VAKnieuws 2018

Antwoord op prejudiciële vragen rond schriftelijke aanwijzing ondertoezichtstelling

De gestelde prejudiciële vragen:

1. Zijn de overwegingen van Hoge Raad 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1019 met betrekking tot artikel 1:263a BW (oud) onverkort van toepassing op artikel 1:265f BW?

2. Hoe verhouden de artikelen 1:265g en 1:265f BW zich tot elkaar indien een ondertoezichtstelling tevens gepaard gaat met een uithuisplaatsing?

3. Kan een gecertificeerde instelling op grond van artikel 1:265f BW zelfstandig een eerdere rechterlijke beschikking inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken of omgang wijzigen, en zo ja, onder welke omstandigheden?

4. Geldt een op grond van artikel 1:265f, tweede lid, BW vastgestelde regeling als een regeling op grond van artikel 1:265g BW, waarvan alleen aan de rechter wijziging kan worden verzocht, of is de gecertificeerde instelling bevoegd, als de omstandigheden wijzigen, de omgangsregeling met de ouder(s) met gezag (opnieuw) aan te passen op grond van artikel 1:265f, eerste lid, BW?

5. Is de schorsingsmogelijkheid genoemd in artikel 1:264, eerste lid, laatste zin, BW, een maatregel waarover de kinderrechter – al dan niet analoog aan de artikelen 800, derde lid en 809, derde lid, Rv – een spoedbeslissing kan nemen, dat wil zeggen zonder toepassing van hoor en wederhoor?”

Vraag 1: Mede in verband met de ruimere rechtsbescherming die art. 1:265g BW de ouder en de minderjarige aldus biedt ten opzichte van de art. 1:263 en 1:264 BW, moet worden aangenomen dat art. 1:265g BW een bijzondere regel vormt ten opzichte van de regel van art. 1:263 BW betreffende het geven van schriftelijke aanwijzingen door de gecertificeerde instelling. Dit brengt mee dat de gecertificeerde instelling niet langer aan de algemene aanwijzingsbevoegdheid van art. 1:263 BW de bevoegdheid kan ontlenen tot het geven van contactbeperkende aanwijzingen. Buiten het geval van uithuisplaatsing (waarvoor art. 1:265f BW een bijzondere regeling bevat) dient de gecertificeerde instelling zich dus steeds op de voet van art. 1:265g BW tot de kinderrechter te wenden wanneer zij voor de duur van de ondertoezichtstelling contactbeperkende maatregelen in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht. Dit betekent dat niet langer grond bestaat voor een verruiming van het toepassingsbereik van art. 1:265f BW tot andere gevallen dan uithuisplaatsing. De overwegingen in de beschikking van HR 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1019 met betrekking tot art. 1:263a (oud) BW zijn dan ook niet van toepassing ten aanzien van het huidige art. 1:265f BW.

Vraag 2: Zoals is overwogen ter beantwoording van de eerste prejudiciële vraag, is het toepassingsbereik van art. 1:265f BW beperkt tot het geval waarin een ondertoezichtstelling gepaard gaat met een uithuisplaatsing. Verder houdt het hiervoor gegeven antwoord op de derde en vierde prejudiciële vraag in, dat een contactbeperkende aanwijzing van de gecertificeerde instelling op de voet van art. 1:265f BW geen afbreuk kan doen aan een eerder door de rechter vastgestelde omgangsregeling. 

Het voorgaande brengt mee dat de tweede prejudiciële vraag aldus moet worden beantwoord dat de gecertificeerde instelling, indien sprake is van uithuisplaatsing, alleen dan gebruik kan maken van de in art. 1:265f lid 1 BW gegeven bevoegdheid tot het beperken van de contacten tussen een met het gezag belaste ouder en de minderjarige, indien niet eerder bij een rechterlijke uitspraak een omgangsregeling, daaronder begrepen een regeling op de voet van art. 1:265f lid 2 BW, is vastgesteld.

Vraag 3 en 4: Gelet op deze ruimere rechtsbescherming moeten de derde en de vierde vraag aldus worden beantwoord dat art. 1:265f BW de gecertificeerde instelling niet de bevoegdheid toekent om door middel van het geven van een schriftelijke aanwijzing houdende beperking van de omgang, een eerdere beschikking van de rechter inzake omgang opzij te zetten, ook niet in de hiervoor in 4.2.2 onder (a) en (b) genoemde gevallen en evenmin wanneer het gaat om een door de kinderrechter op de voet van art. 1:265f lid 2 BW vastgestelde regeling. In al deze gevallen dient de gecertificeerde instelling zich op de voet van art. 1:265g lid 1 BW tot de kinderrechter te wenden met een verzoek tot wijziging van de eerdere regeling.

Vraag 5: De vijfde prejudiciële vraag dient aldus te worden beantwoord dat de kinderrechter in het algemeen niet dient te beslissen op een verzoek tot schorsing als bedoeld in art. 1:264 lid 1, laatste volzin, BW zonder alle belanghebbenden te hebben gehoord. De kinderrechter kan hiervan echter afwijken op grond van spoedeisendheid van het schorsingsverzoek, mede gelet op de ernst van de eraan ten grondslag gelegde feiten. Beslist de kinderrechter met spoed voorlopig op het schorsingsverzoek zonder de belanghebbenden te hebben gehoord, dan dient hij die beslissing gedurende de verdere behandeling van het verzoek tot vervallenverklaring, eventueel na een verzoek tot vervroegde mondelinge behandeling, zo nodig te heroverwegen of nader te motiveren mede in het licht van hetgeen de belanghebbenden in dat verband aanvoeren.

Verhouding overbruggingsregeling en transitievergoeding

Is de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, onder b, BW ook van toepassing bij beroep op overbruggingsregeling in reactie op verzoek tot toekenning transitievergoeding?

De vraag is of de vervaltermijn van drie maanden van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW ook van toepassing is als de werkgever een beroep doet op de overbruggingsregeling in reactie op een tijdig door de werknemer begonnen procedure waarin deze om toekenning van een transitievergoeding verzoekt. Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. Dit geldt ongeacht of de werkgever zijn beroep op de overbruggingsregeling doet als een verweer tegen het verzoek van de werknemer of in de vorm van een zelfstandig verzoek op de voet van art. 282 lid 4 Rv. Voor een en ander is het volgende redengevend.

Toepassing van de overbruggingsregeling door de rechter is pas aan de orde als de werknemer bij de rechter aanspraak maakt op een transitievergoeding. Als de werkgever alleen binnen de vervaltermijn van drie maanden een beroep op de overbruggingsregeling zou kunnen doen, loopt hij het risico dat de werknemer kort voor het verstrijken van de vervaltermijn een procedure begint, waardoor een beroep op de overbruggingsregeling binnen de vervaltermijn niet meer mogelijk is. De werkgever zou zich hierdoor gedwongen kunnen zien binnen de vervaltermijn zekerheidshalve zelf een procedure te beginnen, om een verklaring voor recht te verkrijgen dat hij aan de voorwaarden voor de overbruggingsregeling voldoet. Dat zou in de hand werken dat onnodig procedures over de transitievergoeding worden gevoerd, zelfs in gevallen waarin nog onduidelijk is of tussen partijen een geschil bestaat. Het is niet aannemelijk dat dit door de wetgever is beoogd. Dit zou bovendien haaks staan op de doelstelling van de Wet werk en zekerheid om het ontslagstelsel eenvoudiger, sneller en minder kostbaar te maken (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 5).

Van belang is verder dat wanneer de werkgever zich, in het hiervoor in 3.6.1 bedoelde geval, ook na het verstrijken van de vervaltermijn nog op de overbruggingsregeling kan beroepen, geen afbreuk wordt gedaan aan de hiervoor in 3.5.7 genoemde ratio van de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW, dat de periode van onzekerheid over het verschuldigd zijn en de hoogte van de transitievergoeding zo kort mogelijk wordt gehouden. Dit beroep wordt dan immers gedaan in reactie op een binnen die vervaltermijn door de werknemer begonnen procedure.

81 RO: eenhoofdig gezag alleen bij ernstige contra-indicaties

Heeft het hof terecht het gezamenlijk gezag van ouders in stand gelaten?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Het in “klem-of-verloren criterium” is ontwikkeld in de rechtspraak: een behoorlijke gezamenlijke uitoefening van gezamenlijk gezag houdt in dat de ouders in staat zijn beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg te nemen, althans vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen en wel zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. Het ontbreken van goede communicatie tussen de ouders, in het bijzonder in de periode dat de echtscheiding en de daarmee verband houdende kwesties niet zijn afgewikkeld brengt niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het ouderlijk gezag aan een van de ouders moet worden toegekend. De lagere rechtspraak inzake de toetsing of aan het klem-of-verloren criterium wordt voldaan, is zeer casuïstisch. In zijn algemeenheid kan wel gesteld worden dat de rechter terughoudend is met het omzetten van gezamenlijk gezag in eenhoofdig gezag, zeker in de eerste periode na de echtscheiding dan wel de beëindiging van de relatie. Van ouders wordt verwacht dat zij, ook al gaan zij als partners uit elkaar, als ouders samen verdergaan en alles in het werk stellen om hun gezamenlijke verantwoordelijkheid voor de kinderen vorm te geven. Er moet sprake zijn van ernstige contra-indicaties voor het gezamenlijk gezag wil een verzoek tot omzetting in eenhoofdig gezag enige kans van slagen hebben. Het oordeel of in een specifiek geval al dan niet is voldaan aan het klem-of-verloren criterium berust op een aan de feitenrechter voorbehouden waardering van de feitelijke omstandigheden. Die waardering kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst.

Feitelijke afwikkeling van pensioenverevening

Hoe dient het pensioen tussen partijen verevend te worden?

Partijen zijn in artikel 7 van hun huwelijkse voorwaarden overeengekomen dat zij de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding zullen toepassen. Dit brengt mee dat het door de man in eigen beheer opgebouwde pensioen zal moeten worden verevend. Het hof stelt voorop dat dit alleen geldt voor de aanspraak die ten tijde van het huwelijk is opgebouwd. Het hof is voorts van oordeel dat de verevening op basis van de commerciële waarde moet worden plaatsvinden, waarbij de heersende marktrente tot uitgangspunt wordt genomen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat indien een vennootschap een pensioentoezegging doet, zij zorg dient te dragen dat zij deze te zijner tijd kan nakomen. Indien en voor zover de opbouw van het pensioen in eigen beheer plaatsvindt, dient zij daarom in beginsel over voldoende kapitaal daartoe te beschikken (in de vorm van een voorziening of van eigen vermogen). In verband met de bepaling van artikel 3.29 van de Wet inkomstenbelasting 2001 kan de fiscale pensioenreserve in dit verband onvoldoende zijn. Daarvan is in de onderhavige situatie sprake. De totale commerciële waarde van de pensioenaanspraak die is opgebouwd tijdens het huwelijk bedraagt volgens opgave van de man € 125.160,- per 1 maart 2018. De vrouw wenst dat haar pensioenaanspraak extern wordt afgestort. Het hof overweegt ten aanzien van de afstortingsverplichting dat afstorting alleen mogelijk is, indien sprake is van voldoende reserves in de BV en dat dit in de onderhavige zaak niet het geval is. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat, ook indien sprake is van een afstortingsplicht, het wettelijke uitgangspunt dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het opgebouwde pensioen, onverkort van toepassing is. De afstorting dient zodanig plaats te vinden dat de aanspraken van partijen op het pensioen in beginsel in dezelfde mate zijn verzekerd, althans dat dit laatste zoveel mogelijk het geval is. Een tekort moet derhalve worden verdeeld over de pensioenen van de beide partners. Het hof acht tot slot benoeming van een deskundige niet nodig, nu de man berekeningen in het geding heeft gebracht, welke de vrouw inhoudelijk vervolgens in het geheel niet heeft betwist. Het hof gaat er van uit dat partijen op grond van dit alles zelf in staat zijn tot afwikkeling van de pensioenkwestie.

Nihilstelling partneralimentatie in drie jaar, beoordeling buiten grieven

Is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden, nu is betoogd dat de man in hoger beroep geen grief heeft aangevoerd tegen de vaststelling door de rechtbank van de hoogte van de verdiencapaciteit van de vrouw, inhoudende dat de vrouw in staat moest worden geacht om binnen vijf jaren een inkomen te genereren van € 90.000,-- tot € 100.000,-- bruto per jaar?

Deze klacht slaagt. De gedingstukken laten geen andere lezing toe dan dat het debat van partijen betrekking heeft op de vraag of de vrouw in staat is terug te keren naar haar voormalige salarisniveau. De man heeft in hoger beroep ter onderbouwing van zijn verzoek tot limitering, althans nihilstelling vanaf het verstrijken van een termijn van drie maanden nadat het huwelijk door echtscheiding is ontbonden, althans van een door het hof in redelijkheid te bepalen termijn, niet aangevoerd dat de vrouw vanaf enig moment meer dan haar voormalige salaris van ongeveer € 100.000,-- bruto per jaar zal kunnen verdienen en aldus zelf volledig in haar eigen behoefte zal kunnen voorzien. Met zijn desbetreffende oordeel is het hof dan ook buiten de grieven van de man getreden.

(Zie ook de overwegingen ten aanzien van nihilstelling partneralimentatie in drie jaar, rov. 3.3.2 en 3.3.3).

Ontbinding bij verstoorde arbeidsverhoudingen ondanks niet aanbieden verbetertraject

Heeft het hof terecht kunnen oordelen dat een arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden als een werknemer volgens de werkgever ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen arbeid, maar de werkgever de werknemer niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren, daardoor een verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan en de verstoorde arbeidsverhouding aan het ontbindingsverzoek ten grondslag wordt gelegd?

De wetgever heeft onder ogen gezien dat de arbeidsverhouding zodanig verstoord kan zijn geraakt dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd deze te laten voortduren, ook wanneer de werkgever een werknemer die volgens de werkgever ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen arbeid, niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. In dat geval kan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden overgegaan, waarbij de werkgever het risico neemt een billijke vergoeding te moeten betalen indien de ontbinding het gevolg is van zijn ernstig verwijtbaar handelen of nalaten (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 133 en Handelingen I 2013/14, 33818, nr. 32, item 14, p. 10). De omstandigheid dat de werkgever van het ontstaan van de verstoring in de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt, staat aan ontbinding op de g-grond op zichzelf niet in de weg. De rechter zal wel de mate waarin de verstoorde arbeidsverhouding aan de werkgever te verwijten is, moeten betrekken bij de beoordeling of van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, en kan daarin aanleiding zien te oordelen dat niet aan de maatstaf voor ontbinding op de g-grond is voldaan (vgl. HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220, rov. 3.3.2). De rechter kan langs deze weg ook gewicht eraan toekennen of de werkgever de werknemer (voldoende) in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren.

