden. Werkgever Wetsus heeft zich naar het oordeel van de kantonrechter als een goed werkgever gedragen door de adviezen van de bedrijfsartsen, verzekeringsartsen en arbeidsdeskundigen van ArboNed en UWV op te volgen en daar waar zij het met een eerste advies niet eens was een second opinion aan te vragen én die vervolgens op te volgen. Uiteindelijk heeft Wetsus van UWV ook bevestigd gekregen dat haar re-integratie inspanningen voldoende zijn geweest. Verweerder/werknemer heeft daarentegen in het hele traject van re-integratie laten zien dat hij zich niet of heel moeilijk kan neerleggen bij besluiten die er mogelijk toe zouden leiden dat de door hem zo gewenste re-integratie in het eigen werk niet zou lukken. Daarbij zet hij zich af tegen de personen die hem de boodschap geven die hij liever niet wil horen, namelijk dat hij zich beter kan richten op re-integratie in het tweede spoor. De kantonrechter wijst in dit verband op het feit dat verweerder tot twee maal toe het vertrouwen in een bedrijfsarts heeft opgezegd, het feit dat hij een klacht heeft ingediend tegen de bedrijfsarts Van Zandbergen en - zo is ter zitting gebleken - inmiddels ook tegen de arbeidsdeskundige Olde Kamphuis. Voorts zijn beide ingeschakelde jobcoaches inmiddels gestopt met hun werkzaamheden naar aanleiding van kennelijk lastige situaties of optredens van verweerder dan wel diens huisgenoot en heeft verweerder het vertrouwen in B opgezegd. De kantonrechter treedt niet in de vraag of verweerder hiermee al dan niet juist heeft gehandeld - hij mag uiteraard opkomen voor zijn rechten - maar alles bij elkaar maakt dat wel begrijpelijk dat verweerder door zijn gedragingen het draagvlak voor een verdere samenwerking bij Wetsus heeft verspeeld. De kantonrechter ziet een patroon waarin verweerder steeds volledig zelf de regie over zijn re-integratie wil behouden en - kennelijk - ook zelf meent te kunnen beoordelen dat hij tegen een aanmerkelijke loonwaarde werkzaamheden verricht. Het is echter niet aan verweerder om daarover te beslissen. 

De kantonrechter is van oordeel dat Wetsus gelet op alle evaluatieverslagen met betrekking tot de werkzaamheden die verweerder vanaf november 2017 heeft opgepakt (waaruit steeds het beeld naar voren kwam: te weinig productief) gerechtigd was om een loonwaardeonderzoek te wensen. Voorstelbaar is dat de omstandigheid dat verweerder zich hardgrondig heeft verzet tegen dit onderzoek de druppel is geweest voor Wetsus om het vertrouwen in hem definitief op te zeggen en hem niet meer toe te laten tot het werk.

Wetsus heeft naar het oordeel van de kantonrechter gedurende de afgelopen jaren reële pogingen ondernomen om de onderlinge verhoudingen te verbeteren en de geschilpunten weg te nemen. De vele gesprekken, de e-mailcontacten, de aangeboden hulp via zijn leidinggevende C en de (door Wetsus bekostigde) jobcoaches zijn hier voorbeelden van. Het alsnog beproeven van mediation, zoals door Leijten is voorgesteld, acht de kantonrechter in de huidige situatie geen optie meer, omdat de verstoring door alles wat er inmiddels gebeurd is duurzaam te achten is en herstel van de arbeidsverhouding daarmee niet meer mogelijk is. De kantonrechter ziet in dit geheel voldoende grond om te oordelen dat sprake is van een voldragen g-grond. Of daarnaast ook sprake is van een d- of h-grond behoeft alsdan geen bespreking meer, nu de gronden nevengeschikt zijn opgevoerd, gericht op eenzelfde doel: ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Geen gewijzigde omstandigheden ten opzichte van door Marokkaanse rechter vastgestelde alimentatie

Is er sprake van een wijziging van omstandigheden – gelegen in een permanente vestiging van de vrouw en kinderen in Nederland - die het rechtvaardigt de kinderalimentatie te herzien die was vastgesteld in een erkende Marokkaanse uitspraak? 

Nee. De vrouw heeft ter onderbouwing van haar standpunt aangevoerd dat de Marokkaanse rechter niet dan wel onvoldoende rekening heeft gehouden met het gegeven dat zij vanaf april 2016 met de kinderen in Nederland woont en dat de levensstandaard in Nederland hoger is dan die in Marokko. Het hof kan de vrouw hierin niet volgen. In haar verzoekschrift in hoger beroep van 14 november 2016, gericht aan het gerechtshof te Rabat, heeft de vrouw in haar tweede en derde grief aangevoerd dat de kinderen in Nederland wonen en dat Nederland een hogere levensstandaard kent dan Marokko. Het gerechtshof te Rabat heeft deze grieven met de beschikking van 24 april 2017 verworpen met de motivering dat de rechtbank van eerste aanleg in haar beslissing rekening heeft gehouden met de wettelijke bepalingen, de marktprijzen, de financiële situatie van de partijen en de leeftijd van de kinderen. Het hof leidt hieruit af dat de Marokkaanse rechter wel degelijk op de hoogte was van de omstandigheid dat de kinderen in Nederland, een land met een hogere levensstandaard dan de Marokkaanse, woonden maar dat hij hierin geen aanleiding heeft gezien om de onderhoudsbijdrage te verhogen. De vrouw heeft nagelaten te onderbouwen van welke gegevens, benevens de nieuwe woonplaats met hogere levensstandaard van de kinderen, het gerechtshof te Rabat niet is uitgegaan waar het dat wel had behoren te doen. Aldus is de vrouw tekort geschoten in haar stelplicht. Dat zij geen goed contact had met haar Marokkaanse advocaat en daardoor de oproep voor de zitting in Marokko heeft gemist, zoals de vrouw ter zitting in hoger beroep heeft aangevoerd, doet daaraan niet af en dient voor haar eigen rekening en risico te komen. 

Evenmin voldoet de vrouw aan haar stelplicht waar zij betoogt dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:401, eerste lid BW. Ter zake hiervan heeft de vrouw op de eerste plaats wederom gewezen op haar vestiging in Nederland. Aangezien deze al een feit was in april 2016 en aldus ruim voordat het gerechtshof te Rabat zijn uitspraak deed, ziet het hof niet hoe hierin een wijziging van omstandigheden ten opzichte van de omstandigheden waaronder laatstgenoemde uitspraak is gedaan kan zijn gelegen. Daarnaast heeft de vrouw aangevoerd dat zij bij haar terugkeer met de kinderen is ingetrokken bij haar ouders, maar inmiddels intensief zoekt naar zelfstandige woonruimte en daartoe beschikt over een urgentieverklaring. Nu deze woonruimte ten tijde van de beoordeling in deze procedure nog niet is gevonden, is hierin evenmin een wijziging van omstandigheden als bedoeld in de genoemde bepaling gelegen. Omtrent andere wijzigingen van omstandigheden is door de vrouw niets gesteld en daarvan is evenmin gebleken.

Het voorgaande leidt tot de conclusie er geen grond bestaat voor wijziging van de beschikking van 24 april 2017 van het gerechtshof te Rabat. 

Schadevergoeding en transitievergoeding voor werknemer die ontslag heeft genomen

Heeft de rechtbank terecht een schadevergoeding en transitievergoeding toegekend aan een werknemer die ontslag op staande voet heeft genomen?

Het hof concludeert dat werknemer gerechtigd was om met onmiddellijke ingang zijn arbeidsovereenkomst met werkgeefster op te zeggen. Op grond van artikel 7:677 leden 2 en 3 BW heeft werknemer recht op de gefixeerde schadevergoeding. Het schriftelijk en onder dreiging van een loonsanctie en een ontslag op staande voet sommeren van werknemer om direct bij een derde aan het werk te gaan, terwijl het UWV heeft aangegeven dat dit werk niet passend is, kwalificeert als het door opzet of schuld geven van een dringende reden aan werknemer om tot het nemen van ontslag over te gaan. Voor zover de grief zich richt tegen de overwegingen die leiden tot toewijzing van deze vergoeding, faalt deze grief en het oordeel van de kantonrechter op dit punt wordt bekrachtigd. 

De overige gedragingen van werkgeefster die werknemer in zijn ontslagbrief aan zijn ontslag ten grondslag legt, behoeven gelet op voormeld oordeel geen verdere bespreking.

Grief I richt zich tevens tegen de overwegingen van de kantonrechter leidend tot het toewijzen van de transitievergoeding. Op grond van het bepaalde in artikel 7:673 BW heeft werknemer hierop recht als de arbeidsovereenkomst minimaal 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van werkgeefster door werknemer is opgezegd.

Zoals hiervoor overwogen, is het hof van oordeel dat werkgeefster haar werkgevers-verplichtingen jegens werknemer grovelijk heeft geschonden door het deskundigenoordeel van het UWV naast zich neer te leggen en werknemer op te leggen dit niet passend werk onmiddellijk te gaan verrichten onder dreiging van het 100% loonstop en een mogelijk ontslag op staande voet. Het hof houdt bij de beoordeling rekening met de wijze waarop werkgeefster daaraan voorafgaand invulling heeft gegeven aan het re-integratietraject. Zo neemt het hof mee dat werkgeefster, ondanks verzoek, niet is overgegaan tot het opstellen van een Plan van aanpak. werkgeefster heeft ondanks advies van de bedrijfsarts geen tijdige actie ondernomen om een mediationtraject in gang te zetten - dit is eerst 15 maanden na de ziekmelding van start gegaan. De deskundige van het UWV heeft in haar deskundigenoordeel van 8 november 2017 overwogen dat er ruim 18 maanden zijn verstreken en er nog geen sprake is van zicht op re-integratiemogelijkheden en re-integratieactiviteiten in spoor 1 en spoor 2. Er had toen nog geen arbeidsdeskundig onderzoek plaatsgevonden. De deskundige van het UWV heeft geoordeeld dat werkgeefster niet aan haar re-integratieverplichtingen voldeed en dat aan haar mogelijk een loonsanctie opgelegd zou worden. Een en ander heeft werkgeefster niet weerhouden om wederom haar eigen weg te volgen en het UWV-oordeel over het niet passend zijn van het werk bij bedrijf X naast zich neer te leggen.

Alle omstandigheden in aanmerking nemend oordeelt het hof dat werkgeefster ernstig verwijtbaar heeft gehandeld met als gevolg dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd. Werknemer heeft recht op de transitievergoeding.

Erfrecht: toepasselijk rechtsmiddel tegen afgewezen verzet tegen uitdelingslijst vereffenaar nalatenschap

Heeft het hof miskend dat de beroepsinstantie en beroepstermijn in deze zaak moeten worden bepaald aan de hand van art. 358 leden 1 en 2 Rv in verbinding met art. 261 Rv? Valt uit de woorden ‘zoveel mogelijk’ in art. 4:218 lid 5 BW af te leiden dat er geen stellige en zonder voorbehoud gegeven beperking op het algemeen geldende rechtsmiddel bestond?

Ingevolge art. 261 Rv is art. 358 Rv in een verzoekschriftprocedure van toepassing voor zover uit de wet niet anders voortvloeit.

Wat betreft de vereffening van een nalatenschap bepaalt art. 4:218 lid 5 BW dat bij het opmaken van de uitdelingslijst en het verzet daartegen “de dienaangaande in de Faillissementswet voorkomende voorschriften zoveel mogelijk overeenkomstige toepassing” vinden.

De Faillissementswet geeft voorschriften voor de door de curator op te maken uitdelingslijst (art. 180-183 Fw) en het verzet daartegen (art. 184-186 Fw). Art. 187 lid 1 Fw bepaalt: “Van de beschikking der rechtbank kan binnen acht dagen, nadat zij is gegeven, beroep in cassatie worden ingesteld door de curator en door iedere schuldeiser.”

Art. 4:218 lid 5 BW verklaart de voorschriften van de Faillissementswet ‘zoveel mogelijk’ van overeenkomstige toepassing op het verzet tegen de uitdelingslijst. Deze bewoordingen wijzen erop dat overeenkomstige toepassing van de voorschriften van de Faillissementswet op de verzetsprocedure uitgangspunt en geen uitzondering is.

Uit de parlementaire geschiedenis vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.8.1 e.v. volgt dat de wetgever voor de regeling met betrekking tot de uitdelingslijst bij de vereffening van een nalatenschap, zoveel mogelijk heeft willen aansluiten bij de reeds bestaande wettelijke regeling met betrekking tot de uitdelingslijst in een faillissement. (...)

Wat betreft de woorden ‘zoveel mogelijk’ in de wettekst blijkt uit de verdere wetsgeschiedenis slechts dat de wetgever daarbij het oog had op het verschil in karakter tussen de vereffening van een nalatenschap en die van de boedel van een failliet verklaarde schuldenaar, wat enige nadere bepalingen gewenst maakte (MvA II, Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p. 1014). Die nadere bepalingen hadden geen betrekking op de rechtsmiddelen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de wetgever art. 187 lid 1 Fw heeft willen uitsluiten van de voorschriften die hier ‘van overeenkomstige toepassing’ zijn.

In dit verband verdient nog opmerking dat met de invoering van het huidige erfrecht per 1 januari 2003 een bijzondere regeling in de Faillissementswet betreffende de faillietverklaring en het daarop volgende faillissement van een nalatenschap is komen te vervallen (art. 198-202 (oud) Fw). Op de rechtsgang in dergelijke gevallen was art. 187 lid 1 Fw voordien rechtstreeks van toepassing. Het vervallen van de regeling van art. 198-202 (oud) Fw is toegelicht met het argument dat de nieuwe regeling van de vereffening van een nalatenschap, die mede op verzoek van de schuldeisers kan worden uitgesproken, hetzelfde doel dient als het faillissement van de nalatenschap en voor de regeling van dit laatste in de plaats komt (Kamerstukken II 1999/00, 27245, nr. 3, p. 10). Bij deze wijziging is niets opgemerkt over (een wijziging wat betreft) rechtsmiddelen. Hierin ligt een bevestiging besloten dat de wetgever art. 187 lid 1 Fw op de procedure bij de vereffening van een nalatenschap van toepassing achtte.

Uit art. 358 Rv in samenhang met art. 261 Rv volgt dat in zaken als bedoeld in art. 261 Rv hoger beroep openstaat “voor zover uit de wet niet anders voortvloeit”. Deze formulering laat toe dat van de regeling van art. 358 Rv wordt afgeweken in meer algemene bewoordingen, zoals die van art. 4:218 lid 5 BW in verbinding met art. 187 lid 1 Fw.

Afweging schoolkeuze bij co-ouderschap

Heeft de rechtbank terecht vervangende toestemming aan de vader verleend om minderjarige in te schrijven op basisschool 1 te plaats 1 en het verzoek van de moeder tot verlening van vervangende toestemming om minderjarige in te schrijven op basisschool 2 te plaats 2 afgewezen?

Partijen zijn in het ouderschapsplan een co-ouderschapsregeling overeengekomen waarbij ieder van hen minderjarige evenveel tijd bij zich heeft. Partijen hebben deze afspraak gemaakt op het moment dat de moeder al in plaats 2 woonde, althans duidelijk was dat zij daar zou gaan wonen. Het hof neemt bij de beoordeling van de onderhavige verzoeken dan ook de huidige zorgregeling als uitgangspunt. 

De moeder heeft momenteel geen betaald werk buitenshuis en zij heeft een partner. De vader heeft een baan en is alleenstaand. De vader heeft gesteld dat hij in de huidige situatie zijn werktijden heeft kunnen afstemmen op de schooltijden van minderjarige en dat hij zijn werk niet kan combineren met het naar school brengen en van school ophalen van minderjarige ingeval minderjarige naar de basisschool in plaats 2 zou gaan. De moeder heeft deze stellingen van de vader in die zin weersproken dat de vader volgens haar flexibeler met zijn werktijden kan omgaan en voorschoolse opvang in plaats 2 kan regelen. De stelling van de vader dat hij zijn werktijden niet zo kan aanpassen dat hij minderjarige op de dagen dat hij bij de vader is, niet zelf naar school kan brengen, komt het hof aannemelijk voor. Voorts staat blijkens de bestreden beschikking vast, dat de vader geen gebruik van de voorschoolse opvang hoeft te maken op dagen dat minderjarige bij hem is en naar basisschool 1 in plaats 1 gaat, in tegenstelling tot wanneer minderjarige naar de basisschool 2 in plaats 2 zal gaan.

Onder deze omstandigheden is naar het oordeel van het hof de uitvoering van de huidige, door de ouders zelf afgesproken, zorgregeling het meest gewaarborgd indien minderjarige naar de basisschool in plaats 1 gaat. 

Hierbij komt dat naar het oordeel van het hof niet is gebleken dat andere belangen van minderjarige zich verzetten tegen een keuze voor de huidige basisschool in plaats 1. De vader heeft onweersproken verklaard dat het met minderjarige goed gaat op school. (...)

De door de moeder geschetste belemmeringen die zij ervaart bij het wegbrengen en halen van minderjarige naar de school in plaats 1, zijn begrijpelijk maar wegen niet op tegen de daartegenover staande belangen van de vader en minderjarige.

Uitzendovereenkomst hersteld na ontbinding in eerste aanleg, overeenkomst niet inhoudsloos

Heeft de rechtbank terecht de arbeidsovereenkomst tussen werkneemster en werkgeefster (een uitzendbureau) ontbonden op de h-grond (andere omstandigheden)?

Nee. In dit geschil gaat het om de vraag of de arbeidsovereenkomst inhoudsloos is geworden vanwege het ontbreken van het recht op loon. 