Het hof heeft in rov. 3.7.2 op grond van drie omstandigheden (zie hiervoor in 3.2.2) geoordeeld dat de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig en duurzaam verstoord is geraakt en in rov. 3.7.3 vastgesteld dat deze verstoring van de arbeidsverhouding zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Voor zover onderdeel I betoogt dat het hof de g-grond niet op zijn eigen merites heeft beoordeeld, mist het dus feitelijke grondslag. Het hof heeft in aanmerking genomen dat de verstoring (grotendeels) aan de werkgever is te wijten, maar geoordeeld dat dit niet aan ontbinding op de g-grond in de weg staat, mede omdat de leidinggevende en de collega’s van de werknemer aan de werkgever te kennen hebben gegeven niet meer met de werknemer te willen werken. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting; verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard kan het voor het overige niet op juistheid worden onderzocht. Het is niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd.

Berekening lengte opzegtermijn opvolgende arbeidsovereenkomsten en Ragletie-regel

Hoe staat de Hoge Raad tegenover een berekening van de lengte van opzegtermijn bij opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd tussen werknemer en werkgevers die worden geacht elkaars opvolger te zijn?

Hoewel in deze zaak niet het geval aan de orde is van een overeenkomst voor onbepaalde tijd die wordt gevolgd door een overeenkomst voor bepaalde tijd, ziet de Hoge Raad aanleiding om daarover nog het volgende op te merken.

Bij de Reparatiewet Flexibiliteit en Zekerheid is een regel in de wet opgenomen voor de zogenoemde Ragetlie-situatie (art. 7:667 lid 4 BW). Deze regel betreft het geval dat een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst die anders is geëindigd dan door – kort gezegd – opzegging door de werkgever of de faillissementscurator dan wel ontbinding door de rechter, na ten hoogste zes maanden wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Ingevolge de genoemde bepaling moet in dat geval de overeenkomst voor bepaalde tijd worden opgezegd, waarbij de opzegtermijn wordt berekend over de periode vanaf het moment van aangaan van de overeenkomst voor onbepaalde tijd.

Deze regel geldt ook bij opvolgend werkgeverschap (art. 7:667 lid 5 BW). In zoverre bestaat er een zekere overlap met art. 7:668a lid 2 BW, zoals die bepaling op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, moet worden uitgelegd. De parlementaire geschiedenis vermeldt hierover (Kamerstukken II 1998/99, 26257, nr. 7, p. 5):

“(…) De artikelen 667 lid 4 en lid 5 en 668a lid 1 en lid 2 beogen verschillende situaties te regelen. Artikel 667 (lid 4) gaat – kort gezegd – over opzegging, artikel 668a lid 1 over de conversie van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Zowel lid 5 van artikel 667 als lid 2 van artikel 668a voorzien in een regeling terzake van draaideurconstructies in die zin dat verschillende werkgevers voor wat betreft de arbeid als elkaars opvolgers kunnen worden aangemerkt. Beide leden beogen mitsdien ontduiking van de hoofdregel te voorkomen. Van een rangorde is geen sprake. Voortgezette arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 667 leden 4 en 5 kunnen indien zij aan de voorwaarden van artikel 668a lid 1 voldoen, worden omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Mevrouw Luttmer-Kat legt dan ook ten onrechte een verband tussen artikel 668a en de Ragetlie-regel. Artikel 668a regelt wanneer er sprake is van conversie van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in onbepaalde tijd. De Ragetlie-regel betreft de toepasselijkheid van het opzeggingsvereiste in geval van beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die de voortzetting is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Mevrouw Luttmer-Kat heeft er verder op gewezen dat lid 1 van artikel 668a alleen betrekking heeft op contracten voor bepaalde tijd terwijl lid 2 ook ziet op contracten voor onbepaalde tijd. Dit is niet (…) het gevolg van een eerdere poging tot codificatie van de Ragetlie-regel. Het tweede lid van artikel 668a beoogt ontduiking van de regeling van opvolgende tijdelijke contracten via draaideurconstructies tegen te gaan. Contracten voor onbepaalde tijd kunnen – gelet op het oogmerk van bestrijding van misbruik – hier niet uitgezonderd worden.” (Zie ook Kamerstukken II 1998/99, 26257, nr. 3, p. 1/2).

Uit deze passage wordt duidelijk dat de regeling van art. 7:667 lid 4 en lid 5 BW alleen is bedoeld om, onder de daar gestelde voorwaarden, een opzeggingsvereiste te verbinden aan de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd waaraan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is voorafgegaan.

Aanvaardbare termijn gezagsbeëindiging bij zeer jonge kinderen is half jaar

Heeft de rechtbank terecht het gezag van de ouders over de minderjarige, die al anderhalf jaar vrijwel vanaf de geboorte bij pleegouders woont, beëindigd?

De in de wet genoemde termijn waarbinnen duidelijk moet zijn of de ouders zelf weer in staat zijn om hun kind te verzorgen en op te voeden (de zogenaamde aanvaardbare termijn), begint direct na de uithuisplaatsing te lopen. Bij zeer jonge kinderen, zoals de minderjarige, geldt als uitgangspunt een termijn van ongeveer zes maanden. Het hof vindt dat de raad dus terecht na zes maanden, in oktober 2017, een verzoek tot beëindiging van het gezag van de ouders heeft ingediend. Gebleken was toen dat de vader en de moeder de minderjarige niet konden verzorgen en opvoeden.

De minderjarige woont nu ruim anderhalf jaar bij de pleegouders. De vader heeft gezegd dat het klopt dat de minderjarige in ieder geval de komende maanden nog niet bij hem teruggeplaatst kan worden. Het hof is van oordeel dat de hiervoor genoemde aanvaardbare termijn voor duidelijkheid voor de minderjarige, die zes maanden bedroeg, inmiddels dus al lang voorbij is. De minderjarige heeft nu een stabiele en veilige plek bij de pleegouders. Hij ontwikkelt zich goed sinds hij bij de pleegouders woont. Ook heeft hij zich gehecht aan de pleegouders. Dit alles moet niet meer doorbroken worden. Dit zou erg schadelijk zijn voor de ontwikkeling van de minderjarige. Het is in het belang van de minderjarige dat voor iedereen rond de minderjarige duidelijk wordt dat de minderjarige bij de pleegouders zal opgroeien. Hiervoor helpt de beëindiging van het gezag. Daarom vindt het hof dat de rechtbank terecht het gezag van de vader over de minderjarige heeft beëindigd.

Limitering partneralimentatie na twee jaar bij vrouw werkzaam in de zorg

Is een limitering van de partneralimentatie gerechtvaardigd bij een vrouw werkzaam in de zorg?

Ja. De vaststelling van een uitkering tot levensonderhoud moet worden gezien als een vangnet voor de onderhoudsgerechtigde die niet in staat kan worden geacht in redelijkheid in zijn eigen levensonderhoud te voorzien. Het hof overweegt te dienaangaande dat de onderhoudsgerechtigde een eigen verantwoordelijkheid heeft zoveel mogelijk in zijn of haar eigen levensonderhoud te voorzien en dat daarbij een grote inspanning verwacht mag worden. Het hof is anders dan de vrouw van oordeel dat wel van haar verwacht kan worden dat zij om in haar eigen levensonderhoud te voorzien, verder gaat kijken dan haar huidige werkgever. Dat de vrouw al lange tijd bij deze werkgever werkt en dat deze niet bereid is haar uren uit te breiden, maakt dit niet anders. Gelet op haar leeftijd en nu niet is gebleken van medische klachten, kan van haar gevergd worden dat zij zich op korte termijn actief gaat mengen op de arbeidsmarkt en zich ten volle zal inspannen om volledig in haar eigen levensonderhoud te voorzien. Van de vrouw kan verwacht worden dat zij naast haar huidige werkuren in de ochtend, ook op andere dagdelen gaat werken. De vrouw heeft niet gesteld noch aannemelijk gemaakt dat dat niet mogelijk zou zijn. Op die wijze hoeft de vrouw niet noodzakelijkerwijs alle werkzaamheden bij dezelfde werkgever te verrichten en kan er sprake zijn van andere dan haar huidige werkzaamheden in combinatie met andere werkzaamheden die in overeenstemming zijn met het opleidingsniveau van de vrouw. De vrouw is werkzaam in de zorg. Hoewel het een feit van algemene bekendheid is dat er voldoende werk in de zorg wordt aangeboden, houdt het hof er rekening mee dat het de vrouw enige tijd kan kosten voordat zij haar werkzaamheden bij een andere werkgever heeft uitgebreid. Ook zal er enige tijd gemoeid kunnen zijn met het volgen van een opleiding die nodig kan zijn met het oog op het verrichten van ander werk dan de vrouw nu verricht. Gelet hierop acht het hof het redelijk indien de vrouw tot twee jaar na datum van deze beschikking en dus tot 28 november 2020 de tijd krijgt om volledig in haar eigen levensonderhoud te voorzien. Hieruit volgt derhalve dat de man tot 28 november 2020 moet bijdragen in het levensonderhoud van de vrouw voor zover zijn draagkracht de door de vrouw verzochte bijdrage dan wel een lagere bijdrage toelaat en dat het hof de partneralimentatie met ingang van 28 november 2020 op nihil zal bepalen.

Wijze van beëindigen dienstverband en schadevergoeding

Hebben voormalige werknemers afzonderlijk aanspraak op een vergoeding als bedoeld in artikel 7:672 lid 10 BW, een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 BW, de wettelijke rente over deze vergoedingen vanaf 31 juli 2018?

Anders dan BV X (voormalig werkgeefster) aanvoert, moet naar het oordeel van de kantonrechter de brief van BV X van 1 juli 2018 als een opzeggingsbrief worden aangemerkt. In de brief wordt gesproken over ‘ stopzetten van de werkzaamheden ’, ‘ laatste werkweek ’, ‘ nog eenmaal salaris krijgen ’, ‘ de vakantiedagen die nog staan worden dus opgemaakt de laatste drie weken van juli ’ en ‘ Iedereen is dus vrij om te staan en te gaan waar hij maar wil. ’ De brief kan daarom in redelijkheid niet anders worden begrepen dan als een opzegging van de arbeidsovereenkomsten per 31 juli 2018. Door de werknemers is onweersproken gesteld dat de opzegtermijn voor ieder van hen één maand is. Aangezien de opzegtermijn van één maand niet in acht is genomen, hebben de werknemers op grond van artikel 7:672 lid 10 BW recht op een vergoeding gelijk aan het loon over de opzegtermijn. Nu BV X geen verweer heeft gevoerd tegen de hoogte van de per werknemer afzonderlijk verzochte vergoeding, zullen de (primair) verzochte bedragen per werknemer worden toegewezen.  

De kantonrechter gaat er verder vanuit dat een bedrijfseconomisch ontslag via de daarvoor aangewezen route bij het UWV in de gegeven omstandigheden tot een ontslagvergunning zou hebben geleid. Na verkregen toestemming van het UWV zouden de arbeidsovereenkomsten met inachtneming van de opzegtermijn in elk geval zijn geëindigd. Ervan uitgaande dat deze ontslagroute een periode van ongeveer drie maanden in beslag zou hebben genomen, is een (verzochte) billijke vergoeding ter grootte van drie maandsalarissen (inclusief gemiddelde overwerkverdiensten en vakantietoeslag) in beginsel redelijk. Daarbij speelt tevens een rol dat alle werknemers in de loop van juli dan wel begin augustus 2018 een andere baan hebben gevonden.

Ziekte en UWV-verklaring: eerste betwisting ziekte in hoger beroep is te laat

Is een verklaring van het UWV vereist, gezien (de onduidelijkheid over) de ziekmelding van werknemer?

In deze zaak stelt werknemer zich op 23 februari 2015 ziek te hebben gemeld bij werkgeefster (zie ook 4.8. tussenarrest). Gesteld noch gebleken is dat het ziek zijn van werknemer destijds door werkgeefster in twijfel is getrokken. Werkgeefster voert aan dat de ziekmelding onbevoegd zou zijn gedaan. Dit verweer treft echter geen doel. Het staat vast dat de ziekmelding werkgeefster heeft bereikt. Van een werkgever mag worden verwacht dat zij, indien zij die ziekmelding in twijfel trekt, daarop actie onderneemt. Dat dit is gebeurd is gesteld noch gebleken. Dit komt voor risico van werkgeefster.

In het kader van de veelomvattende regeling van partijen en anderen (de koop-vaststellingsovereenkomst van april 2015) is de ziekmelding zoals in die overeenkomst staat te lezen door werknemer met terugwerkende kracht ingetrokken (zie 2.11 tussenarrest). Omdat de koop-/vaststellingsovereenkomst vervolgens in juni 2015 werd ontbonden door het in vervulling gaan van een ontbindende voorwaarde (zie ook 4.2 tussenarrest), is de oorspronkelijke ziekmelding in stand gebleven. In deze situatie kon werkgeefster er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat werknemer werkelijk niet meer ziek was of niet langer ziekgemeld was. Bij twijfel over de ziekte van werknemer had werkgeefster werknemer moeten oproepen bij de bedrijfsarts. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat werkgeefster tot aan de memorie van antwoord in dit hoger beroep de ziekmelding van werknemer niet heeft betwist. Werkgeefster heeft werknemer niet opgeroepen voor de bedrijfsarts. Werkgeefster heeft aldus voor het eerst in hoger beroep betwist dat werknemer ziek is. Dat is te laat. Het voorgaande betekent dat in dit geval de uitzondering van artikel 7:629a lid 2 BW opgaat; de verhindering van werknemer om arbeid te verrichten is niet (niet tijdig, want voor het eerst in hoger beroep) betwist door werkgeefster.

Bovendien doet ook de tweede uitzondering van artikel 7:629a lid 2 BW zich in dit geval voor. Van werknemer kan in redelijkheid niet gevergd worden de verklaring van het UWV te overleggen nu dit feitelijk een  second opinion   betreft ten aanzien van het al dan niet ziek zijn, terwijl door werkneemster de ziekte niet eerder dan in hoger beroep is betwist en er geen  first opinion  in de vorm van een oproep door de bedrijfsarts is ingewonnen.