Het hof stelt voorop dat tussen partijen vaststaat dat verweerster (werkgever) geen passende vervangende arbeid heeft aangeboden. Het is de vennootschap 2 geweest die appellante (werkneemster) heeft verzocht oogstwerkzaamheden te gaan verrichten. De vennootschap 2 is de inlener, zij is niet de werkgever, dat is verweerster. In artikel 43 van de cao wordt niet vermeld dat geen recht bestaat op loon (zoals volgt uit artikel 7:628 BW), maar dat het recht op loon vervalt. Dat lijkt een verdergaande maatregel dan geen recht op loon. Uit de cao lijkt te volgen dat in de daar beschreven situatie een beschikbaarstelling niet (nooit) meer kan leiden tot een recht op loon. Het hof brengt in herinnering dat uitgangspunt in dit hoger beroep is dat appellante/werkneemster een arbeidsovereenkomst had die niet van rechtswege was geëindigd en dat appellante in fase c verkeerde. Mede gelet daarop had van verweerster verlangd mogen worden dat zij zelf als werkgever uitdrukkelijk de opdracht gaf om oogstwerkzaamheden te gaan verrichten en dat zij appellante daarbij erop had gewezen dat niet voldoening aan die opdracht zou betekenen dat haar recht op loon dan zou komen te vervallen. Dat heeft zij niet gedaan. Nu het gewaswerk was geëindigd en oogstwerk niet tot de bedongen arbeid behoorde, was sprake van de situatie waarop artikel 44 van de cao betrekking heeft. Volgens die bepaling rust op de uitzendonderneming de verplichting passende vervangende arbeid te zoeken en aan te bieden en dient ter bevordering van een spoedige herplaatsing een herplaatsingsgesprek plaats te vinden. Dit herplaatsingsgesprek had moeten plaatsvinden om te onderzoeken welke arbeid als andere passende arbeid kon worden beschouwd. Verweerster heeft deze cao-bepaling niet toegepast. Zij had eerst zelf met appellante dienen te bespreken of de oogstwerkzaamheden als andere passende arbeid konden worden aangemerkt. Overigens heeft verweerster niet gesteld dat appellante een opdracht heeft geweigerd, maar dat zij een verzoek heeft geweigerd. Zo is dat ook vermeld door de medewerkers van de vennootschap 2 in hun schriftelijke verklaring (overgelegd bij het inleidend verzoekschrift). Daarin wordt ook vermeld dat appellante terug mocht komen, maar dat zij dan wel oogstwerk zou moeten verrichten. Wanneer verweerster wel een herplaatsingsgesprek had gevoerd, dan had zij duidelijk kunnen maken dat van appellante werd verwacht dat zij oogstwerk ging doen. Kennelijk is dit niet gebeurd, zo kan worden afgeleid uit de uitleg die verweerster bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft gegeven over de gevolgde gang van zaken, omdat de vennootschap 2 appellante digitaal heeft afgemeld en omdat door verweerster niet is onderkend dat appellante in fase c verkeerde. Dat dient voor risico van verweerster te komen. 

Het hof verwerpt de stelling van verweerster dat in dit geval artikel 43 van de cao van toepassing is. Immers, het gaat niet om een situatie dat appellante heeft laten weten of doen blijken niet langer beschikbaar te zijn voor de volledig overeengekomen duur van de uitzendarbeid. Dat ziet op een situatie dat de uitzendkracht tijdens de uitzending er zelf de brui aan geeft. In dit geval echter was de uitzendarbeid (gewaswerk) niet meer beschikbaar in de visie van verweerster. Het gaat ook niet om de situatie dat een redelijk aanbod tot passende vervangende arbeid is geweigerd. Dat ziet namelijk op de situatie als beschreven in artikel 44 van de cao. Verweerster heeft geen vervangende arbeid aangeboden.

Kortom, van werkweigering is geen sprake geweest, omdat verweerster geen opdracht heeft gegeven om oogstwerkzaamheden te gaan verrichten. Alle stellingen van verweerster over schorsing en ontslag op staande voet stranden om dezelfde redenen. Overigens is feitelijk niet geschorst en ook geen ontslag op staande voet gegeven, zodat dit niet achteraf alsnog aan de loonbetalingsverplichting in stelling kan worden gebracht. 

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de arbeidsovereenkomst niet inhoudsloos is geworden.

Geen omgang tussen achtjarige en zijn biologische vader

Dient er een omgang op gang te worden gebracht tussen een achtjarige en zijn biologische vader, die hij nog niet kent, terwijl de achtjarige in het buitenland verblijft met het gezin waarin hij opgroeit?

Uit de stukken en het besprokene ter zitting leidt het hof af dat het er alle schijn van heeft dat de vrouw, in weerwil van hetgeen bij de mondelinge behandeling bij het hof op 8 november 2017 is besproken, nog geen statusvoorlichting aan de minderjarige heeft gegeven. De minderjarige, 8 jaar oud, kent de man niet en weet niet dat de man zijn biologische vader is. De minderjarige heeft geen enkele geschiedenis met de man. Het hof constateert verder dat de minderjarige met de moeder (en haar gezin) recent is geëmigreerd naar het buitenland, waarbij vast staat dat fysiek contact tussen de man en de minderjarige thans niet mogelijk is. Het hof is verder gebleken dat de minderjarige is ingebed in de omgeving van het huidige gezin, met een wettige vader en een juridisch en sociaal gezien volle broer en zus. Het hof is verder van oordeel dat in deze setting, met een onbekende biologische vader, het entameren van Skype contacten en het sturen van kaartjes, zoals door de raad geadviseerd, volstrekt niet reëel is, zeker niet nu de raad tevens van oordeel is dat de omgang(scontacten) in eerste instantie begeleid moeten zijn. 

Het afdwingen van een omgangsregeling op dit moment acht het hof in deze bijzondere omstandigheden tegen het belang van het kind. Het zou het huidige gezinsleven van de minderjarige verstoren. De minderjarige heeft geen enkele geschiedenis met de man en weet niet van het bestaan van zijn biologische vader. Het is praktisch gezien onmogelijk om het proces van statusvoorlichting en kennismaking met de biologische vader goed te begeleiden. Er is bij de moeder geen enkel draagvlak voor het in deze fase introduceren van de biologische vader in het leven van de minderjarige. Er is een grote geografische afstand en er zijn grote culturele verschillen tussen de Nederlandse cultuur van de biologische vader en de Islamitische cultuur van het gezin in het buitenland. Het algemene uitgangspunt dat het in het belang van een minderjarige is om met zijn beide ouders contact te hebben weegt daarom naar het oordeel van het hof in deze fase van het leven van deze minderjarige minder zwaar dan het belang van de minderjarige om in het gezin waar hij geworteld is op te groeien. Dit kan in de toekomst anders komen te liggen, bijvoorbeeld wanneer het gezin terugkeert naar Nederland. Het hof vindt het nog steeds in het belang van de minderjarige dat de moeder hem op een passende wijze voorlicht over zijn status. De ontwikkeling van de minderjarige kan ertoe leiden dat contact met zijn biologische vader wel mogelijk wordt. Het hof zal het verzoek van de man in zoverre afwijzen. Hetgeen de man overigens heeft aangevoerd, hoezeer begrijpelijk en grotendeels ook terecht, leidt niet tot een ander oordeel met betrekking tot de omgang.

Verdeling huwelijksgemeenschap en toepasselijke leer bij vergoedingsrechten

Naar welke leer dient het vergoedingsrecht van de man voor de helft van de waarde van de woning – die door de man is verkregen uit de nalatenschap met uitsluitingsclausule van zijn eerdere in 1999 overleden echtgenote – verdeeld te worden, naar de nominaliteitsleer of de beleggingsleer?

Hiervoor is duidelijk geworden dat de man recht heeft op vergoeding van de helft van de waarde van de woning en de gehele waarde van het perceel met de schuur en de oprit. Partijen twisten over de vraag hoe deze waarde moet worden bepaald.

Omdat overledene (eerdere echtgenote van de man) in 1999 en dus vóór de inwerkingtreding van artikel 1:87 BW is overleden, geldt in beginsel dat de waarde van de vergoedingsrechten van de man moet worden bepaald op basis van de nominaliteitsleer (dus de waarde ten tijde van de verkrijging). De man heeft echter aangevoerd dat in de uitsluitingsclausule is bepaald dat ook de revenuen van de nalatenschap niet in een huwelijksgoederengemeenschap zullen vallen. Volgens de man valt onder het begrip revenuen ook de waardestijging van de woning en het perceel en hij heeft daartoe verwezen naar de uitspraak van het Hof ‘s-Hertogenbosch van 14 september 2009 (ECLI:NL:GHSHE:2009:BL0292). De vrouw heeft dit betwist en gesteld dat moet worden afgerekend op basis van de nominaliteitsleer.

De rechtbank overweegt als volgt. Het testament van overledene (eerdere echtgenote van de man) dient te worden uitgelegd naar de maatstaf van artikel 4:46 BW. Artikel 4:46 lid 1 BW bepaalt dat bij de uitlegging van een uiterste wilsbeschikking dient te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt.