81 RO: verdeling gemeenschap en waardebepaling aandelen

Is het oordeel van het hof dat de waarde van de aandelen in de BV in het economische verkeer dient te worden bepaald op de liquidatiewaarde en niet – zoals de rechtbank heeft gedaan – op de ‘going concern’-waarde onbegrijpelijk?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: De keuze van het hof om voor de bepaling van de waarde van de BV van de vrouw – anders dan de rechtbank en de deskundige – uit te gaan van de liquidatiewaarde, heeft het hof gegrond op zijn – van rechtbank en deskundige  afwijkende , en in cassatie als zodanig niet bestreden – oordeel dat de onderneming van de BV op de peildatum niet overdraagbaar was, nu niet goed voorstelbaar is dat op dat moment voor de onderneming nog een koper had kunnen worden gevonden. Dit oordeel heeft het hof gemotiveerd door erop te wijzen dat aan de door de BV verrichte diensten vanaf 2008 gelet op de ingrijpende wijzigingen in de procespraktijk een sterk verminderde behoefte bestond, dat dit op de peildatum al te voorzien was, en dat dit niet alleen blijkt uit de sterk teruglopende omzet van de BV na de peildatum maar ook uit de omstandigheid dat andere kantoren dit deel van hun praktijk afstootten met het tijdelijk effect dat de omzet en het resultaat van BV over 2008 nog eenmalig toenamen. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat het hof in rov. 5.27 – in cassatie overigens onbestreden – al had vastgesteld dat de BV actief is op het gebied van de juridische dienstverlening aan advocatenkantoren die vooral bestaat uit rolwaarnemingen en dat op 1 januari 2008 voorzienbaar was dat door de afschaffing van het procuraat en de wijzigingen van de competentiegrenzen voor kantonzaken de activiteiten van de BV sterk zouden afnemen. Hieruit blijkt dat het hof niet alleen rekening heeft gehouden met de onoverdraagbaarheid van de BV op de peildatum, maar ook meer in het algemeen met een sterk teruglopende omzet die de onderneming al snel na de peildatum (absoluut gezien in 2012, maar gelet op het feit dat het resultaat vooral bestaat uit de rente op de vordering in rekening courant op de aandeelhouder, die deze bovendien niet uit eigen middelen kan betalen, in feite al in 2010, zie rov. 5.27 laatste gedachtestreepje) verliesgevend zou maken. 

Mijns inziens heeft het hof daarmee zijn keuze voor de door hem te hanteren waarderingsmethode voldoende gemotiveerd, en is die keuze derhalve niet onbegrijpelijk.

81 RO: mate van ambthalve toepassing artikel 1:265f BW

Heeft het hof miskend dat het verzoek van de gecertificeerde instelling tot beperking van de omgang buiten de rechtsstrijd in hoger beroep viel, omdat op grond van art. 362 Rv de gecertificeerde instelling niet voor het eerst in hoger beroep een zelfstandig verzoek kon indienen?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Vertrekpunt is dat de kinderrechter de aanwijzing inzake de zorgregeling vervallen heeft verklaard, onder bepaling dat de rechtsgevolgen daarvan in stand blijven. In die beslissing heeft het hof blijkens rov. 5.4 gelezen dat de kinderrechter zelf een zorgregeling vaststelt die inhoudelijk gelijk is aan de vervallen verklaarde aanwijzing. Het hof ziet hierin een toepassing van de ambtshalve bevoegdheid van art. 1:265f lid 2 BW. In cassatie is deze uitleg van de beschikking van de kinderrechter − m.i. terecht − niet bestreden. Volgens het hof (rov. 4.4 en 5.5) is de gecertificeerde instelling tegen die beslissing van de kinderrechter opgekomen met een (als incidenteel appel te beschouwen) verzoek tot het vaststellen van een beperktere zorgregeling. Dat het hof dit verzoek van de G.I. niet heeft opgevat als een zelfstandig verzoek in de zin van art. 282 lid 4 Rv is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk. De uitleg die het hof aan het verweerschrift heeft gegeven kan in cassatie verder niet worden getoetst. Het hof heeft dan ook terecht overwogen dat via het hoger beroep van de moeder een verruiming en via het incidenteel hoger beroep van de gecertificeerde instelling een beperking van de vastgestelde zorgregeling voorligt ter beslissing. Hierop strandt de klacht over miskenning van de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep.

Toepasselijk recht op arbeidsovereenkomst bij internationaal wegvervoer

Heeft het hof terecht aangenomen dat Hongarije moet worden aangemerkt als het gewoonlijke werkland van de vrachtwagenchauffeur, althans als het land waarmee de arbeidsovereenkomsten tussen Silo-Tank en hem het nauwst verbonden zijn. 

Nee. De vraag welk recht van toepassing is op een individuele arbeidsovereenkomst met een grensoverschrijdend karakter, moet worden beantwoord aan de hand van het EVO (Trb. 1980, 156, PbEG 1980, L 266/1) indien die arbeidsovereenkomst is gesloten voor 17 december 2009, en aan de hand van Verordening Rome I indien die arbeidsovereenkomst is gesloten op of na 17 december 2009.

Art. 6 lid 2, aanhef en onder a, EVO bepaalt – kort gezegd – dat, bij gebreke van een rechtskeuze door partijen, een arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Art. 8 lid 2 Verordening Rome I verwijst in een dergelijk geval naar – kort gezegd – het recht van het land waar, of bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht.

(...)

Bij de beantwoording van de vraag of de arbeidsovereenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land dan het gewoonlijke werkland, dient de rechter rekening te houden met alle omstandigheden die de arbeidsbetrekking kenmerken, waarbij belangrijke betekenis toekomt aan de vraag in welk land de werknemer belastingen en heffingen op inkomsten uit arbeid betaalt, en in welk land hij is aangesloten bij de sociale zekerheid en de verschillende pensioen-, ziektekostenverzekerings- en invaliditeitsregelingen. Ook dient de rechter rekening te houden met omstandigheden zoals de criteria betreffende de vaststelling van het salaris en de andere arbeidsvoorwaarden. (Arrest Schlecker, C-64/12, ECLI:EU:C:2013:551).

Het rechterlijk oordeel dat, ook al is sprake van een gewoonlijk werkland, de arbeidsovereenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land, behoeft motivering. Daaruit moet volgen waarom uit het geheel der omstandigheden blijkt van een kennelijk nauwere band met dat andere land die rechtvaardigt dat een uitzondering wordt gemaakt op het uitgangspunt van toepasselijkheid van het recht van het gewoonlijke werkland.

Prejudiciële vragen inzake Detacheringsrichtlijn bij internationaal wegvervoer

Hoe dient de Detacheringsrichtlijn bij het internationaal wegvervoer te worden uitgelegd volgens het Hof van Justitie?

Prejudiciële vragen:

1. Dient de Detacheringsrichtlijn aldus worden uitgelegd dat deze ook van toepassing is op een werknemer die als chauffeur werkzaam is in het internationaal wegvervoer, en zijn arbeid dus in meer dan één lidstaat verricht?

2(a). Zo ja, aan de hand van welke maatstaf of welke gezichtspunten moet worden bepaald of een werknemer die als chauffeur werkzaam is in het internationaal wegvervoer, “op het grondgebied van een Lidstaat” ter beschikking wordt gesteld als bedoeld in art. 1 leden 1 en 3 Detacheringsrichtlijn, en of die werknemer “gedurende een bepaalde periode werkt op het grondgebied van een Lidstaat die niet de Staat is waar die werknemer gewoonlijk werkt” als bedoeld in art. 2 lid 1 Detacheringsrichtlijn?

2(b). Komt bij de beantwoording van vraag 2(a) betekenis toe, en zo ja welke, aan de omstandigheid dat de onderneming die de in vraag 2(a) bedoelde werknemer ter beschikking stelt, is gelieerd – bijvoorbeeld in concernverband – aan de onderneming waaraan die werknemer ter beschikking wordt gesteld?

2(c). Indien de arbeid van de in vraag 2(a) bedoelde werknemer deels bestaat in cabotagevervoer – dat wil zeggen: vervoer dat uitsluitend wordt verricht op het grondgebied van een andere lidstaat dan de lidstaat waar die werknemer gewoonlijk werkt – wordt die werknemer dan in elk geval voor dat gedeelte van zijn werkzaamheden geacht tijdelijk te werken op het grondgebied van eerstgenoemde lidstaat? Zo ja, geldt in dit verband een ondergrens, bijvoorbeeld in de vorm van een minimumperiode per maand waarin dat cabotagevervoer plaatsvindt?

3(a). Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt, hoe moet het begrip ‘collectieve arbeidsovereenkomsten … die algemeen verbindend zijn verklaard’ als bedoeld in art. 3 lid 1 en lid 8, eerste alinea, Detacheringsrichtlijn worden uitgelegd? Is sprake van een autonoom Unierechtelijk begrip en is dus voldoende dat in feitelijk opzicht is voldaan aan de in art. 3 lid 8, eerste alinea, Detacheringsrichtlijn gestelde voorwaarden, of vereisten deze bepalingen tevens dat de collectieve arbeidsovereenkomst op grond van het nationale recht algemeen verbindend is verklaard?

3(b). Indien een collectieve arbeidsovereenkomst niet kan worden aangemerkt als een algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst in de zin van art. 3 lid 1 en lid 8, eerste alinea, Detacheringsrichtlijn, verzet art. 56 VWEU zich dan ertegen dat een in een lidstaat gevestigde onderneming die een werknemer beschikbaar stelt op het grondgebied van een andere lidstaat, langs contractuele weg wordt verplicht tot naleving van bepalingen van een dergelijke collectieve arbeidsovereenkomst die geldt in laatstgenoemde lidstaat?

Mate van acceptatie van plaatsing in functie met lager loon

Heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat werknemer de gewijzigde functie met een lager loon heeft geaccepteerd?

Ja. Een werkgever mag pas erop vertrouwen dat een werknemer een functie heeft aanvaard die voor die werknemer een verslechtering van zijn arbeidsvoorwaarden meebrengt, indien op grond van verklaringen of gedragingen van de werknemer mag worden aangenomen dat deze welbewust met die nieuwe functie heeft ingestemd (vgl. HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3570). Klaarblijkelijk is het hof gekomen tot het oordeel dat eiser/werknemer in 2013 de nieuwe functie met het bijbehorende lagere loon heeft aanvaard, op de enkele grond dat eiser de bij die functie behorende werkzaamheden is gaan verrichten. Deze omstandigheid alleen is echter onvoldoende voor ‘welbewuste instemming’ als hiervoor bedoeld. Daarbij is van belang dat een werknemer in de verhouding tot zijn werkgever verplicht is de bedongen arbeid te verrichten, en hij het risico loopt dat het niet verrichten van opgedragen werkzaamheden als werkweigering zal worden aangemerkt.

Hier komt nog bij dat eiser jegens werkgever Bogra uitdrukkelijk heeft verklaard niet in te stemmen met de indeling in de andere functie met het lagere loon.

(zie ook de uitspraken ECLI:NL:HR:2018:2169, ECLI:NL:HR:2018:2172, ECLI:NL:HR:2018:2185, ECLI:NL:HR:2018:2187)

Werknemer wordt bij reorganisatie geplaatst in andere functie met lager loon, waarbij de vraag is of werknemer dit heeft aanvaard.

Een werkgever mag pas erop vertrouwen dat een werknemer een functie heeft aanvaard die voor die werknemer een verslechtering van zijn arbeidsvoorwaarden meebrengt, indien op grond van verklaringen of gedragingen van de werknemer mag worden aangenomen dat deze welbewust met die nieuwe functie heeft ingestemd.

Klaarblijkelijk is het hof gekomen tot het oordeel dat [eiser] in 2013 de nieuwe functie met het bijbehorende lagere loon heeft aanvaard, op de enkele grond dat [eiser] de bij die functie behorende werkzaamheden is gaan verrichten. Deze omstandigheid alleen is echter onvoldoende voor ‘welbewuste instemming’ als hiervoor bedoeld.
Daarbij is van belang dat een werknemer in de verhouding tot zijn werkgever verplicht is de bedongen arbeid te verrichten, en hij het risico loopt dat het niet verrichten van opgedragen werkzaamheden als werkweigering zal worden aangemerkt.

Vordering tot loonbetaling tijdens ziekte van werknemer met nulurencontract die nog geen drie maanden heeft gewerkt.

Het hof is dan ook van oordeel dat, nu [appellant] niet kan bewijzen dat er (inmiddels) een vaste arbeidsomvang was afgesproken en hij, gelet op de referteperiode, ook geen beroep kan doen op het vermoeden van een bepaalde arbeidsomvang, het uitgangspunt moet zijn dat [appellant] vanaf december 2015 alleen recht op loon zou hebben gekregen indien hij zou zijn opgeroepen. De hiervoor geciteerde passages uit de wetsgeschiedenis brengen niet mee dat [appellant] recht had op een oproep tijdens arbeidsongeschiktheid, en daarom heeft hij ook geen recht op door [geïntimeerde] te betalen loon tijdens ziekte.

Het hof heeft al met al geen kapstok aangereikt gekregen om daaraan een veroordeling van [geïntimeerde] tot loonbetaling over de periode maart en april 2016 op te hangen.

Limitering partneralimentatie, geen aanvullende behoefte

Heeft de rechtbank de door de man te betalen partneralimentatie terecht met ingang van 13 september 2016 op nihil gesteld?

Naar het oordeel van het hof is genoegzaam gebleken dat de uitgaven van de vrouw niet overeenkomen met de door haar gestelde inkomsten en (intering op haar) vermogen. Ter zitting in hoger beroep heeft de vrouw gesteld dat zij in het jaar 2015 in totaal een bedrag van € 752,- aan WW-uitkering heeft ontvangen en 12 x een bedrag van € 571,06 bruto aan partneralimentatie. Daarnaast heeft zij € 1.029,- opgenomen middels haar Credit Card. De vrouw stelt dat zij in dat jaar van een bedrag van in totaal € 14.489,- netto heeft geleefd. Zij stelt voorts dat zij in het jaar 2016 heeft geleefd van uitsluitend partneralimentatie, zoals blijkt uit de door haar als productie 10 in het geding gebrachte aanslag inkomstenbelasting en de toelichting daarop. De man stelt dat niet aannemelijk is dat de vrouw van de genoemde bedragen heeft kunnen rondkomen, nu de huurprijs van haar woning afgerond € 750,- per maand bedroeg en nu de vrouw – gezien het huurcontract – daarnaast nog servicekosten en kosten van gas, water en elektriciteit moest betalen, alsmede gezien haar eigen stelling dat zij maandelijks € 1.946,- kwijt is aan kosten voor levensonderhoud, waarin blijkens de door haar overgelegde behoeftelijst niet zijn begrepen kosten vakanties, uiterlijke verzorging, kleding, schoeisel, cadeaus etcetera. De man heeft daarnaast gewezen op de discrepanties tussen de stellingen van de vrouw en de onderbouwing daarvan. Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw deze stellingen van de man onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd betwist, wat wel op haar weg had gelegen. In elk geval heeft zij onvoldoende inzichtelijk gemaakt wat haar daadwerkelijke uitgaven zijn geweest door middel van overlegging van bankafschriften. Nu de vrouw bovendien zelf de stelling heeft ingenomen dat haar behoefte afgerond € 2.760,- bruto per maand bedraagt, acht het hof voldoende aannemelijk dat de vrouw over meer inkomsten beschikt dan zij stelt. 