De rechtbank is van oordeel dat een enkel taalkundige uitleg van het woord revenuen, in de zin van opbrengsten in de vorm van huur of rente, in het licht van de uitsluitingsclausule en de omstandigheden ten tijde waarin deze is opgemaakt te beperkt is. Het is niet gebleken dat het ten tijde van het opstellen van het testament door overledene de bedoeling was dat de woning zou worden verhuurd; deze was bedoeld als echtelijke woning van de man en overledene en dat is de woning tot haar overlijden ook geweest. Overledene heeft de man als haar enig erfgenaam benoemd; haar kennelijke bedoeling was dus om de woning in zijn geheel aan de man te doen toekomen, net als de rest van haar nalatenschap. Ook uit de omstandigheid dat overledene in een tijd waarin wettelijk gezien de nominaliteitsleer gold in haar testament heeft bepaald dat ook de revenuen van haar nalatenschap onder de uitsluitingsclausule vallen, leidt de rechtbank af dat de bedoeling was dat ook de waardevermeerdering van haar nalatenschap alleen aan de man zou (blijven) toekomen.

Dit betekent dat de man recht heeft op vergoeding van de waarde van de helft van de woning en de waarde van het perceel met daarop de schuur en de oprit, inclusief de waardevermeerdering tot op heden. Daartoe zal de rechtbank eerst de waarde van de woning bepalen toen overledene overleed en het perceel werd aangekocht en dit vergelijken met de huidige waarde van de woning inclusief het perceel. De nominale bedragen waar de man recht op zou hebben gehad zal de rechtbank vermeerderen met het percentage waarmee de woning inclusief het perceel in waarde is vermeerderd. Dat is dan het vergoedingsrecht van de man dat zal moeten worden voldaan uit de netto verkoopopbrengst van de woning (dus na aflossing van de hypotheek en overige verkoopkosten) waarna het restant tussen partijen bij helfte wordt gedeeld.

Ontbinding en uiteindelijke diagnose van werknemer waardoor gedrag valt te verklaren

Is er reden de arbeidsovereenkomst te ontbinden zonder rekening te houden met het opzegverbod?

Nee. Niet weersproken is dat er aan de zijde van werknemer sprake is van een reële ernstige ziekte. Inmiddels is de diagnose bipolaire stoornis I gesteld en heeft de behandelend psychiater aangegeven dat het zeer waarschijnlijk is dat er een verband is tussen het gedrag dat werknemer vertoont en zijn ziekte.

De bedrijfsarts heeft daarover aan werkgeefster meegedeeld op 7 november 2018, dat hij geen wezenlijke verandering in het medisch toestandsbeeld van werknemer waarneemt. Dit doet niet af aan het door de behandeld psychiater geconstateerde ziektebeeld en het door die psychiater geconstateerde oorzakelijk verband tussen de ziekte van werknemer en zijn gedrag.

Mocht werkgeefster daar anders over denken dan had het op haar weg gelegen om een onafhankelijk medisch onderzoek aan te vragen maar dat heeft zij niet gedaan.

In dit geval geldt dus een opzegverbod wegens ziekte omdat werkneemster zich op 18 januari 2018 heeft ziekgemeld en er sedertdien nog geen periode van twee jaar is verstreken. Dit opzegverbod staat in de weg aan toewijzing van het ontbindingsverzoek van werkgeefster.

Erkenning Marokkaans vonnis

Kan het overgelegde Marokkaanse vonnis worden erkend in het kader van een echtscheiding met alimentatiebehoefte?

Nu het Marokkaanse vonnis op grond van lid 1 van artikel 431 Rv niet ten uitvoer kan worden gelegd in Nederland, kan het geding op grond van lid 2 opnieuw bij de Nederlandse rechter aanhangig worden gemaakt. Het hof dient in dit kader de vraag te beantwoorden of het Marokkaanse vonnis voor erkenning vatbaar is. De Hoge Raad heeft in de Gazprom-uitspraak (ECLI:NL:HR:2014:2838) bevestigd dat een buitenlandse beslissing van rechtswege moet worden erkend, mits aan de volgende voorwaarden is voldaan: 

1. de bevoegdheid van de rechter die de beslissing heeft gegeven, berust op een bevoegdheidsgrond die naar internationale maatstaven algemeen aanvaardbaar is;
2. de buitenlandse beslissing is tot stand gekomen in een gerechtelijke procedure die voldoet aan de eisen van behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtspleging;
3. de erkenning van de buitenlandse beslissing is niet in strijd met de Nederlandse openbare orde;
4. de buitenlandse beslissing is niet onverenigbaar met een tussen dezelfde partijen gegeven beslissing van de Nederlandse rechter, dan wel met een eerdere beslissing van een buitenlandse rechter die tussen dezelfde partijen is gegeven in een geschil dat hetzelfde onderwerp betreft en op dezelfde oorzaak berust, mits die eerdere beslissing voor erkenning in Nederland vatbaar is. 

Het hof is van oordeel dat het Marokkaanse vonnis in Nederland kan worden erkend. Hiertoe overweegt het hof, evenals de rechtbank, dat (ad a) voor de beoordeling of de Marokkaanse rechter op een internationaal aanvaardbare grond rechtsmacht toekwam aansluiting kan worden gezocht bij de bevoegdheidsgronden van de Alimentatieverordening. Op grond hiervan is de Marokkaanse rechter bevoegd indien verweerder (de man) zijn gewone verblijfplaats heeft in Marokko. De man stelt dat hij slechts voor een vakantie in Marokko is geweest en verwijst naar een uittreksel uit de Basisregistratie Personen en jaaropgaven 2015, maar hij verzuimt de genoemde stukken over te leggen. De man heeft zijn standpunt bij betwisting door de vrouw dan ook onvoldoende onderbouwd. Daarbij kan op grond van de Alimentatieverordening internationale bevoegdheid worden aangenomen op basis van verschijning van de verweerder bij het desbetreffende gerecht, tenzij verschijning ten doel heeft de bevoegdheid te betwisten. Nu de man in Marokko is verschenen en geen bevoegdheidsverweer heeft gevoerd, neemt het hof de rechtsmacht van de Marokkaanse rechter aan. 

Verder (ad b) is het hof van oordeel dat de beslissing van de Marokkaanse rechter tot stand is gekomen na een behoorlijke rechtspleging. De man is blijkbaar naar behoren opgeroepen omdat hij in de procedure is verschenen. Daarbij heeft de man verweer gevoerd. Het standpunt van de man dat de Marokkaanse rechter de stellingen van de vrouw eenvoudigweg en zonder onderzoek daarnaar te hebben gedaan, heeft overgenomen, kan het hof niet volgen omdat de vrouw onbestreden heeft gesteld dat de Marokkaanse rechter niet het bedrag heeft toegewezen dat de vrouw had verzocht. De man heeft daarmee ook zijn stelling dat geen sprake was van een behoorlijke rechtspleging, na betwisting van die stelling door de vrouw, onvoldoende onderbouwd. 

Dit geldt ook voor de stelling van de man dat sprake is van strijd met de openbare orde (ad c). Een buitenlandse uitspraak is slechts in uitzonderlijke gevallen in strijd met de openbare orde. Het (enkele) feit dat de Marokkaanse rechter een verzoek tot alimentatie anders beoordeelt, betekent niet dat sprake is van strijd met de openbare orde, zoals de man betoogt. 

Voorts (ad d) is het hof niet gebleken dat sprake is van onverenigbaarheid met een tussen partijen gegeven beslissing van de Nederlandse rechter zoals vermeld sub d. Volgens de man is sprake van onverenigbaarheid van het Marokkaanse vonnis met de echtscheidingsbeschikking. Het hof verwerpt deze stelling van de man. Uit de echtscheidingsbeschikking blijkt namelijk dat in de echtscheidingsprocedure geen kinderalimentatie is verzocht dan wel opgelegd. Van onverenigbaarheid met die beschikking is daarom geen sprake.

Verhouding bewind en curatele ten opzichte van levenstestament

Heeft de rechtbank het verzoek om bewind en curatele terecht afgewezen, mede in het licht van het levenstestament van betrokkene?

Betrokkene heeft in haar levenstestament met preambule van 12 juni 2014 en in haar handgeschreven en getypte door haar ondertekende verklaringen van 26 mei 2014 uitdrukkelijk haar wil bepaald. Dit testament is door betrokkene aangevuld bij akte aanvulling testament van 25 januari 2017. Gezien deze levenstestamenten, opgemaakt bij notariële aktes, en gezien de verklaringen van de huisarts van 22 juni 2014, 15 juli 2016 en 23 december 2016 waaruit blijkt dat betrokkene op die momenten geheel compos mentis was, heeft het hof geen reden te twijfelen aan de wilsbekwaamheid van rechthebbende ten tijde van het opmaken van het levenstestament en het aanvullende levenstestament. 

Niet gebleken of aannemelijk geworden is dan ook dat betrokkene ten tijde van het opstellen van het levenstestament niet in staat was haar wil te bepalen of dat betrokkene was beïnvloed of gedwongen om haar levenstestament notarieel vast te laten leggen, zoals verzoeker stelt. 

Hetgeen betrokkene in dit levenstestament en preambule heeft vastgelegd ligt ook in lijn met hetgeen betrokkene in eerdere, deels handgeschreven, stukken te kennen heeft gegeven. Er bestaat bij het hof geen twijfel over dat zij die stukken zelf heeft opgesteld en heeft ondertekend. 