Gelet op het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat de man voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de vrouw inkomsten ontvangt uit werkzaamheden in de prostitutie. Daarmee is sprake van een rechtens relevante wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek, zodat wijziging van de vastgestelde partneralimentatie gerechtvaardigd is. Het hof dient daarom met ingang van de datum van het inleidend verzoekschrift van de man, vanaf welke datum de vrouw rekening diende te houden met een wijziging van het bedrag aan partneralimentatie, de (aanvullende) behoefte van de vrouw opnieuw vast te stellen. Het is aan de vrouw om deze (aanvullende) behoefte genoegzaam te onderbouwen en daartoe voldoende toereikende financiële gegevens te verschaffen. Geconstateerd moet worden dat de vrouw dit heeft nagelaten. De conclusie kan daarom geen andere zijn dan dat de vrouw in staat is in zelf volledig in haar behoefte te voorzien en dus geen voor partneralimentatie relevante (aanvullende) behoefte heeft.

Bopz: bij spoedmaatregel kan rechter verzoek second opinion ongemotiveerd passeren

Is niet kenbaar beslissen op verzoek om second opinion een grond voor doorbreking van rechtsmiddelenverbod?

De gestelde doorbrekingsgrond doet zich echter niet voor. De onderhavige procedure betreft een verzoek tot het verlenen van een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling van betrokkene. Het gaat hier om een spoedmaatregel met een korte duur (art. 30 Wet Bopz) en een zeer korte beslistermijn voor de rechter (art. 29 lid 3 Wet Bopz). Kennelijk in verband hiermee heeft de wetgever alleen de eerste volzin van art. 8 lid 6 Wet Bopz op deze procedure van toepassing verklaard (art. 29 lid 2 Wet Bopz). Dit brengt mee dat het bevelen van nadere onderzoeken in deze spoedprocedure is overgelaten aan het beleid van de rechter, en dat hij daarbij verzoeken van de betrokkene – ook ongemotiveerd – naast zich neer kan leggen. De wet voorziet er dus in dat in zo’n geval een betrokkene van zijn vrijheid wordt beroofd zonder aanspraak op een second opinion. In deze bijzondere procedure levert dat evenmin schending op van art. 5 lid 1, aanhef en onder e, EVRM. Het EVRM geeft een patiënt immers niet zonder meer aanspraak op een tweede deskundigenonderzoek (vgl. onder meer EHRM 27 april 2000, nrs. 47457/99 en 47458/99), en het wettelijk vereiste dat de patiënt persoonlijk is onderzocht door een niet bij de behandeling betrokken psychiater (art. 27 lid 2 in verbinding met art. 21 Wet Bopz) geeft reeds een waarborg tegen willekeurige vrijheidsbeneming. Er is dus geen sprake van het niet in acht nemen van een essentiële waarborg voor het grondrecht op vrijheid.

81 RO: eisen aan inkennisstelling waarschuwing disfunctioneren

Heeft het hof in het kader van het beroep op de d-grond bij opzegging arbeidsovereenkomst ten onrechte geoordeeld dat werkgeefster werknemer schriftelijk in kennis had moeten stellen van zijn disfunctioneren?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Voor zover de rechtsklachten van onderdeel 1 betogen dat het wettelijk regime zich zou verzetten tegen een  incidentele , tot een specifiek geval beperkte, verplichting om de werknemer schriftelijk in kennis te stellen van disfunctioneren, falen zij wat mij betreft. Het wettelijk regime laat wel degelijk ruimte voor een dergelijke door de concrete omstandigheden ingegeven verplichting die beoogt recht te doen aan de gedachte achter het inkennisstellingsvereiste van art. 7:669 lid 3 onder d BW: de werknemer moet weten (en dus begrijpen) wat er aan schort, wat er van hem verlangd wordt en wat er op het spel staat (hierna randnummers 3.50 e.v.). Hoe dat wordt gerealiseerd, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Dat daarvoor in de regel geen schriftelijke stukken nodig zijn, sluit niet uit dat een schriftelijke mededeling in een enkel geval wel degelijk geboden is. Daarbij valt te denken aan een geval als het onderhavige waarin de (veronderstellenderwijs aangenomen) mondelinge waarschuwingen kennelijk geen effect sorteren.

De rechter hoeft voor een dergelijk incidenteel oordeel zijn toevlucht niet te zoeken tot ‘goed werkgeverschap’ of art. 7:611 BW. De strekking van het inkennisstellingsvereiste van art. 7:669 lid 3 onder d BW als zodanig biedt voldoende ruimte. Uit de omstandigheid dat het hof in dit kader in rov. 3.7. spreekt van ‘goed werkgever’ blijkt wat mij betreft overigens niet dat het hof zijn beslissing (mede) heeft gegrond op ‘goed werkgeverschap’ in de zin van art. 7:611 BW. Ik lees deze woorden hier als een aanduiding voor een ‘zorgvuldig werkgever’. In die lezing mist de klacht in onderdeel 1 met betrekking tot goed werkgeverschap (hiervoor randnummer 3.28) ook feitelijke grondslag.

Ook de motiveringsklachten van onderdeel 1 falen wat mij betreft. Het hof heeft geoordeeld dat werkgeefster Plano in de gegeven omstandigheden schriftelijk in kennis had moeten stellen. Dit oordeel, dat nauw verbonden is met een waardering van de feiten die juist is voorbehouden aan de feitenrechter, kan mijns inziens een begrijpelijkheidstoets doorstaan. Het oordeel van het hof dat het werkgeefster niet duidelijk was wat van hem verwacht werd omdat zijn houding en gedrag, ondanks (veronderstellenderwijs aangenomen) mondelinge waarschuwingen, niet veranderde, is in het licht van de door het hof genoemde omstandigheden goed te volgen. Hier heeft het hof aan toegevoegd dat het, als het gedrag van werkgeefster zo erg was als Plano meent, niet begrijpelijk is dat zij [verweerder] niet schriftelijk heeft gewaarschuwd. Het hof heeft hierbij ook oog gehad voor de zware consequenties die Plano hieraan heeft willen verbinden. Voorts heeft het hof in dit verband overwogen dat Plano beschikt over een externe bedrijfsjurist en functioneringsgesprekken houdt. In die omstandigheden valt inderdaad niet goed te begrijpen dat er geen schriftelijke bevestigingen zijn van het disfunctioneren van werkgeefster of waarschuwingen aan zijn adres. Het oordeel dat mondelinge waarschuwingen in deze context onvoldoende waren, is daarom wat mij betreft voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. 

Eisen aan schriftelijke aanwijzing

Is een mailbericht van de gecertificeerde instelling een schriftelijke aanwijzing?

Op 24 januari 2018 heeft de gecertificeerde instelling (GI) een mailbericht verzonden aan de moeder, met kopie aan de vader, waarin onder meer het volgende is opgenomen:

"JBN ziet voor nu een begeleide omgang van 1 uur op haar kantoor als haalbaar voor de komende 3 keer.

De frequentie kan tussen de 6 en 8 weken. Een en ander afhankelijk wat voor jou haalbaar is. Dit hoort JBNoord graag van jou zodat we een nieuwe omgang kunnen plannen.

Na 3 keer zal JBNoord de afgelopen omgangen evalueren. Dan zal blijken of de frequentie en duur van de omgang gehandhaafd kan blijven of naar beneden of naar boven bijgesteld moet worden."

Het hof is van oordeel dat de inhoud van het mailbericht van 24 januari 2018 niet kan worden opgevat als een schriftelijke aanwijzing zoals bedoeld in artikel 1:263 BW. Een dergelijke aanwijzing heeft ten doel de gewenste medewerking van een ouder (of een minderjarige, maar dat is in dit geval niet aan de orde) te bereiken aan de uitvoering van de ondertoezichtstelling wanneer die medewerking niet door overleg en overreding kan worden bereikt. Zo'n aanwijzing heeft dus een dwingend karakter. Dat karakter heeft dit bericht naar het oordeel van het hof niet. Het is een voorstel van de GI aan de moeder hoe de omgang kan worden ingevuld, en als zodanig een rechtstreeks voortvloeisel uit de beschikking van de rechtbank van 3 oktober 2017 waarbij aan de GI de regie over de omgang is gegeven. De moeder hoeft het voorstel van de GI niet te volgen maar kan een ander voorstel doen. Dit mailbericht is dan ook een vorm van overleg en geen dwingende aanwijzing.

Langer geboorteverlof voor partners

Met ingang van 1 januari 2019 is het kraamverlof voor partners verlengd, zo blijkt uit een aanvulling van de Wet arbeid en zorg. Het verlof is verruimd van twee dagen naar eenmaal de wekelijkse arbeidsduur met loondoorbetaling en aanvullend 5 maal de wekelijkse arbeidsduur verlof, op te nemen binnen zes maanden na de geboorte van het kind. Met deze regeling zit er minder verschil in de duur van het verlof van beide ouders. Dat draagt bij aan een evenrediger verdeling van de arbeid- en zorgtaken van beide ouders. Ook het adoptieverlof is uitgebreid: ouders die een kind hebben geadopteerd hebben in plaats van vier weken zes weken recht op onbetaald verlof.

Werkgever heeft er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat werknemer afstand deed van mogelijke aanspraak op wachtgeld in de vaststellingsovereenkomst.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt naar het oordeel van het hof dat de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de getroffen beëindigingsregeling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten is, dat de beëindigingsregeling inhield dat [appellant] geen aanspraak op wachtgeld zou maken. Weliswaar blijkt uit de onderlinge correspondentie tussen [appellant] en zijn advocaat dat [appellant] niet wilde dat zijn aanspraak op wachtgeld verviel, maar hij heeft dat aan VNN niet kenbaar gemaakt en daar kennelijk bewust voor gekozen, hetgeen voor zijn rekening dient te blijven, zodat VNN erop mocht vertrouwen dat die aanspraak verviel.

Bopz: verhouding huisregels en individuele beperkingen

Is de rechtbank er ten onrechte van uitgegaan dat de in de gesloten instelling (met forensische en psychiatrische zorg) geldende algemene regels en beperkingen op alle opgenomen patiënten kunnen en mogen worden toegepast zonder dat daarbij onderscheid gemaakt behoeft te worden naar rechtspositie en verblijfstitel, en dat de individuele belangen van de patiënt die op grond van de Wet Bopz gedwongen is opgenomen, niet meegewogen behoeven te worden?

Nee. Huisregels kunnen algemene beperkingen opleggen aan patiënten. Zij hebben betrekking op de ordelijke gang van zaken in de instelling en moeten zich verdragen met het karakter van de grondslag op basis waarvan een bepaalde categorie patiënten is opgenomen. De maatregelen van klacht B (verplichte urinecontroles, het verplicht bijhouden van een kasboek, het verplicht onder toezicht douchen en verplichte deelname aan therapieën), kunnen bij een gedwongen opname op grond van de Wet Bopz alleen worden toegepast als zij zijn opgenomen in het behandelingsplan en dus een therapeutisch doel dienen. Daarbij moet zijn voldaan aan de hiervoor genoemde voorwaarden. Van deze maatregelen kan immers in het kader van de Wet Bopz niet worden aangenomen dat zij noodzakelijk zijn voor een ordelijke gang van zaken in het psychiatrisch ziekenhuis (art. 37 Wet Bopz). Zij vallen ook niet onder het toepassingsbereik van art. 40 Wet Bopz.

De in klacht H bedoelde beperkingen in het recht op ontvangen van bezoek, het recht op bewegingsvrijheid, de toegang tot internet en het recht op vrij telefoonverkeer (waaronder het gebruik van smartphones), kunnen, voor zover die beperkingen niet onder de huisregels vallen of kunnen vallen, slechts aan individuele patiënten worden opgelegd op de voet van art. 40 Wet Bopz of, indien zij een therapeutisch doel dienen, als zij in het behandelingsplan zijn opgenomen.

Geen partneralimentatie voor 40-jarige vrouw met versnipperd arbeidsverleden

Heeft de rechtbank terecht partneralimentatie opgelegd?

Nee. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is verder het navolgende gebleken. De vrouw is thans 40 jaar. Tijdens het huwelijk van partijen was de man kostwinner, maar de man heeft onweersproken ter zitting bij het hof verklaard dat de vrouw vóór het huwelijk fulltime werkzaam is geweest bij ‘[bedrijf]’ en dat de vrouw tijdens het huwelijk, naar het hof begrijpt regelmatig, parttime heeft gewerkt, soms tot 16 uur per week en de laatste jaren voor het feitelijk uiteengaan van partijen een paar uur per week. Blijkens de stukken is de vrouw van 31 maart 2014 tot 1 oktober 2017 in dienst geweest bij [postverspreider] als postverspreider voor gemiddeld ongeveer 6 uur per week tegen een salaris gelijk aan het minimumloon. De vrouw heeft voorts – deels tegelijk met haar dienstverband bij [postverspreider] – in de schoonmaakbranche gewerkt, te weten voor [schoonmaakbedrijf] van 26 juni 2017 tot (in ieder geval) 15 juli 2017 gedurende totaal 32 uur in die periode. Bij [schoonmaakdiensten] is zij in dienst geweest van 4 oktober 2017 tot en met 4 mei 2018 voor minimaal 8 uur per vier weken en maximaal 24 uur per vier weken. Dit alles tegen een salaris in ieder geval gelijk aan het minimumloon. 

Het hof constateert op grond van het voorgaande dat de vrouw gedurende langere tijd, en in ieder geval ook nog recentelijk, relevant contact heeft gehad met de arbeidsmarkt. Gesteld noch gebleken is dat de vrouw zich heeft ingespannen om haar werkzaamheden uit te breiden en dat de vrouw, zo zij al zou hebben gesolliciteerd, bij sollicitaties is afgewezen. Voorts is noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep gebleken van arbeidsbelemmerende omstandigheden van psychische of fysieke aard aan de zijde van de vrouw. Daarnaast heeft de vrouw geen kinderen voor wie zij de zorg heeft.

Op grond van voorgaande feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, is het hof van oordeel dat de vrouw in staat moet worden geacht, hetgeen in redelijkheid ook van haar kan worden gevergd, om met ingang van de datum van de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking (11 december 2017) een inkomen te genereren waarmee zij in haar huwelijksgerelateerde behoefte van € 964,- netto per maand kan voorzien. 

Het voorgaande leidt ertoe dat de grief van de man slaagt en dat het verzoek van de vrouw tot vaststelling van partneralimentatie moet worden afgewezen.

Nieuw toetsingskader voor verwijtbare werkloosheid

Heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat betrokkene niet verwijtbaar werkloos is geworden in de zin van artikel 24 WW, omdat niet is voldaan aan de voorwaarde dat de objectief dringende reden voor appellante een subjectief dringende reden vormde?

Nee. Voor de vraag of er sprake is van verwijtbare werkloosheid dient, gelet op de tekst en de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 24, tweede lid, aanhef en onder a, van de WW, een materiële beoordeling plaats te vinden van de vraag of aan de werkloosheid een dringende reden ten grondslag ligt. Daarbij is artikel 7:678 van het BW de maatstaf en moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Tot de elementen die moeten worden gewogen, behoren de aard en ernst van de gedraging(en) van de werknemer, de wijze waarop de werkgever in de specifieke situatie en in de specifieke werkrelatie het verweten gedrag beoordeelt, de in dat verband voor de werknemer kenbare bedoeling van de werkgever, de aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer deze heeft vervuld, en de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een beëindiging van het dienstverband voor hem zou hebben. Ook indien die gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de gedraging(en) tot de conclusie leiden dat beëindiging van de dienstbetrekking gerechtvaardigd is. Indien tot het aannemen van een dringende reden wordt geconcludeerd, zal in het kader van artikel 24, tweede lid, aanhef en onder a, van de WW ten slotte nog moeten worden getoetst of de werknemer van de dringende reden een verwijt kan worden gemaakt.

Wat is het toetsingskader voor verwijtbare werkloosheid?

Mede in het licht van de wettelijke bepalingen en de rechtspraak van de Hoge Raad over het begrip dringende reden in het arbeidsrecht, is er aanleiding om het onderscheid tussen de objectief dringende reden en de subjectief dringende reden niet langer te maken voor zover daarmee wordt gedoeld op de voortvarendheid waarmee de werkgever bij de beëindiging van het dienstverband heeft gehandeld. De in artikel 7:677 van het BW opgenomen onverwijldheidseisen maken immers geen deel uit van het begrip dringende reden in artikel 7:678 van het BW waarnaar artikel 24, tweede lid, aanhef en onder a, van de WW verwijst. Bij de beoordeling van de vraag of is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 24, tweede lid, aanhef en onder a, van de WW, is het voldoen aan de onverwijldheidseisen dus geen voorwaarde.

Voor de vraag of er sprake is van verwijtbare werkloosheid dient, gelet op de tekst en de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 24, tweede lid, aanhef en onder a, van de WW, een materiële beoordeling plaats te vinden van de vraag of aan de werkloosheid een dringende reden ten grondslag ligt. Daarbij is artikel 7:678 van het BW de maatstaf en moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Tot de elementen die moeten worden gewogen, behoren de aard en ernst van de gedraging(en) van de werknemer, de wijze waarop de werkgever in de specifieke situatie en in de specifieke werkrelatie het verweten gedrag beoordeelt, de in dat verband voor de werknemer kenbare bedoeling van de werkgever, de aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer deze heeft vervuld, en de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een beëindiging van het dienstverband voor hem zou hebben.

Ook indien die gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de gedraging(en) tot de conclusie leiden dat beëindiging van de dienstbetrekking gerechtvaardigd is. Indien tot het aannemen van een dringende reden wordt geconcludeerd, zal in het kader van artikel 24, tweede lid, aanhef en onder a, van de WW ten slotte nog moeten worden getoetst of de werknemer van de dringende reden een verwijt kan worden gemaakt.

Heeft een uitzendkracht recht op inzage in zijn uurprijs bij zijn inlener?

De kantonrechter overweegt dat [eiser] op grond van de met [gedaagde sub 1] gesloten arbeidsovereenkomst alleen [gedaagde sub 1] kan aanspreken op betaling van het hem toekomende loon. De prijs die [aanduiding gedaagden sub 2 en sub 3] aan [gedaagde sub 1] betaalt voor de inzet van [eiser] is informatie die [eiser] verder niet aan gaat. De bescheiden omtrent de prijs die [aanduiding gedaagden sub 2 en sub 3] aan [gedaagde sub 1] betaalt houden onvoldoende verband met een rechtsbetrekking waarbij [eiser] partij is. In aanmerking wordt genomen dat [eiser] ook [aanduiding gedaagden sub 2 en sub 3] in rechte kan aanspreken op afgifte van/inzage in bescheiden omtrent de beloning die zij aan haar vaste werknemers betaalt en de door [aanduiding gedaagden sub 2 en sub 3] gehanteerde functie-indeling alsook de opgave die zij daarvan met betrekking tot [eiser] heeft gedaan aan [gedaagde sub 1] . [eiser] heeft dat in deze procedure ook gedaan. Hij verwijst in dit verband naar de CAO Pluimvee verwerkende industrie, die volgens hem gedurende een deel van de periode waarin hij bij [aanduiding gedaagden sub 2 en sub 3] werkzaam is geweest van toepassing was. In die CAO is opgenomen dat de inlener, dat is [aanduiding gedaagden sub 2 en sub 3] , zich ervan moet verzekeren dat de uitzendkrachten die bij haar werkzaam zijn conform de CAO worden betaald. Voor de beantwoording van de vraag of [aanduiding gedaagden sub 2 en sub 3] een correcte opgave van het loon en de functie-indeling aan [gedaagde sub 1] heeft gedaan of dat zij daarbij ten opzichte van [eiser] mogelijk onrechtmatig heeft gehandeld is [eiser] niet afhankelijk van bescheiden waarin de prijsafspraken tussen [gedaagde sub 1] en [aanduiding gedaagden sub 2 en sub 3] zijn vastgelegd, dan wel waaruit die prijsafspraken kunnen worden afgeleid. [eiser] heeft bij die bescheiden een onvoldoende (rechtmatig) belang. Dit deel van de vordering dient te worden afgewezen.

Havenbedrijf mag arbeidsvoorwaarden eenzijdig wijzigen door intrekking toestemming nevenwerk voor watertaxi

Is het Havenbedrijf gerechtigd tot een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden door de eerder aan de schippers verleende toestemming voor het verrichten van nevenwerkzaamheden ten behoeve van de Watertaxi in te trekken en zo ja of er dan aanleiding bestaat voor het bieden van een overgangstermijn dan wel een financiële compensatie?

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft het Havenbedrijf terecht gesteld dat zij gerechtigd is de toestemming tot het verrichten van de nevenwerkzaamheden ten behoeve van de Watertaxi eenzijdig in te trekken. Met name de regeling die is neergelegd in de Bedrijfsregeling (sub 2.6.) biedt de werkgever de mogelijkheid om terug te komen op een eenmaal verleende toestemming voor het verrichten van nevenwerkzaamheden, wanneer de omstandigheden daar aanleiding toe geven. Die Bedrijfsregeling vermeldt immers met zoveel woorden dat de nevenactiviteiten een vast onderdeel vormen van de functioneringsgesprekken ‘ voor wat betreft de mogelijke weerslag op het vervullen van de functie binnen DHMR’.  Tevens is daarin opgenomen ‘ het management kan op deze manier vinger aan de pols houden en in voorkomend geval tijdig passende maatregelen treffen’.  

Die regeling impliceert dat het Havenbedrijf gerechtigd is om terug te komen op een eerder verleende toestemming voor het verrichten van bepaalde nevenwerkzaamheden. Zou het Havenbedrijf die mogelijkheid niet hebben, dan zou het volstrekt zinledig zijn om een en ander tijdens het functioneringsgesprek aan de orde te stellen. Dan valt bovendien niet in te zien hoe het Havenbedrijf ‘vinger aan de pols’ zou kunnen houden.

De beoordeling of in een concrete situatie sprake is van een zodanige wijziging van de omstandigheden dat het Havenbedrijf gerechtigd is terug te komen op een eerder verleende toestemming voor het verrichten van nevenwerkzaamheden dient naar het oordeel van de kantonrechter geplaatst te worden in de sleutel van artikel 6:248 lid 2 BW. Derhalve dient in casu beoordeeld te worden of aan de zijde van het Havenbedrijf sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat het verlangen van de Schippers om de toestemming tot het verrichten van de nevenwerkzaamheden bij de Watertaxi te continueren naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Mag een werkgever na 25 jaar zijn toestemming voor nevenwerkzaamheden intrekken?

Bij de beoordeling van het tussen partijen gerezen geschil stelt de kantonrechter voorop dat mede aan de hand van de overweging ten overvloede van de Hoge Raad in het arrest van 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976 inzake FNV/Pontmeyer beoordeeld dient te worden in hoeverre de eerder verleende toestemming om ten behoeve van de Watertaxi nevenwerkzaamheden te verrichten aangemerkt moet worden als een tussen partijen geldende (de arbeidsovereenkomst aanvullende) arbeidsvoorwaarde. De Hoge Raad heeft in bedoeld arrest beslist dat die vraag zich niet in algemene zin laat beantwoorden. Het komt volgens de Hoge Raad aan op de zin die partijen aan elkaars gedragingen (en in verband daarmee staande verklaringen) hebben toegekend en in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen. In dat verband komt betekenis toe aan gezichtspunten als (i) de inhoud van de gedragslijn, (ii) de aard van de arbeidsovereenkomst en de positie die werkgever en de werknemer jegens elkaar innemen, (iii) de lengte van de periode gedurende welke de werkgever de desbetreffende gedragslijn heeft gevolgd, (iv) hetgeen de werkgever en werknemer in verband met deze gedragslijn jegens elkaar hebben verklaard of juist niet hebben verklaard, (v) de aard van de voor - en nadelen die voor de werkgever uit de gedragslijn voortvloeien en (vi) de aard en omvang van de kring van werknemers jegens wie de gedragslijn is gevolgd.

4.5.
Toepassing van bedoelde gezichtspunten op de onderhavige kwestie leidt de kantonrechter tot de conclusie dat de door het Havenbedrijf aan de Schippers verleende toestemming om ten behoeve van de Watertaxi nevenwerkzaamheden te verrichten wel degelijk aangemerkt moet worden als een arbeidsvoorwaarde. Daarbij acht de kantonrechter in het bijzonder van belang dat binnen het Havenbedrijf strikte regels gelden ten aanzien van het verrichten van nevenwerkzaamheden en dat de werknemers daarvoor opgave dienen te doen aan het Havenbedrijf, dat het Havenbedrijf in 2007/2008 een inventarisatie heeft uitgevoerd van de nevenwerkzaamheden die door haar werknemers werden verricht en dat het Havenbedrijf vervolgens bij brief van 13 november 2008 aan de Schippers uitdrukkelijk toestemming heeft verleend voor het verrichten van de nevenwerkzaamheden ten behoeve van de Watertaxi. Voorts - en zeker niet in de laatste plaats - is van belang dat enkele Schippers de nevenwerkzaamheden ten behoeve van de Watertaxi al 25 jaar verrichten, sinds de oprichting van de Watertaxi. In het kader van de door de Hoge Raad genoemde gezichtspunten komt in deze zaak tevens betekenis toe aan het feit dat de Schippers, althans enkele van hen, substantiële inkomsten verwerven met het verrichten van de nevenwerkzaamheden ten behoeve van de Watertaxi, nog daargelaten dat alle Schippers hun emotionele belang hebben benadrukt en gesteld hebben dat varen - ook bij de Watertaxi - hun ziel en zaligheid vormt. De beoordeling of in een concrete situatie sprake is van een zodanige wijziging van de omstandigheden dat het Havenbedrijf gerechtigd is terug te komen op een eerder verleende toestemming voor het verrichten van nevenwerkzaamheden dient naar het oordeel van de kantonrechter geplaatst te worden in de sleutel van artikel 6:248 lid 2 BW. Vorenstaande overwegingen dienen te leiden tot de conclusie dat het Havenbedrijf gerechtigd is de verleende toestemming tot het verrichten van nevenwerkzaamheden ten behoeve van de Watertaxi in te trekken.

Anderzijds brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid wel met zich dat het Havenbedrijf een redelijke overgangsperiode betracht, mede gelet op het feit dat sommige Schippers al circa 25 jaar de nevenwerkzaamheden ten behoeve van de Watertaxi verrichten en voor alle Schippers geldt dat zij substantiële inkomsten genieten uit die nevenwerkzaamheden. Het Havenbedrijf had de Schippers derhalve een ruime periode moeten bieden om eventueel andere nevenwerkzaamheden te zoeken, die niet strijdig zijn met de belangen van het Havenbedrijf.

Vaststelling draagkracht van ondernemer bij partneralimentatie

Kan naast salaris ook winst uit onderneming een rol spelen bij draagkrachtberekening?

Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat bij het vaststellen van de draagkracht van de alimentatieplichtige niet alleen acht dient te worden geslagen op de inkomsten die de alimentatieplichtige zich feitelijk verwerft, maar ook op de inkomsten die hij zich in redelijkheid kan verwerven.

In haar verweerschrift in hoger beroep heeft de vrouw gesteld dat de Holding naast de door het hof in aanmerking genomen managementvergoeding van € 45.000,-- huurinkomsten ontving van € 48.000,-- per jaar. Ook heeft zij aangevoerd dat sprake was van extra ruimte voor inkomsten van de man onder meer in de vorm van de winst, extra winst in verband met niet-structurele advieskosten en opnamen rekening-courant. Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling voor het hof is de advocaat van de man ingegaan op de stellingen van de vrouw omtrent de advieskosten en de opnamen rekening-courant. De man heeft zich zowel in eerste aanleg als in hoger beroep onder meer op het standpunt gesteld dat bij het bepalen van zijn draagkracht geen rekening moet worden gehouden met de winst van de Holding, omdat dit aan de orde komt bij de verdeling van het gezamenlijk vermogen van partijen in het kader van de echtscheiding. Uit het oordeel van het hof blijkt noch dat het dit standpunt heeft onderschreven, noch dat het op een andere grond aan de stellingen van de vrouw is voorbijgegaan. Aldus heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. De klacht is derhalve gegrond.

Bopz: arts verstandelijk gehandicapten kan zich niet uitlaten over psychiatrische stoornis

Heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de geneeskundige verklaring aan de wettelijke vereisten voldoet nu het aan die verklaring ten grondslag liggende onderzoek is verricht door een arts voor verstandelijk gehandicapten, terwijl bij geconstateerde psychiatrische problematiek een psychiater het onderzoek dient over te nemen?