Het hof verwijst in dit verband ook nog naar de expliciete doelstelling van een levenstestament. Uitgangspunt van het burgerlijk recht is de autonomie van de levenstestateur. Betrokkene heeft geheel autonoom en zelfstandig besloten tot het laten opmaken van een levenstestament. Het levenstestament heeft voorrang boven het instellen van wettelijke beschermingsmaatregelen, nu dit wordt aangemerkt als een “andere passende en minder verstrekkende voorziening waarmee de behartiging van de belangen van betrokkene voldoende kan worden behartigd” in de zin van artikel 1:378 lid 1 BW. Gelet op het levenstestament van betrokkene en de volmachten is er naar het oordeel van het hof geen ruimte voor een ondercuratelestelling of bewind, nu op een andere wijze een passende voorziening is getroffen die de betrokkene zelf heeft gekozen. 

Er zijn omstandigheden denkbaar waaronder het, ondanks een levenstestament en volledige volmacht, wel aangewezen is om iemand onder curatele te stellen dan wel een bewind uit te spreken. Van dergelijke omstandigheden is, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, niet gebleken. Dat de onderlinge verhoudingen tussen de kinderen van betrokkene zijn verstoord acht het hof onvoldoende grond voor een ondercuratelestelling of het instellen van een bewind. 

Niet gebleken is van onvoldoende zorg door belanghebbende sub 1 en belanghebbende sub 2. De door verzoeker aangehaalde voorbeelden van onvoldoende zorg wat betreft de thuissituatie van betrokkene aan de voormalig adres zijn gemotiveerd weerlegd door belanghebbende sub 1 en belanghebbende sub 2 en moeten worden gezien in het proces van voortgaande dementie en de wens van de moeder zo lang mogelijk zelfstandig te blijven wonen. Voor zover de door verzoeker aangehaalde zorgen betrekking hebben op het verpleeghuis is het hof van oordeel dat tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan onvoldoende is gebleken dat de omstandigheden schrijnend zijn en dat betrokkene onvoldoende wordt verzorgd, zoals verzoeker stelt. Niet gebleken is van zodanig onvoldoende zorg dat het in het belang van betrokkene een ondercuratelestelling aangewezen zou zijn.

Handhaving uithuisplaatsing ondanks positief advies begeleiding

Zijn er voldoende gronden voor de verlenging van de uithuisplaatsing van een baby gezien de voorgeschiedenis met de andere kinderen en de advisering van de begeleiding?

Het hof is gelet op het vorenstaande van oordeel dat de gronden voor verlenging van de uithuisplaatsing van de minderjarige ten tijde van de bestreden beschikkingen aanwezig waren en dat deze gronden ook thans nog aanwezig zijn. In het verleden vormde de thuissituatie bij de moeder, waarin sprake was van huiselijk geweld, psychische problematiek, verwaarlozing en slechte hygiëne, een ernstige bedreiging voor de ontwikkeling van de oudste drie kinderen. Er waren grote zorgen over de emotionele beschikbaarheid van de moeder en over haar opvoedvaardigheden. Dit alles heeft in 2015 ertoe geleid dat kind a, kind b en kind c uit huis zijn geplaatst. Ten tijde van de zwangerschap van de moeder van de minderjarige bestond bij de GI onvoldoende zicht op de aard van de relatie tussen de moeder en de vader, waarbij de houding van de moeder ten opzichte van de vader ambivalent was. Het hof is met de GI en de raad van oordeel dat dit, in het licht van bovengenoemde ernstige zorgen uit het verleden, ten tijde van de bestreden beschikking van 4 mei 2018 een ernstige bedreiging vormde voor de veiligheid van de minderjarige, zodat uithuisplaatsing van de minderjarige op dat moment noodzakelijk was. In april 2018 hebben kind a, kind b en kind c uitlatingen gedaan over hetgeen zij in de thuissituatie bij de moeder hebben meegemaakt. De moeder is tot op heden niet in staat gebleken om hierover met de GI open in gesprek te gaan, afgezien van het feit dat zij de verhalen van kind a, kind b en kind c herhaaldelijk heeft tegengesproken. Uit de eindevaluatie van de Beoordelingsboog blijkt voorts dat naast deze zorgen de GI én de pleegzorgwerker zorgen houden over de opvoedvaardigheden van de moeder en over haar pedagogische capaciteiten. Weliswaar hebben de persoonlijk begeleiders van de moeder een optimistischer visie hierop, maar deze acht het hof niet doorslaggevend. Het hof heeft in dit verband overwogen dat de persoonlijk begeleiders vanuit hun opdracht eerder vanuit de invalshoek van de moeder zullen adviseren dan louter vanuit het belang van de minderjarige, terwijl het belang van de minderjarige in dezen de eerste overweging dient te zijn. Het hof acht het gelet op de vermelde zorgen en de jonge leeftijd van de minderjarige, die zich bovendien in een belangrijke fase van zijn hechting aan pleegouders bevindt, niet in het belang van de minderjarige om op dit moment een traject gericht op plaatsing bij de moeder in te zetten. De bestreden beschikkingen zullen dan ook worden bekrachtigd en het verzoek van de moeder zal worden afgewezen.

Bedreiging door werknemer en herstel van kortdurende arbeidsovereenkomst

Heeft de kantonrechter terecht het ontslag op staande voet bekrachtigd dat voortkomt uit een bedreiging met een glazen fles waarbij aangifte bij de politie is gedaan?

Nee. Voor de vraag of het hiervoor vastgestelde feitencomplex een dringende reden oplevert acht het hof van belang dat de arbeidsverhouding tussen partijen voorafgaand aan de incidenten op 19 september 2017 al gedurende langere tijd en in toenemende mate onder druk stond. Over de periode vanaf oktober 2016 heeft werkgeefster werknemer te weinig loon betaald en na de ziekmelding van werknemer op 23 april 2017 heeft werkgeefster in eerste instantie helemaal geen loon meer betaald. Eerst nadat werknemer - na het aanhangig maken van een kort geding dagvaarding - betaling van achterstallig loon c.a. had gevorderd, is werkgeefster overgegaan tot het doen van een aantal betalingen, evenwel zonder daarbij inzichtelijke salarisspecificaties te verstrekken. Het salaris van augustus 2017 is ook pas weer met vertraging betaald op 6 september 2017. Werkgeefster heeft niet weersproken dat de achterstallige salarisbetalingen tot financiële problemen en stress bij werknemer hebben geleid. De bij het verzoekschrift in eerste aanleg overgelegde producties laten zien dat de advocaat van werknemer zeer veel brieven heeft moeten sturen om werkgeefster tot betaling te bewegen. Verder heeft werkgeefster pas in augustus 2017 een bedrijfsarts ingeschakeld. Deze heeft vastgesteld dat bij werknemer sprake was van medische beperkingen en van ernstige problemen in de arbeidsverhouding. Vanaf 12 september 2017 is werknemer begonnen met re-integratie-werkzaamheden. Op 19 september 2017 heeft werkgeefster aan (de advocaat van) werknemer een e-mail gestuurd waarin hij werknemer beschuldigt van een “criminal mentality” en hem tot twee keer toe een “nasty person” noemt. Verder ontvangt werkgeefster die avond zijn vriend X in (de kelder van) het restaurant en geeft hij er geen blijk van rekening te houden met de stress die de aanwezigheid van X bij werknemer veroorzaakt terwijl hij hiervan op de hoogte was, te meer daar dit in het gesprek van 12 september 2017 (een week eerder) uitdrukkelijk door werknemer is benoemd. Gelet op de hieruit naar voren komende voortdurende en toenemende druk van de zijde van werkgeefster en de stress en spanning die dit, naar werkgeefster bekend was, bij werknemer te weeg had gebracht, is het hof van oordeel dat het gedrag van werknemer op 19 september 2017 weliswaar niet in overeenstemming is met hetgeen van een goed werknemer mag worden verwacht, maar dat dit niet kan worden gekwalificeerd als een dringende reden voor ontslag op staande voet. Het hof wijst er daarbij op dat werknemer nog maar een week bezig was met zijn re-integratie conform het plan van aanpak dat mede beoogde tot een oplossing te komen voor het door de bedrijfsarts (naast de medische beperkingen) geconstateerde arbeidsconflict. Het bestreden eindvonnis kan in zoverre niet in stand blijven.

Ontslag op staande voet vanwege alcohollucht tijdens werk

Is werknemer terecht ontslagen op staande voet vanwege alcohollucht tijdens werk, mede gezien de voorgeschiedenis?