De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 1 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2226, in een geval waarin in de geneeskundige verklaring een gecombineerde diagnose was gesteld – in die zaak bestaande in schizofrenie en een verstandelijke beperking – onder meer overwogen “dat aan art. 1 lid 6 Wet Bopz niet de strekking kan worden toegekend dat voor een machtiging tot voortgezet verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis kan worden volstaan met een verklaring van een arts verstandelijk gehandicapten indien de diagnose niet is beperkt tot het ‘eigen deskundigheidsterrein’ van die arts, maar tevens het deskundigheidsterrein van de psychiater bestrijkt. In een zodanig geval is mede een verklaring van een psychiater vereist.” (rov. 3.4.3)

In het onderhavige geval luidt de diagnose: “stemmingsstoornissen, depressieve periode in engere zin” en “verstandelijke beperking”. De rechtbank heeft in haar overweging omtrent het door de geestelijke stoornis veroorzaakte gevaar beide diagnoses vermeld. In cassatie kan veronderstellenderwijs ervan worden uitgegaan – de rechtbank heeft dit in het midden gelaten – dat de diagnose “stemmingsstoornissen, depressieve periode in engere zin” het ‘eigen deskundigheidsterrein’ van de arts voor verstandelijk gehandicapten te buiten gaat. Het onderdeel is dus gegrond.

(zie ook HR 2 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2044)

Conclusie A-G: adoptie en rechtsmacht Nederlandse rechter

Heeft het hof terecht geoordeeld dat het geen rechtsmacht heeft ten aanzien van adoptie van een Braziliaanse minderjarige van een echtpaar dat in Brazilië woont en bestaat uit een Nederlandse man en een Braziliaanse vrouw, en waarbij er al is geadopteerd naar Braziliaans recht?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Bij beschikking van 10 augustus 2016 heeft de rechtbank Den Haag, voor zover in cassatie van belang, voor recht verklaard dat de door de Braziliaanse rechter uitgesproken adoptie van de minderjarige voor erkenning in Nederland in aanmerking komt volgens de ongeschreven regels van het commune Nederlandse internationaal privaatrecht zoals die golden voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Wet conflictenrecht adoptie (hierna WCAd). 3  Het verzoek om de adoptie van de minderjarige naar Nederlands recht uit te spreken is bij gebrek aan belang afgewezen. 

Verzoekers zijn van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het hof Den Haag onder aanvoering van twee grieven. De eerste grief hield in dat de rechtbank door tot erkenning van de Braziliaanse adoptie over te gaan, is getreden buiten de grenzen van hetgeen is verzocht, namelijk het uitspreken van de adoptie van de minderjarige naar Nederlands recht. De tweede grief hield in dat verzoekers wel degelijk een zwaarwegend belang hebben bij het verzoek tot adoptie, welk belang is gelegen in het nationaliteitsgevolg. (...)

De ambtshalve toepassing van de bepalingen inzake rechtsmacht betekent niet dat de rechter in zijn uitspraak steeds moet motiveren welke bepalingen hij  niet heeft toegepast en waarom die toepassing buiten beschouwing is gebleven. De rechter gaat in het Nederlandse procesrecht bij het vaststellen van zijn bevoegdheid immers uit van de stellingen van de eiser in de dagvaarding dan wel in het geval van een verzoekschrift van de stellingen van de verzoeker. In de onderhavige zaak hebben verzoekers in het verzoekschrift in eerste aanleg louter aangevoerd dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt op grond van art. 3 Rv. De rechtbank heeft voldoende aanknopingspunten met de Nederlandse rechtssfeer aanwezig geacht om van het verzoek kennis te nemen. De rechtbank heeft de volgende aanknopingspunten genoemd: de Nederlandse nationaliteit van verzoeker, de stelling van verzoekers dat zij zich mogelijk ooit als gezin in Nederland willen vestigen, dat zij al eerder in Nederland hebben gewoond en dat zij in Nederland zijn gehuwd. Het hof heeft in rov. 5 van de bestreden beschikking deze omstandigheden onvoldoende geacht en de stellingen van verzoekers ‘niet redengevend genoeg en bovendien te weinig concreet’ voor het aannemen van rechtsmacht. Zoals gezegd, wordt hierover in cassatie niet geklaagd. Anders dan het middel betoogt, kan van de rechter in het kader van de ambtshalve toepassing van de bepalingen inzake de rechtsmacht van de Nederlandse rechter niet worden verlangd dat hij treedt in allerlei mogelijke scenario’s van de consequenties waartoe een onbevoegdverklaring aanleiding zou kunnen geven. Hierop stuit het middel mijns inziens af.

Conclusie A-G over beroepsaansprakelijkheid notaris bij afwikkeling erfenis

Heeft het hof terecht geoordeeld dat de aansprakelijkheid van de notaris is komen te vervallen doordat de echtgenote van erflater een vaststellingsovereenkomst met de kinderen heeft gesloten zonder de notaris daarin te betrekken?

A-G: Nee, nadere motivering nodig. Het hof heeft het door de notaris c.s. aan de echtgenote tegengeworpen gedrag niet kenbaar betrokken in de rov. 33-58 waarin het hof oordeelt over de onrechtmatigheid van het handelen van de notaris, maar komt in rov. 58 wel tot de slotsom dat de notaris  jegens  (curs. A-G) de echtgenote een zorgvuldigheidsnorm heeft overschreden. 

Wellicht kan hieruit worden afgeleid dat het hof van oordeel is dat aan het relativiteitsvereiste is voldaan. Ik constateer verder dat het hof in rov. 59 het relativiteitsverweer noemt en dat het hof rov. 61 aanvangt met het oordeel dat de echtgenote hoogst onzorgvuldig heeft gehandeld door een vaststellingsovereenkomst te sluiten zonder de notaris daarbij te betrekken.

Aan de andere kant heeft het hof zijn oordelen in de rov. 59-62 onder de noemer “Eigen gedrag van [de echtgenote] en billijkheidscorrectie” geplaatst en wordt in rov. 61 overwogen dat de echtgenote in het kader van de redelijkheid en billijkheid een schadebeperkingsplicht jegens de notaris c.s. heeft, hetgeen zou kunnen duiden op toepassing van art. 6:101 BW.

Nu een duidelijk beroep is gedaan op het relativiteitsvereiste, de rechter zijn oordeel daaromtrent zorgvuldig moet motiveren en uit het arrest niet valt op te maken op welke grond het hof zijn oordeel in rov. 62 heeft gebaseerd dat de schadevergoedingsplicht van de notaris geheel komt te vervallen, meen ik dat de daarop gerichte klachten van het principaal cassatieberoep (o.a. II.3) en van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep slagen. 

Uitzondering op Baijingsleer bij bekend geworden feiten na de ontbindingsuitspraak

Dient er een uitzondering te worden gemaakt op de Baijingsleer, aangezien de Hoge Raad die ruimte biedt door de term ‘in beginsel’ te hanteren?

In deze zaak is het recht van toepassing dat gold voor de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid op – voor zover hier relevant – 1 juli 2015. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de regeling betreffende de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zoals neergelegd in art. 7:685 (oud) BW – voorheen art. 7A:1639w (oud) BW –, aldus worden verstaan dat het resultaat van de rechterlijke toetsing (onder weging van alle relevante factoren) aan de eisen van redelijkheid en billijkheid of aan hetgeen een goed werkgever behoort te doen en na te laten, in beginsel ten volle tot uitdrukking behoort te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter op de voet van lid 8 van art. 7:685 (oud) BW aan een der partijen ten laste van de wederpartij toekent, zodat er daarnaast voor zodanige toetsing geen plaats is. Zie onder meer HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905 (Baijings); HR 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0183; HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD0896. (...)

In dit geval heeft werkgeefster werknemer op staande voet ontslagen en voorwaardelijk ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht wegens een hem verweten handeling – het constateren en vervolgens doorlaten van een doos met een gat in de verpakking – die hij, naar in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, niet heeft verricht. 
Naar in cassatie eveneens veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, is na de ontbindingsprocedure op dit punt nieuwe informatie van wezenlijke betekenis bekend geworden die de rechter in die procedure niet heeft kunnen meewegen. In een zodanig geval strookt het met de genoemde rechtspraak, mede in het licht van het summiere karakter van de ontbindingsprocedure onder het voor 1 juli 2015 geldende recht en het ontbreken onder dat recht van gewone rechtsmiddelen tegen de ontbindingsbeschikking, dat in een afzonderlijk geding alsnog op basis van de nieuw bekend geworden feiten kan worden beoordeeld of de werknemer op grond van de eisen van goed werkgeverschap of die van de redelijkheid en billijkheid aanspraak heeft op een (aanvullende) vergoeding in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het voorgaande wordt niet anders doordat de werknemer die beoordeling ook had kunnen verkrijgen door na de ontbindingsbeschikking niet langer de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet aan te vechten, maar aanspraak te maken op schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging (art. 7:680 (oud) BW) of wegens kennelijk onredelijk ontslag (art. 7:681 (oud) BW).

Getuigenbewijs voldoende om dienstverband aan te tonen

Heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat werknemer is geslaagd het bestaan van een dienstverband bij horecagelegenheid te bewijzen met getuigenverklaringen?

Nee. De kantonrechter heeft de door werknemer als (partij)getuige afgelegde verklaring getoetst aan de verklaringen van andere getuigen en aan de bijgebrachte schriftelijke bewijsstukken, waaronder foto’s, en op basis daarvan vastgesteld wat daaruit blijkt. De kantonrechter heeft vervolgens vastgesteld dat de verklaring van werknemer gedetailleerd is en op gedetailleerd niveau door meerdere getuigen wordt bevestigd. De kantonrechter heeft vervolgens geconstateerd dat geen van de door werknemer voorgebrachte getuigen familierechtelijke banden met hem heeft of een dienstverband, terwijl dat voor het merendeel van de getuigen aan de zijde van verzoeker/werkgever wel het geval is, daarbij overwegend dat met name de verklaring van de ondernemer, die tegenover a-straat 1 een onderneming drijft, door zijn onafhankelijke positie en stellige bevestiging van de inzet van werknemer in de a-straat 1 imponeert. De kantonrechter heeft daarna vastgesteld dat het relaas van werknemer consistenter is dan de verklaring die van de zijde van verzoeker/werkgever wordt aangevoerd en dat de ter ondersteuning daarvan ingebrachte verklaringen niet steeds overtuigen en op onderdelen zelfs aantoonbaar onjuist schijnen. In dat verband heeft de kantonrechter overwogen dat de hardnekkige ontkenning door verzoeker/werkgever van het bestaan van G als zodanig, niet overtuigt, dat zijn ontkenning dat de door werknemer ingebrachte foto’s (het interieur van) G betreffen op zijn minst genomen gekunsteld is en dat het niet gerechtvaardigd was van zijn (oud-)medewerkers K en L schriftelijke verklaringen in het geding te brengen zonder vermelding dat deze personen zich (inmiddels) op het standpunt stelden dat zij deze verklaringen niet hadden opgesteld en/of ondertekend. De kantonrechter heeft voorts overwogen dat de verklaring van getuige H innerlijk tegenstrijdig is en dat de verklaring van de getuigen M en I mindere betekenis toekomen omdat de eerste getuige sterk afwijkend van zijn eerdere schriftelijke verklaring heeft verklaard, zonder dat daarvoor een valide reden gegeven kon worden, en dat de tweede getuige de locatie aan de a-straat 1 niet eens herkende terwijl hij wel verklaarde daar met regelmaat te hebben gewerkt.

Op basis van een en ander heeft de kantonrechter werknemer in het opgedragen bewijs geslaagd geacht en heeft zij overwogen dat werknemer genoegzaam heeft aangetoond dat hij in de periode van 13 november 2015 tot 25 januari 2015 gedurende vier dagen per week werkzaam is geweest als kok in traterie N en aansluitend tot 1 maart 2016 in G en dat hij die werkzaamheden verrichtte in opdracht van verzoeker/werkgever. 

Het hof deelt de hiervoor weergegeven - samengevatte - analyse van de kantonrechter van het bijgebrachte bewijs.

Conclusie A-G over prejudiciële vragen inzake ondertoezichtstelling

1. Zijn de overwegingen van Hoge Raad 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1019 met betrekking tot artikel 1:263a BW (oud) onverkort van toepassing op artikel 1:265f BW?

2. Hoe verhouden de artikelen 1:265g en 1:265f BW zich tot elkaar indien een ondertoezichtstelling tevens gepaard gaat met een uithuisplaatsing?

(Andere drie vragen niet opgenomen, zie randnr. 1.4 van de Conclusie)

A-G: 1. Ofschoon dit niet met zoveel woorden in de parlementaire geschiedenis wordt uitgesproken, acht ik het – met Wortmann, Elferink en de rechtbank Noord-Nederland – verdedigbaar dat art. 1:265g BW als een  lex specialis  ten opzichte van de algemene regeling van de schriftelijke aanwijzing moet worden beschouwd. Dit brengt mee dat in een geval waarin de minderjarige zijn hoofdverblijf heeft bij een van zijn met het gezag belaste ouders (en er dus geen sprake is van een uithuisplaatsing) de gecertificeerde instelling (enkel) op grond van art. 1:265g, eerste lid, BW de kinderrechter kan verzoeken, voor de duur van de ondertoezichtstelling, een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vast te stellen (of te wijzigen), voor zover dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk is. Er kan door de gecertificeerde instelling niet op de voet van art. 1:265f BW een contact beperkende aanwijzing worden gegeven met betrekking tot de andere met het gezag belaste ouder bij wie de minderjarige niet zijn hoofdverblijf heeft. In zoverre zijn de overwegingen van Uw Raad in de beschikking van 25 april 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1019) met betrekking tot art. 1:263a BW (oud) mijn inziens niet onverkort van toepassing op art. 1:265f BW.

2. Op grond van art. 1:265f, eerste lid, BW kan de gecertificeerde instelling, voor zover noodzakelijk met het oog op het doel van de uithuisplaatsing van een minderjarige, de contacten tussen de met het gezag belaste ouder en het kind voor de duur van de uithuisplaatsing beperken,  tenzij  er reeds een zorgregeling – waaronder een regeling als bedoeld in art. 1:265f BW, tweede lid, BW – door de rechter is vastgesteld. In dat geval kan de gecertificeerde instelling (enkel) de kinderrechter verzoeken voor de duur van de ondertoezichtstelling deze regeling te wijzigen, voor zover dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk is (art. 1:265g BW, eerste lid, BW).