Ja. Het hof is van oordeel dat, tegen de achtergrond van dit toetsingskader, sprake is van ernstige verwijtbaarheid. Werknemer moest zich in de gegeven omstandigheden bewust zijn geweest van het onoorbare karakter van zijn handelen, hij heeft althans geen omstandigheden aangevoerd op basis waarvan moet worden geoordeeld dat ernstige verwijtbaarheid ontbreekt. Hij is diverse malen duidelijk gewaarschuwd voor de ontoelaatbaarheid van alcoholgebruik dan wel een alcohollucht. Hij heeft tegenover HMC aangegeven dat hij zijn alcoholgebruik onder controle had, maar gezien het incident van 15 februari 2018 concludeert het hof dat hij niettemin daaraan voorafgaand (volgens werknemer op de avond van 14 februari 2018) zo veel alcohol heeft genuttigd dat de gevolgen daarvan op 15 februari 2018 nog merkbaar waren. In de waarschuwingsbrief van 30 januari 2018 is verder een groot aantal incidenten opgesomd waaruit blijkt dat werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan herhaald plichtsverzuim en is een allerlaatste waarschuwing aan werknemer gegeven. Het hof is op grond van dit alles van oordeel dat werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat hij daarom geen recht heeft op een transitievergoeding. 

Arbeidsovereenkomst en klachtplicht ex artikel 6:89 BW

Heeft werknemer tijdig geklaagd over wat er onder het loon valt en wat niet ten aanzien van de vergoeding voor vakantietijd?

Op grond van artikel 6:89 BW kan een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar heeft geprotesteerd. In dat geval zou werkneemster haar rechten met betrekking tot het niet betalen van de vergoeding hebben verwerkt.

Ten aanzien van dit verweer doen zich drie principiële vragen voor die in de jurisprudentie verschillend worden beantwoord. Deze vragen betreffen of de klachtplicht van toepassing is (1) op verbintenissen uit arbeidsovereenkomst, (2) op verbintenissen tot betaling van een geldsom en (3) bij gedeeltelijke niet-nakoming. 

Uit de wetgeschiedenis blijkt dat de bedoeling van de klachtplicht is om de schuldenaar te beschermen tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, doordat hij erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt (TM, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 316-317). De Hoge Raad heeft geoordeeld dat gelet op deze strekking, alsmede op de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld - nu daarin wordt gesproken over 'een gebrek in de prestatie' -, artikel 6:89 BW slechts ziet op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht (HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531).

Verzoek om informatieregeling met grootouders/pleegouders niet-ontvankelijk

Is het verzoek van de vader – die is veroordeeld wegens het doden van de moeder - om een informatieregeling met de grootouders, tevens pleegouders van de kinderen, gebaseerd op artikel 1:377c, eerste lid, in samenhang met artikel 1:377a BW ontvankelijk?

Nee. Het hof ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of het inleidend verzoek ontvankelijk is, nu een (expliciete) wettelijke bepaling op grond waarvan de grootouders gehouden zouden zijn informatie aan de vader te verschaffen ontbreekt. Kennelijk heeft het partijdebat zich hierop in eerste aanleg niet gericht en in de bestreden beschikking is hierover niets overwogen. Het hof heeft deze vraag ter zitting in hoger beroep aan partijen voorgehouden. De advocaat van de vader heeft vervolgens zowel in aanwezigheid van de vader als (later op deze zittingsdag) in aanwezigheid van de grootouders betoogd dat de wettelijke grondslag voor dit verzoek gelegen is in artikel 1:377c, eerste lid, in samenhang met artikel 377a BW. De grootouders hebben dit standpunt bestreden en aangevoerd dat het inleidend verzoek wegens het ontbreken van een wettelijke basis niet-ontvankelijk verklaard had moeten worden.  (...)

De vader heeft aangevoerd dat de grootouders gezien moeten worden als de in deze bepaling bedoelde “derden”, althans dat deze bepaling in de gegeven omstandigheden naar analogie moet worden toegepast. (...)

Het hof volgt de vader niet in dit betoog en overweegt daartoe dat uit de Memorie van Toelichting bij artikel 1:377c BW volgt dat onder “derden” in het eerste lid verstaan dienen te worden personen die beroepshalve over informatie over de kinderen beschikken (zoals leerkrachten, schooldecanen, artsen en andere vertrouwenspersonen). Volgens de Memorie van Toelichting impliceert de voorwaarde dat beroepshalve over de informatie moet worden beschikt, dat bijvoorbeeld de grootouders van het kind die wel over belangrijke informatie beschikken niet gehouden zijn deze informatie te verstrekken (Kamerstukken II, 1992/93, 23 012, nr. 3, p. 29 en p. 30). De wetsgeschiedenis leidt dus tot de conclusie dat uit artikel 1:377c, eerste lid BW geen rechtens afdwingbaar informatierecht jegens de grootouders volgt. Evenmin ziet het hof aanleiding om deze bepaling naar analogie toe te passen, omdat de grootouders tevens de voogden en pleegouders van de kinderen zijn. De grootouders hebben in het onderhavige geval de kinderen een thuis geboden omdat hun moeder is overleden en hun vader is gedetineerd. Zij werden onder druk der omstandigheden, naast grootouders, pleegouder en voogd. Ter zitting in hoger beroep is, desgevraagd en onweersproken, verklaard dat zij geen pleegzorgvergoeding ontvangen. De grootouders zijn onder deze omstandigheden niet te beschouwen als derden die beroepshalve over informatie over de kinderen beschikken. De vader kan dus naar het oordeel van het hof niet op grond van artikel 1:377c, eerste lid BW een verzoek tot de rechter richten ter bepaling van een informatieregeling die door de grootouders moet worden nagekomen. Dat JBRA zich tijdens de voorlopige voogdij kennelijk wel gehouden heeft geacht om informatie aan de vader te verstrekken en de grootouders daar geen bezwaar tegen leken te hebben maakt dit niet anders. 

De vader heeft niet gesteld dat, door hem een rechtens afdwingbaar informatierecht jegens de grootouders te onthouden, diens grondrechten worden geschonden. In het bijzonder heeft hij zich niet beroepen op schending van zijn recht op family life of private life (artikel 8 EVRM) en het recht op een eerlijk proces, meer bepaald het recht op toegang tot de rechter (artikel 6 EVRM). Van dergelijke schendingen is het hof ook niet gebleken. De vader kan immers nog steeds een verzoek om informatie richten aan de derden die beroepshalve over de informatie over de kinderen beschikken, en een afwijzing van een dergelijk verzoek ter toetsing aan de rechter voorleggen. Gesteld noch gebleken is dat de vader dit heeft gedaan. Dit maakt ook dat een beroep op 1:377a BW de vader niet kan baten: voor het uitoefenen van recht op omgang is steeds de medewerking van de verzorger van een kind noodzakelijk, voor de uitoefening van het recht op informatie als bedoeld in artikel 1:377c BW niet. Een en ander leidt tot de conclusie dat het inleidende verzoek van de vader ten onrechte ontvankelijk is geacht en de bestreden beschikking dient te worden vernietigd.

Onvoldoende herplaatsingsinspanningen van werkgeefster

Is er reden de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de a-grond, nu naar inzicht van werkgeefster Canon is gebleken dat werkneemster niet herplaatsbaar is?

Nee. Over de herplaatsing heeft werkgeefster Canon naar voren gebracht dat zij tot 31 mei 2018 inspanningen heeft verricht om werkneemster te herplaatsen, met name door middel van een aantal gesprekken met een HR-medewerkster. Bovendien zou werkneemster volgens werkgeefster Canon tot op heden toegang hebben tot alle vacatures. Geoordeeld wordt dat werkgeefster Canon door haar opstelling in dezen tekort is geschoten. Werkgeefster Canon heeft werkneemster weliswaar enige begeleiding aangeboden door middel van een aantal (Skype-)gesprekken met X, maar onvoldoende is gebleken dat zij heeft gedaan wat binnen haar mogelijkheden lag om voor werkneemster een passende functie te zoeken binnen haar concern. Dat er wel een paar functies zijn genoemd, waarvan werkneemster om diverse redenen heeft gezegd dat zij niet over de vereiste competenties beschikte dan wel dat deze functies niet direct aansloten bij haar belangstelling, doet daar niet aan af. Een en ander speelde zich bovendien af in zo’n kort tijdsbestek, dat niet onbegrijpelijk is dat bij werkneemster “de knop nog niet om was”. Tenslotte is aan werkneemster al op 25 mei 2018 een vaststellingsovereenkomst aangeboden. 

Van werkgeefster Canon mochten in het geval van werkneemster naar het oordeel van de kantonrechter meer (concrete) inspanningen worden verwacht dan zij heeft verricht. Zo nodig had zij daarbij de nodige bij- of omscholing aan moeten bieden. Niet alleen is er sprake van een vlekkeloos dienstverband van een aanzienlijke periode (ongeveer 10 jaar), maar ook heeft werkneemster zich bijzonder loyaal getoond door zelf aandacht te vragen voor de overlap in de functies van Y en zichzelf. Bovendien heeft werkgeefster Canon onvoldoende onderkend, zoals zij ook zelf ter zitting heeft toegegeven, dat in dezen sprake is van een reorganisatie waarbij de OR tevoren op zijn minst diende te worden ingelicht. Door niettemin de functie van werkneemster in “no-time” te laten vervallen ten gunste van Y, die aanzienlijk korter in dienst was, heeft werkgeefster Canon onvoldoende rekening gehouden met het gerechtvaardigde belang van werkneemster bij het behoud van haar baan. 

Voorts is niet duidelijk geworden gedurende welke termijn werkgeefster Canon zich daadwerkelijk heeft bezig gehouden met de herplaatsing van werkneemster. Reeds gelet op de duur van haar dienstverband was een beperking van die periode tot de maand mei 2018 in ieder geval onvoldoende. De inspanningsverplichting is bovendien niet beperkt tot de “redelijke termijn” als bedoeld in de Ontslagregeling. Die termijn (en de aanvang daarvan) is immers slechts bedoeld om te kunnen vaststellen wanneer de herplaatsingsverplichting ophoudt. De verplichting herplaatsingsinspanningen te verrichten begint echter – in ieder geval op grond van goed werkgeverschap – op het moment dat duidelijk is dat voor een werknemer de functie komt te vervallen. Bovendien is thans onderhavige ontbindingsprocedure aanhangig, zodat de beoogde ontbindingsdatum uitgangspunt is bij het bepalen van het einde van de herplaatsingstermijn als bedoeld in de Ontslagregeling. Niet is onderbouwd dat werkgeefster Canon na mei 2018 veel meer heeft gedaan dan werkneemster verwijzen naar haar vacaturesite, als dat al gebeurd is, wat werkneemster betwist. 

Het vorenstaande leidt tot afwijzing van het verzoek. De arbeidsovereenkomst zal derhalve niet worden ontbonden.

IPR, rechtsmacht en de begrippen gewone verblijfplaats en forum necessitatis

Is er grond om toegang tot de rechter te verlenen omdat het voeren van een procedure in het buitenland onmogelijk dan wel onaanvaardbaar is?

Nu de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft op grond van het bepaalde in artikel 3 Brussel II-bis, wordt op grond van het bepaalde in artikel 7 Brussel II-bis de bevoegdheid bepaald door de nationale wetgeving, in dit geval vastgelegd in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

Vaststaat dat de Nederlandse rechter in de onderhavige zaak niet op grond van het bepaalde in de artikelen 2 tot en met 8 Rv rechtsmacht heeft.

Ter beoordeling is de vraag of de Nederlandse rechter op grond van het bepaalde in artikel 9 Rv wèl rechtsmacht heeft. Deze bepaling luidt, voor zover voor deze zaak van belang, als volgt: 

Komt de Nederlandse rechter niet op grond van de artikelen 2 tot en met 8 rechtsmacht toe, dan heeft hij niettemin rechtsmacht indien:

1. (…)
2. een gerechtelijke procedure buiten Nederland onmogelijk blijkt, of
3. een zaak die bij dagvaarding moet worden ingeleid voldoende met de rechtssfeer van Nederland verbonden is en het onaanvaardbaar is van de eiser te vergen dat hij de zaak aan het oordeel van een rechter van een vreemde staat onderwerpt.

Het betreft hier het zogenoemde  forum necessitatis  dat rechtsmacht schept voor de Nederlandse rechter teneinde te voorkomen dat anders de mogelijkheid tot het verkrijgen van een rechterlijke uitspraak wordt beperkt. De basis voor deze rechtsmachtsgrond is het in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) neergelegde beginsel dat een ieder het recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij wet is ingesteld. Dat beginsel geldt met dien verstande dat, naar het Europese hof heeft geoordeeld, de omstandigheid dat de behandeling van familiezaken in het algemeen achter gesloten deuren geschiedt, niet in strijd is met het bepaalde in artikel 6 EVRM. Met het bepaalde in artikel 9 aanhef en onder b en c Rv wordt toegang tot de rechter gegarandeerd voor gevallen waarin het voeren van een procedure in het buitenland ‘onmogelijk’ of ‘onaanvaardbaar’ is. 

Het hof zal eerst beoordelen of in het onderhavige geval de bevoegdheid van de Nederlandse rechter schending oplevert van het in artikel 6 EVRM neergelegde beginsel, hetgeen het geval is als het voeren van een procedure in Israël voor de man onmogelijk dan wel onaanvaardbaar is.

Het hof overweegt daartoe dat de vrouw heeft gesteld dat ook in Israël een echtscheidingsprocedure aanhangig is, dat in Israël een mediationtraject dient te worden gevolgd om te kunnen scheiden, dat partijen bezig zijn om een convenant op te stellen, dat een concept van dat convenant al maanden gereed is en dat dit convenant op één punt na geheel akkoord is bevonden door partijen.

Gelet op deze omstandigheden en nu de man zijn stelling dat echtscheiding voor partijen in Israël niet mogelijk is, tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw, niet nader heeft onderbouwd, is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden dat het voeren van een echtscheidingsprocedure in Israël voor de man onmogelijk dan wel onaanvaardbaar is, zodat het bepaalde in artikel 9 aanhef en onder c Rv niet van toepassing is. Hetzelfde geldt voor artikel 9 aanhef en onder b Rv, nu de man, gelet op de gemotiveerde betwisting door de vrouw, zijn stelling dat een gerechtelijke procedure in Israël onmogelijk is gebleken, niet nader heeft onderbouwd.

Geen vervangende toestemming erkenning wegens risico op schade

Heeft de rechtbank het verzoek om vervangende erkenning terecht afgewezen?

Uit de stukken en het verhandelde ter mondelinge behandeling blijkt dat de erkenning van kind door verzoeker met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid angst en stress zal veroorzaken bij de moeder, niet in de laatste plaats omdat verzoeker zich tijdens hun relatie agressief, onvoorspelbaar en bedreigend jegens haar heeft opgesteld. Die onvoorspelbaarheid en twijfel over de motieven van verzoeker bestaan nog steeds. Verzoeker zegt een grotere rol in het leven van kind na te streven, stelt dat hij de pleegouders  momenteel  (cursivering door het hof) als perspectief biedend erkent, nadat hij in het verleden een wijziging van de hoofdverblijfplaats van kind naar hem heeft geopperd en hij heeft ook de wenselijkheid van een besnijdenis van kind geuit. Door dergelijke uitlatingen schept verzoeker onduidelijkheid en onzekerheid en wakkert hij de angst en stress bij de moeder aan. Een grotere betrokkenheid van verzoeker geeft derhalve spanningen en heeft aantoonbaar weerslag op de moeder; het risico op een terugval is evident aanwezig. In het recente verleden is reeds gebleken dat de moeder het contact met kind niet aan kon omdat zij te veel spanningen ervaarde vanwege de betrokkenheid van verzoeker. Onderbreking van het contact met de moeder is – zoals hiervoor overwogen – niet in het belang van kind.

Ook bij de pleegouders is sprake van serieuze bezorgdheid over de gevolgen van een erkenning door verzoeker. In het licht van het feit dat verzoeker niet onomwonden en zonder voorbehoud erkent dat de pleegouders niet alleen momenteel maar ook in de toekomst voor kind perspectief biedend zijn en blijven, acht het hof deze bezorgdheid begrijpelijk en hecht het grote waarde daaraan. Dat kind bij de pleegouders in een stabiele omgeving opgroeit en aldaar de opvoeding krijgt die hij nodig heeft, staat vast. Het hof acht het in het belang van kind dat deze situatie wordt gecontinueerd om ervoor te zorgen dat kind zich optimaal en evenwichtig kan ontwikkelen. Dit is te meer van belang nu kind, gelet op zijn verleden van zowel voor als kort na zijn geboorte, in vergelijking met leeftijdsgenoten meer begeleiding bij zijn emotionele ontwikkeling nodig heeft, zodat rust en stabiliteit absoluut noodzakelijk zijn.

Een eventuele erkenning door verzoeker maakt hierop inbreuk, nu de zekerheid die de pleegouders ervaren dat kind bij hen opgroeit en derhalve aan hem het beste opvoedingsklimaat wordt geboden, hierdoor wordt bedreigd. De stabiliteit van het pleeggezin en de hierdoor door kind ervaren veiligheid kunnen ernstig uit balans raken. Van belang acht het hof ook dat onvoldoende inzicht is in de motieven van verzoeker, evenals zijn persoonlijke omstandigheden. Verzoeker verblijft illegaal in België en heeft verklaard door de erkenning van kind meer kans te zullen hebben op een rechtmatig verblijf in Nederland. Daarbij heeft hij eerdere uitlatingen gedaan over een besnijdenis voor kind en een wijziging van het hoofdverblijf naar verzoeker. Ook door deze onzekerheid en de onduidelijkheid over de motieven van verzoeker komt de rol van de pleegouders bij een erkenning onder druk te staan en daarmee komt de evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van kind ook in het gedrang.

Aldus acht het hof het reële risico van schade die de erkenning voor de evenwichtige ontwikkeling van kind kan opleveren van doorslaggevend belang en moet worden geoordeeld dat het belang van verzoeker bij erkenning van de familierechtelijke betrekking niet opweegt tegen het belang van kind, de moeder en de pleegouders dat voormeld reëel risico op schade achterwege blijft.