Aanpassing werkgebied voor bonus toelaatbaar

Het hof is van oordeel dat een dergelijke wijziging van beleid, ingegeven door veranderende marktomstandigheden, in beginsel is voorbehouden aan de werkgever en op zichzelf (dus) niet in strijd is met goed werkgeverschap. Omstandigheden om daar in dit geval anders over te oordelen heeft [verzoeker] niet aangevoerd. Het hof merkt daarbij op dat de regeling uit 2011 bepaalt dat een regio-aanpassing - hof: waaronder ook valt te begrijpen het laten vervallen van een regio-indeling - zal plaatsvinden in goed overleg met de verschillende regioteams (zie art. 7.8). [verzoeker] heeft niet weersproken dat de wijziging van het beleid aan de orde is gesteld. De oorspronkelijke bedoeling zou volgens Rohill (onweersproken) zelfs zijn geweest om de wijziging al in 2013 door te voeren, maar daarvan zou juist vanwege in overleggen geuite bezwaren zijn afgezien. Daarbij wordt opgemerkt dat in “goed overleg” nog niet betekent “met instemming van”. Met ingang van de regeling van 2014 heeft Rohill die gedragslijn losgelaten.

Het hof is echter niet van oordeel dat Rohill daarmee inbreuk zou hebben gemaakt op een inmiddels tussen partijen ontstane (aanvullende) arbeidsvoorwaarde (zie HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976) inhoudend dat servicecontracten wel meetelden voor de bonus. Het hof acht de duur van de afwijking van de regeling daarvoor niet lang genoeg, bezien in samenhang met het in beginsel onverplichte karakter van een bonusregeling en de omstandigheid dat niet is gebleken dat Rohill de afwijking (behalve voor het jaar 2011) expliciet kenbaar heeft gemaakt.

Is er sprake van een vrijwillig ingestelde OR?

De kantonrechter stelt vast dat – ervan uitgaande dat de telefonische ingewonnen inlichtingen van de gemachtigde van de OR bij de bedrijfscommissie dat er op 15 oktober 2016 twintig vrijwillig ingestelde ondernemingsraden bij die commissie waren gemeld, juist is – dit vereiste dus ook in de praktijk nog wel degelijk wordt nageleefd. Dat die wettelijke meldingsplicht bij de bedrijfscommissie in de praktijk helemaal niet meer wordt nageleefd en tot een ‘lege huls’ is verworden, kan dus niet worden volgehouden. Ten slotte gaat ook het beroep van de OR op een beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 30 oktober 2002 (ECLI:NL:GHSHE:2002:AF2807) niet op, aangezien het in dat geschil onder meer ging over de vraag of de OR er onder die specifieke omstandigheden op mocht vertrouwen of er een mededeling aan de bedrijfscommissie had plaatsgevonden. Dat is een wezenlijk andere situatie dan in het onderhavige geschil. In het onderhavige geschil staat namelijk buiten kijf dat die mededeling aan de bedrijfscommissie niet door ondernemer is gedaan en dat dit voor de OR ook altijd kenbaar en duidelijk is geweest.

Naast het in de vorige rechtsoverweging beschreven ‘formele gebrek’, is de kantonrechter van oordeel dat de OR heeft begrepen of redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat de ondernemingsraad vrijwillig door de ondernemer werd voortgezet. Uit de hiervoor onder de feiten weergegeven passages volgt genoegzaam dat de OR – toen hij inzag dat hij geen juridische troeven meer in handen had om het einde van zijn mandaat op 31 oktober 2018 af te wenden – de in deze procedure betrokken stellingen heeft ingenomen om het einde van de OR alsnog te voorkomen.

Disfunctioneren werkneemster en verhouding tot ziekte

Is er sprake van een ziekte of gebrek waardoor de arbeidsovereenkomst niet kan worden beëindigd?

Door werkgeefster is voldoende onderbouwd en door werkneemster is niet, althans onvoldoende, weersproken dat het disfunctioneren er in is gelegen dat werkneemster de nieuwe techniek van het maken van opnamen technisch gezien niet goed onder de knie kreeg. Er was sprake van een gebrek aan inzicht en zij had onvoldoende vermogen om de theorie in de praktijk toe te passen. Dit disfunctioneren openbaarde zich vanaf april 2016. 

Dat werkneemster kampt met een ziekte of gebrek die haar beperkt in haar persoonlijk en sociaal functioneren blijkt genoegzaam uit de door haar overgelegde rapporten. Dat dit haar belemmert in haar werk als diagnostisch laborante is eveneens gebleken. Werkneemster heeft echter onvoldoende onderbouwd dat sprake is van een oorzakelijk verband tussen haar ziekte of gebrek en het onder 4.5-4.9 omschreven disfunctioneren. Niet gebleken is dat de door werkneemster gestelde ziekte of het gebrek de oorzaak is van de aard van het disfunctioneren. Uit het door werkneemster gestelde en de overgelegde stukken is immers van deze mentale beperking pas gebleken vanaf april 2017. Het verbetertraject liep in die periode reeds 11 maanden. De ziekte of het gebrek werd bovendien vastgesteld op een moment dat - na al 11 maanden onder streng toezicht te hebben gestaan teneinde haar functioneren te verbeteren - de druk door werkgeefster werd opgevoerd. In het gesprek van 15 maart 2017 werd immers door werkgeefster aan werkneemster meegedeeld dat besloten was haar als noodgreep dichter bij de opleiders te plaatsen en werd haar meegedeeld dat als geen verbetering zou plaatsvinden werkgeefster zou toewerken naar haar ontslag. Het is voorstelbaar dat het werkneemster in zo een situatie mentaal te veel wordt en zij zich niet in staat acht het verbetertraject voort te zetten. 

Tot slot heeft werkneemster nog gesteld dat ook haar fysieke gesteldheid de oorzaak is van haar disfunctioneren. Bij werkneemster is (in december 2017) artrose vastgesteld. Aangezien de functie van diagnostisch laborante fysiek als zwaar wordt beoordeeld, heeft dit haar belemmerd in de goede uitvoering van haar werkzaamheden. Ook met betrekking tot dit standpunt heeft werkneemster onvoldoende het oorzakelijk verband tussen de artrose en de aard van het disfunctioneren onderbouwd; daarvan is ook niet gebleken. Ten eerste omdat uit niets is gebleken dat werkneemster deze klachten ter sprake heeft gebracht in het kader van haar verbetertraject. Het ligt voor de hand dat als zij dagelijks pijnklachten ondervindt dat zij dit in een eerder stadium aankaart en niet pas in de onderhavige procedure. Bovendien is uit de door werkneemster overgelegde rapporten in het geheel niet gebleken dat de artrose de oorzaak is van haar disfunctioneren. De kantonrechter ziet gelet op de overgelegde informatie en de stellingen van partijen in dit verband ook geen aanleiding om een deskundige te benoemen die zich hierover uitlaat.

Vernietiging concurrentiebeding in de detacheringsbranche

[geïntimeerde] heeft niet weersproken dat hij geen (relevante) kennis van of ervaring met de detacheringsbranche had toen hij in april 2016 in dienst trad bij MBA. Het is aannemelijk dat [geïntimeerde] bij MBA (in de woorden van MBA) ‘het kunstje’ heeft geleerd om een goede detacheerder/salesman te zijn. Wat de strategieën, technieken en tactieken die daarbij komen kijken betreft, heeft MBA echter onvoldoende toegelicht dat haar wijze van arbeidsbemiddeling zodanig specifiek is dat geconcludeerd moet worden dat [geïntimeerde] tijdens zijn dienstverband met MBA bijzondere kennis en ervaring heeft opgedaan die hij niet ook bij een concurrerend kantoor zou hebben opgedaan en die hem in vergelijking tot andere kantoren een ongerechtvaardigde voorsprong zouden geven in de concurrentiestrijd.

Naar aanleiding van de vraag ter zitting in hoger beroep waarin nu ‘het kunstje’ van MBA schuilt, is het betoog van MBA blijven steken in algemeenheden zoals: het steeds geven van reviews, veel mensen kennen, de manier waarop de informatie in het CRM-systeem wordt bijgehouden, de manier waarop gewerkt wordt met recruiters. Het hof acht, als gezegd, deze toelichting te algemeen om te kunnen spreken van specifieke informatie die [geïntimeerde] een voorsprong zou geven in verhouding tot andere concurrenten.

Uitsluiting lidmaatschap OR is ultimum remedium

Dat er binnen de OR alle reden was om het gedrag van [verzoeker] enigszins aan banden te leggen blijkt wel uit wat onder 5.6 is overwogen over het herhaaldelijk ter sprake brengen van ongeagendeerde onderwerpen en onder 5.7 over de negatieve opmerkingen in de richting van de ondernemer. Ook volgt uit de geciteerde notulen van de OR dat [verzoeker] meer dan eens door andere leden van de OR is aangesproken op ongepaste uitlatingen. Dergelijke kwesties staan in de weg aan een goed verloop van een bijeenkomst in het algemeen en een overlegvergadering in het bijzonder.
Dat OR-leden afhaakten in verband met de aanwezigheid van [verzoeker] is echter, na betwisting door [verzoeker] , niet met concrete feiten onderbouwd.

Ook hier geldt dat een allerlaatste waarschuwing voordat door de OR een beroep gedaan zou worden op artikel 13 WOR in de processtukken niet is te vinden. Voor een dergelijk duidelijk signaal zou in dit geval reden zijn geweest, omdat uit de gestelde feiten en omstandigheden niet is af te leiden dat [verzoeker] de vergaderorde bewust frustreert. Hij lijkt te zeggen wat hem voor de mond komt zonder rekening te houden met het moment (zoals het hof ook bij aanvang van de mondelinge behandeling bemerkte) of met de gevoelens van degenen tot wie hij zich richt. Bij [verzoeker] lijkt hierbij echter eerder sprake van onvermogen dan van onwil.
[verzoeker] vindt het een compliment dat hij wordt gezien als een echte vakbondsman die opkomt voor "zijn jongens", maar begrijpt kennelijk niet dat andere OR-leden zich beledigd voelen wanneer hij over hen zegt dat zij bij de directie op schoot zitten. Ook [verzoeker] heeft echter te accepteren dat binnen de OR verschillende visies kunnen samenkomen en soms tot één standpunt gevormd moeten worden. Een ondubbelzinnig signaal dat de grens is bereikt acht het hof dan wel geboden voordat het ultimum remedium wordt ingezet.

Aansprakelijkheid Staat voor deskundigenonderzoek in het kader van gezag

Is het hof er ten onrechte aan voorbij gegaan dat in het kader van het deskundigenonderzoek (in casu beschermingsonderzoek Raad voor de Kinderbescherming) geen afweging behoefde te maken tussen de belangen van de vader en die van de moeder of de zoon, noch tussen een of meer van deze belangen en het belang van de Raad? Bij onderzoek in het kader van de beschermingstaak en de advisering heeft de Raad uitsluitend tot taak te handelen in het belang van het minderjarige kind.

Aan door de rechter ingeschakelde deskundigen dient de nodige vrijheid en zelfstandigheid te worden gelaten “om het onderzoek, waarvoor zij immers verantwoordelijk zijn, op de hun best voorkomende wijze te verrichten” (HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2141, NJ 1997/328, rov. 3.1, onder verwijzing naar Parl. Gesch. Nieuw Bewijsrecht, blz. 344). In lijn daarmee is het aan de Raad, als deskundige bij uitstek op het gebied van kinderbescherming, om te bepalen hoe hij zijn onderzoeken inricht en de daarop betrekking hebbende rapportages vormgeeft. De Raad heeft daarvoor richtlijnen en kwaliteitseisen opgesteld (zie de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 2.4).

Indien de Raad bij de uitvoering van zijn onderzoek onzorgvuldig handelt, kan de Staat (waarvan de Raad onderdeel is) voor de daaruit voortvloeiende schade uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn. 
Daaraan staat niet zonder meer in de weg dat de gestelde tekortkomingen in het onderzoek van de Raad ook aan de familierechter zijn voorgelegd en voor deze geen aanleiding hebben gevormd om van dat onderzoek voor zijn beslissing geen gebruik te maken, of nader onderzoek te gelasten, en tegen diens beslissing geen rechtsmiddel is aangewend.

In het licht van de vrijheid die de Raad als deskundige toekomt, is een onderzoek niet onzorgvuldig op de enkele grond dat dit ook op andere wijze, of met meer of andere middelen, had kunnen worden uitgevoerd. Waar het, bij een verwijt als de moeder de Raad in deze aansprakelijkheidsprocedure maakt, op aankomt is of de Raad heeft mogen menen zich met de uit zijn onderzoek verkregen informatie een verantwoord oordeel te kunnen vormen over hetgeen het belang van het kind vergt.

Het voorgaande geldt ook wanneer de Raad de rechter uit eigen beweging adviseert (art. 810 lid 2 Rv), of een beschermingsonderzoek verricht als bedoeld in art. 3.1 Jeugdwet.

Beëindiging gezag en benoeming deskundige

Heeft het hof ten onrechte niet beslist op het subsidiaire verzoek om een deskundige te benoemen, gezien de omstandigheid dat de moeder het verzoek ter mondelinge behandeling had ingetrokken maar dat later via haar advocaat heeft herroepen?

Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de moeder aldaar primair verzocht de verzoeken van de raad af te wijzen en subsidiair de uitspraak aan te houden in afwachting van onder meer de uitkomsten van de therapie van de dochter. Nadat het hof de zaak had aangehouden teneinde de advocaat van de moeder in de gelegenheid te stellen nadere informatie toe te zenden over genoemde therapie, heeft de advocaat bij brief van 10 november 2017 aan het hof bericht dat de moeder “haar ter zitting gedane beslissing om het verzoek om een second opinion te laten vallen, herroept”. (Zie nader over de gang van zaken in hoger beroep de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.4-2.5.)

Gelet op het voorgaande moet ervan worden uitgegaan dat de moeder haar in het appelschrift gedane subsidiaire verzoek tot benoeming van een deskundige op de voet van art. 810a lid 2 Rv, heeft gehandhaafd. Het hof had derhalve op dat verzoek moeten ingaan. Nu het hof dit heeft nagelaten – het verzoek wordt in de bestreden beschikking niet genoemd -, is de klacht gegrond. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

81 RO: waarde aandelen bij afwikkeling huwelijkse voorwaarden

Heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat de rechtbank voor de waarde van (de certificaten van) de aandelen in de A-groep de stellingen van partijen heeft gevolgd in die zin dat de laagste door een partij gehanteerde waarde is aangenomen (in het geval van de man een waarde van € 2.600.000,--)?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Deze klacht slaagt. Weliswaar heeft de man in eerste aanleg aanvankelijk het standpunt ingenomen dat de certificaten op € 2.600.000,-- dienen te worden gewaardeerd, maar hij heeft in de loop van de procedure in eerste aanleg een door B opgesteld rapport overgelegd, aan de hand waarvan hij heeft betoogd dat de waarde van de certificaten op ten hoogste € 1.830.161,-- moet worden bepaald. Voorts blijkt uit het proces-verbaal van de zitting van 16 november 2012 dat de rechtbank heeft beslist om uit te gaan van de waarde van de certificaten die - volgens de rechtbank - door de ondernemingskamer daaraan is toegekend. In het licht van een en ander is de vaststelling van het hof onbegrijpelijk.