Geen toestemming ouder nodig bij persoonlijkheidsonderzoek minderjarige die gesloten is geplaatst

Welk wettelijk kader is van toepassing nu er een persoonlijkheidsonderzoek nodig is voor een dertienjarige die in een instelling verblijft op grond van een machtiging gesloten jeugdhulp?

In het algemeen geldt dat er voor de uitvoering van een geneeskundige behandelingsovereenkomst toestemming nodig is van de patiënt. Als de patiënt minderjarig is en de leeftijd van twaalf jaar, maar nog niet van zestien jaar heeft bereikt (zoals minderjarige), is er ook toestemming nodig van zijn gezaghebbende ouder(s). Dit staat in artikel 7:450 (lid 1 en 2) van het Burgerlijk Wetboek. Dit toestemmingsvereiste geldt ook als er sprake is van een ondertoezichtstelling. De GI kan dan op grond van artikel 1:265h van het Burgerlijk Wetboek (BW) de kinderrechter verzoeken om vervangende toestemming te verlenen voor een medische behandeling. De wet stelt hieraan een aantal eisen. Minderjarige is echter in de gesloten jeugdhulp geplaatst. Voor de plaatsing en het verblijf in de gesloten jeugdhulp gelden de artikelen uit de Jeugdwet (hoofdstuk 10). Er is voor minderjarige een machtiging gesloten jeugdhulp verleend op grond van artikel 6.1.2 van de Jeugdwet.

In een ander artikel van de Jeugdwet, namelijk artikel 6.3.2, staat het volgende. Ten aanzien van jeugdigen die (bijvoorbeeld) met een machtiging als bedoeld in 6.1.2 van de Jeugdwet in gesloten jeugdhulp zijn opgenomen, kan de jeugdhulpaanbieder bepaalde dingen toepassen tegen zijn wil of tegen de wil van degene die het gezag over hem uitoefent. In deze zaak is [minderjarige] de jeugdige en Intermetzo de jeugdhulpaanbieder. De moeder is degene die het gezag over hem uitoefent.

Artikel 6.3.2 van de Jeugdwet is een bijzondere, meer specifieke wetsbepaling dan artikel 7:450 van het Burgerlijk Wetboek. Dit wordt een “lex specialis” genoemd. De kinderrechter is van oordeel dat deze bijzondere wetsbepaling vóórgaat op de algemene bepaling van artikel 7:450 van het Burgerlijk Wetboek. Dat betekent dat het toestemmingsvereiste van 7:450 van het Burgerlijk Wetboek in deze zaak niet van toepassing is en de toestemming van de moeder niet vereist zou zijn.

Vrouw niet-ontvankelijk in alimentatieverzoek voor meerderjarige kinderen

Kan de vrouw in hoger beroep worden ontvangen in haar incidentele verzoek om alsnog te bepalen dat de man € 100,- per kind per maand aan de vrouw dient te voldoen totdat de – reeds meerderjarige - kinderen eenentwintig jaar oud zijn?

Het hof is van oordeel dat de vrouw niet in haar verzoek in incidenteel hoger beroep kan worden ontvangen. Nu de vrouw stelt dat sprake is van een bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie ten behoeve van de meerderjarige kinderen en ook vast staat dat deze aan de kinderen diende te worden voldaan, is de vrouw geen rechthebbende ter zake van de hier bedoelde bijdrage. Aan een oordeel over de achtergronden en bedoeling van deze bijdrage komt het hof daarom niet toe.

Geen bijzondere omstandigheden die verdeling (huur)schuld anders dan bij helfte rechtvaardigen

Zijn er bijzondere omstandigheden die afwijking van een verdeling bij helfte van de schuld aan de woningstichting inzake achterstallige huur en herstel vernielingen rechtvaardigt?

Op grond van het bepaalde in art. 1:94 (oud) BW valt deze schuld, nu deze tijdens huwelijk is ontstaan, in de huwelijksgemeenschap. Voor schulden die in de (ontbonden) huwelijksgemeenschap vallen, geldt krachtens de hoofdregel van art. 1:100 BW een gelijke draagplicht (partijen zijn beiden voor de helft draagplichtig). Voor een uitzondering op deze hoofdregel is slechts plaats in zeer uitzonderlijke omstandigheden (...). De vraag die moet worden beantwoord, is of in deze zaak sprake is van dergelijke zeer uitzonderlijke omstandigheden. Het hof zal die vraag beantwoorden ten aanzien van de twee onderdelen van de schuld aan de woningstichting, te weten  i)  de huurachterstand van drie maanden (ter grootte van € 1.101,07) en  ii)  de herstel- en opruimkosten (ter grootte van € 7.930,03).

i) huurachterstand van drie maanden 

Ten aanzien van de huurachterstand van drie maanden zijn geen gronden aangevoerd waarom van de gelijke draagplicht zou moeten afgeweken. Voor zover het hof hetgeen door de man is aangevoerd over zijn detentie en het contactverbod en door de vrouw over haar verblijf in de opvanglocatie als zodanig moet begrijpen, zijn dit naar het oordeel van het hof geen zeer uitzonderlijke omstandigheden, die een draagplicht anders dan bij helfte rechtvaardigen. 

ii) herstel- en opruimkosten

Met betrekking tot de herstel- en opruimkosten (waarvan het bestaan en de omvang niet in geschil is) hebben partijen zich tegenstrijdig uitgelaten. De man stelt dat de vrouw tijdens of na zijn detentie de woning heeft vernield en volgens de vrouw is de schade na haar vertrek uit de woning door toedoen van de man ontstaan. 

Gezien de stellingen van partijen kan het hof niet vaststellen wie van partijen de schade heeft aangericht; beide partijen zijn hiertoe immers feitelijk in de gelegenheid geweest. De mogelijk uitzonderlijke omstandigheden die een draagplicht anders dan bij helfte rechtvaardigen, zijn derhalve niet vast komen te staan.

Gevolgen van verkeerde informatie over hoogte van vroegpensioenuitkering

Is de pensioentak gehouden is om aan pensioengerechtigde de pensioenuitkeringen te doen die zijn vermeld in het aanvraagformulier en die hoger zijn dan waar reglementair recht op bestaat?

Naar het hof begrijpt is geïntimeerde/pensioengerechtigde niettemin van mening is dat hij gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat het de wil van eiser/Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek (PMT) was om hem de in het aanvraagformulier genoemde bedragen toe te kennen, ook al zou het gaan om bedragen die hoger waren dan hem op grond van het pensioenreglement toekwamen. Naar het oordeel van het hof kan geïntimeerde op grond van de brief van 21 april 2010 echter niet gerechtvaardigd erop hebben vertrouwd dat PMT deze wil had. Als gezegd, vermeldt de brief (voldoende) duidelijk dat PMT enkel heeft beoogd geïntimeerde te informeren over de mogelijkheden ter zake van zijn opgebouwde pensioenrechten. In het in de brief opgenomen voorbehoud staat verder onder meer dat geïntimeerde uitsluitend rechten kan ontlenen aan de bepalingen van het pensioenreglement. Dat PMT de bedoeling heeft gehad om geïntimeerde meer of andere rechten toe te kennen dan geïntimeerde op grond van het pensioenreglement al had, kan hij redelijkerwijs niet uit de brief hebben afgeleid. Geïntimeerde heeft in ieder geval niet onderbouwd waarom hij de brief wél zo heeft opgevat en heeft mogen opvatten.

Geïntimeerde beroept zich verder – kort gezegd – op “gerechtvaardigd vertrouwen” inhoudend dat hij erop heeft vertrouwd en op heeft mogen vertrouwen dat de door PMT in het aanvraagformulier genoemde bedragen correct waren. Naar het hof begrijpt, is geïntimeerde van mening dat hij destijds (in 2010) erop mocht vertrouwen dat PMT geen fout had gemaakt, dat wil zeggen dat de in het aanvraagformulier vermelde pensioenbedragen een correcte weergave waren van de pensioenaanspraken die voortvloeiden uit het pensioenreglement. PMT heeft overigens betwist dat er in de gegeven omstandigheden sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van geïntimeerde, maar zelfs als geïntimeerde gerechtvaardigd heeft vertrouwd op de juistheid van de bedragen, kan hij op deze bedragen geen aanspraak maken. De in het aanvraagformulier vermelde bedragen stroken immers niet met de pensioenaanspraken waarop geïntimeerde krachtens het reglement recht heeft. Gesteld noch gebleken is dat het pensioenreglement de mogelijkheid biedt het pensioen te verhogen indien de pensioenuitvoerder (PMT) onjuiste (te hoge) bedragen vermeldt op het aanvraagformulier voor vroegpensioen.

 Geïntimeerde beroept zich ook nog op de brief van 2 juli 2010, waarin PMT eveneens te hoge pensioenbedragen had vermeld (zij het een ander (nog hoger) bedrag aan vroegpensioen dan het in het aanvraagformulier vermelde bedrag). Aan die brief heeft geïntimeerde mogelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat de in het aanvraagformulier genoemde bedragen niet te hoog waren. Echter, daarmee heeft geïntimeerde nog niet gerechtvaardigd erop mogen vertrouwen dat PMT de wil had om geïntimeerde een bovenreglementair pensioen toe te kennen.