81 RO: geestvermogens en goede trouw ten tijde van sluiten huwelijk

Heeft het hof terecht het oordeel van de rechtbank bekrachtigd dat het gesloten huwelijk tussen de man en de vrouw nietig is vanwege wilsonbekwaamheid van de vrouw en het ontbreken van de goede trouw bij de man?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Een deel van de medische verklaringen, maar niet al deze verklaringen dateren van na de huwelijksvoltrekking. De verklaring van de geriater van tijdens de ziekenhuisopname in september 2015 bijvoorbeeld, en de verklaringen van de huisarts van 17 en 28 september 2015 dateren van daarvóór (het betreft hier in ieder geval twee verschillende personen en niet een en dezelfde, zoals het onderdeel mogelijk lijkt te suggereren). Er is voorts ook een verklaring van de huisarts van 4 december 2015, dat wil zeggen kort na de huwelijksvoltrekking. Bovendien vallen uit dergelijke verklaringen, ook als deze dateren van enige tijd na de voor de toets van de wilsbekwaamheid relevante datum, in voorkomende gevallen – mede in het licht van het algemene verloop van de betreffende ziekte en het aan de hand van gebeurtenissen voor en na de relevante datum te reconstrueren concrete verloop van de ziekte in het voorliggende geval – tevens conclusies te trekken over de (naar een redelijke mate van waarschijnlijkheid aan te nemen) situatie op bedoelde datum. Sommige van de (latere) verklaringen spreken zich ook met zoveel woorden uit over het verleden, zoals met name ook de rapportage van dr. Dautzenberg zelf. Door deze verklaringen mede in zijn oordeel te betrekken, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting noch een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Transitievergoeding: belang van feiten na aanzegging niet-verlenging arbeidsovereenkomst

Heeft de kantonrechter terecht het verzoek om een transitievergoeding afgewezen na aanzegging niet-verlenging arbeidsovereenkomst en de feiten en omstandigheden sindsdien?

Verzoeker/werknemer heeft in deze procedure toekenning van een billijke vergoeding verzocht op de voet van art. 7:673 lid 9, aanhef en onder b, BW ten laste van werkgeefster. De kantonrechter heeft dit verzoek afgewezen. Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof als volgt overwogen:

“3.9. Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is geweest van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, zodat toekenning van een billijke vergoeding aan [verzoeker] zoals bedoeld in artikel 7:673 lid 9, aanhef en sub b, BW niet aan de orde is. Hetgeen zich na de kennisgeving aan [verzoeker] dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden voortgezet (dus na 18 april 2016) heeft voorgedaan, is voor de beoordeling niet van belang. Dit betekent dat de kantonrechter op goede gronden, waarmee het hof zich verenigt, de verzoeken van [verzoeker] heeft afgewezen. (…)”

Onderdeel 1 van het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat bij de beoordeling of het niet voortzetten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (art. 7:673 lid 9 BW), ook gewicht kan toekomen aan feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan in de periode die is gelegen tussen de aanzegging door de werkgever dat hij de arbeidsovereenkomst niet zal voortzetten en het einde van rechtswege, en dat daarbij eveneens gewicht kan toekomen aan feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na dat einde van rechtswege.

Anders dan onderdeel 1 betoogt, heeft het hof dit in rov. 3.9 van zijn beschikking echter niet miskend. Het hof heeft in rov. 3.9 met zijn overweging dat hetgeen zich na 18 april 2016 heeft voorgedaan, voor de beoordeling niet van belang is, kennelijk bedoeld dat zich na die datum geen feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die konden leiden tot een andere beoordeling van de aan het hof voorgelegde kwestie.

Verhouding hoofdprocedure en schadestaatprocedure bij werkgerelateerd verkeersongeval

Heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de eerdere hofuitspraak inzake de aansprakelijkheid van de werkgever op grond van art. 7:611 BW voor arbeidsgerelateerde verkeersongevallen gezien de verhouding tussen hoofdprocedure en schadestaatprocedure en de bestaande Hoge Raadjurisprudentie op dat punt?

Deze klacht is gegrond. Uitgangspunt is dat de rechter in de hoofdprocedure de grondslag voor aansprakelijkheid vaststelt en dat de rechter in de schadestaatprocedure gebonden is aan dat oordeel.
Het arrest van het hof van 17 april 2007 in de hoofdprocedure laat geen andere uitleg toe dan dat de grondslag voor de door het hof aangenomen aansprakelijkheid van verweerster/werkgeefster is gelegen in een rechtstreeks op art. 7:611 BW berustende verplichting van de werkgever om de werknemer diens schade als gevolg van een arbeidsgerelateerd verkeersongeval te vergoeden en dat het hof op die grondslag verweerster/werkgeefster aansprakelijk acht voor de schade die eiser/werknemer lijdt als gevolg van het hem overkomen verkeersongeval, en dus niet voor de schade die eiser/werknemer lijdt als gevolg van het ontbreken van een adequate verzekering. Een en ander blijkt uit de volgende overwegingen in het arrest van 17 april 2007 (zie hiervoor in 3.1 onder (v)):

- de weergave door het hof in rov. 4.13.3 van de grondslag van [eiser] ’ vordering “dat in dit geval Autoster (…) als werkgever ingevolge art. 7:611 BW aansprakelijk is, omdat [eiser] deze schade heeft opgelopen tijdens de deelname aan het verkeer in het kader van de uitoefening van zijn werkzaamheden.”;

- de overweging in rov. 4.13.3 dat [eiser] zich daarbij heeft beroepen op HR 12 januari 2001, NJ 2001/253 ( [...] / [...] ) en HR 9 augustus 2002, NJ 2004/235 ( [...] / [...] ). Deze arresten hielden, naar in 2007 algemeen werd aangenomen, in dat de werkgever, gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid en de uit goed werkgeverschap voortvloeiende verplichtingen, op grond van art. 7:611 BW aansprakelijk is voor de schade die de werknemer lijdt als gevolg van een ongeval tijdens vervoer per auto dat op één lijn moet worden gesteld met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden;

- het oordeel van het hof in rov. 4.13.4: “Onder deze omstandigheden is Autoster aansprakelijk te achten voor de door [eiser] bij of door het ongeval [onderstreping Hoge Raad] geleden schade, omdat deelname aan het verkeer in een werksituatie nu eenmaal een bepaald risico in het leven roept (…)”; 

- de formulering van het dictum: “Veroordeelt Autoster tot betaling van de door [eiser] naar aanleiding van het ongeval [onderstreping Hoge Raad] van 22 juli 1998 geleden schade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijk rente vanaf die datum tot aan de dag der algehele voldoening (…).”

Conclusie A-G: herstel arbeidsovereenkomst en treffen tussentijdse voorziening

Heeft het hof kunnen komen tot een herstel van de arbeidsovereenkomst tegen een latere datum dan de ontbindingsdatum zonder daarbij een voorziening te treffen voor de periode die ligt tussen ontbindingsdatum en hersteldatum?

A-G: Het hof is, gelet op zijn discretionaire bevoegdheid bij het bepalen van een datum voor herstel van de arbeidsovereenkomst, niet verplicht om de hersteldatum te bepalen op de ontbindingsdatum. Wanneer het hof kiest voor herstel tegen een latere datum, kan het hof voorzieningen treffen voor de ontstane overbruggingsperiode. Ook dit is weer geen verplichting, betreft immers opnieuw een discretionaire bevoegdheid. Voor zover het middel met de rechtsklacht ingang wil doen vinden dat het hof een voorziening  moet  nemen, faalt het. Het hof kan immers wel degelijk ook afzien van het treffen van een voorziening. Een dergelijke beslissing verlangt dan wel een deugdelijke motivering. Het hof heeft in het onderhavige geval echter geen woord gewijd aan het niet treffen van een voorziening voor de periode tussen de ontbinding en de hersteldatum van de arbeidsovereenkomst en daarmee ook geen zicht gegeven op achterliggende redenen van of argumenten voor zijn beslissing. Dat werknemer enkel herstel heeft verzocht en niet (ook) het treffen van een voorziening, is misschien niet handig en komt waarschijnlijk ook steeds minder vaak voor, maar lijkt me niet beslissend. Hij heeft het hof wat hersteldatum betreft ruimte gegeven in de inleiding op de grieven in zijn beroepschrift (herstellen ‘per een datum zoals het Hof zal menen te behoren’; randnummer 3.1.), maar mocht er daarbij wat mij betreft vanuit gaan dat het hof zich er bij de keuze voor de ene of de andere datum rekenschap van zou geven dat daaraan consequenties verbonden zijn. In het ene geval zouden voorzieningen aan de orde kunnen zijn die bij een andere keuze niet nodig of wellicht ook niet gerechtvaardigd zijn. Het hof heeft, het zij herhaald, hier veel ruimte, maar het moet wel inzicht geven dat en waarom het bepaalde keuzes maakt. Voor zover de onderdelen 1 en 2 klagen over een ontoereikende motivering, treffen zij daarmee dus doel.

Conclusie A-G: rechter kan arbeidsovereenkomst niet herstellen, dat kan alleen door partijen

Kan een arbeidsovereenkomst ook door een rechter worden hersteld?

A-G: Over deze kwestie is echter verwarring ontstaan doordat de Hoge Raad in zowel de  Mediant -beschikking als in de  Vlisco -beschikking het volgende heeft overwogen: 37

“In een zodanig geval kan de appelrechter of de verwijzingsrechter (de werkgever veroordelen om) de arbeidsovereenkomst (te) herstellen”.

Het tussen haakjes geplaatste zinsdeel ‘de werkgever veroordelen om’ zou zo gelezen kunnen worden, dat de Hoge Raad bedoelt dat er twee opties zijn, namelijk (1) de appelrechter of de verwijzingsrechter herstelt de arbeidsovereenkomst, of (2) de appelrechter of de verwijzingsrechter veroordeelt de werkgever tot herstel. (...)

 Ook Dekker heeft zich in zijn annotatie bij de  Vlisco -beschikking tegen het idee gekeerd dat de rechter zelf de bevoegdheid heeft om de arbeidsovereenkomst te herstellen: “Ook in rechtsoverweging 3.6.3 van de Vlisco-beschikking, waarin de Hoge Raad de verschrijving in de Mediant-beschikking corrigeert, zijn de woorden ‘de werkgever veroordelen om’ tussen haakjes geplaatst. Dat is in mijn ogen opmerkelijk, omdat de Hoge Raad daarmee inderdaad de mogelijkheid open lijkt te houden voor de gedachte dat de rechter niet de werkgever opdraagt de arbeidsovereenkomst te herstellen, maar dat herstel zélf bewerkstelligt. Een dergelijke gedachte is niet alleen, zoals A-G De Bock opmerkt, moeilijk te rijmen met de tekst van artikel 7:683 lid 3 BW, maar ook lijnrecht in strijd met de bedoeling van de wetgever.”

Ik vraag mij af of de Hoge Raad met de gewraakte overweging heeft bedoeld te zeggen dat de rechter ook zelf de arbeidsovereenkomst kan herstellen. Hier wreekt zich dat het tussen haakjes plaatsen van woorden tot meerdere interpretaties van de zin kan leiden. In de Schrijfwijzer van Renkema worden zes gevallen onderscheiden waarin gebruik kan worden gemaakt van ronde haakjes. Voor de uitleg van de overweging in de  Mediant -beschikking zijn de volgende gevallen relevant. Ronde haakjes kunnen bedoeld zijn (i) om een verklaring of toevoeging te geven, dus ter verduidelijking. Verder kan het plaatsen van een zinsdeel tussen ronde haakjes bedoeld zijn (ii) als alternatief voor komma’s, om een bepaalde toevoeging iets minder gewicht te geven. Het plaatsen van haakjes kan echter ook (iii) een alternatief aanduiden. Als voorbeeld van dat laatste staat er in de Schrijfwijzer: ‘U kunt dit vragen aan (de vervanger van) de leidster’. De vraag kan dus worden gesteld óf aan de leidster óf aan de vervanger van de leidster. Kennelijk hebben Houweling c.s. de ronde haakjes in deze laatste betekenis gelezen, als alternatieve mogelijkheden. 

Het is echter ook mogelijk dat de haakjes in de  Mediant -beschikking zijn bedoeld op de eerste manier, dus  ter verduidelijking . Ook Mees leest de bewuste overweging op deze manier; de haakjes betekenen ‘ lees als ’. De overweging houdt dan dus in dat de rechter de herstelsanctie op kan leggen, wat  neerkomt  op ‘ de werkgever veroordelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen ’. Deze lezing lijkt mij het meest aannemelijk, vooral nu uit de wetsgeschiedenis zó duidelijk blijkt dat de herstelsanctie inhoudt dat de rechter de werkgever veroordeelt tot herstel van de arbeidsovereenkomst. De bewuste overweging betekent dus “ dat de appelrechter of de verwijzingsrechter de werkgever kan veroordelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen”.  

Vanwege de onduidelijkheid die het tussen haakjes plaatsen van woorden of zinsdelen veroorzaakt, betoogde Castermans onlangs in een redactioneel in het NTBR dat de Hoge Raad daarmee zou moeten stoppen. Castermans geeft een aantal voorbeelden van arresten waarover daardoor verwarring is ontstaan. De zaken  Vlisco  en  Mediant   kunnen daaraan worden toegevoegd. 

Mijn conclusie tot zover is dat het niet de rechter is die de arbeidsovereenkomst herstelt. De rechter draagt de werkgever op de arbeidsovereenkomst te herstellen. Als rechtsfiguur is de herstelsanctie onder de Wwz daarmee vergelijkbaar met de herstelsanctie onder het oude ontslagrecht. Dat impliceert ook dat toepassing van de herstelsanctie  niet  betekent dat de oude arbeidsovereenkomst achteraf geacht wordt nooit te zijn beëindigd.

Billijke vergoeding indien tijdelijke arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd

Onderdeel 1 van het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat bij de beoordeling of het niet voortzetten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (art. 7:673 lid 9 BW), ook gewicht kan toekomen aan feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan in de periode die is gelegen tussen de aanzegging door de werkgever dat hij de arbeidsovereenkomst niet zal voortzetten en het einde van rechtswege, en dat daarbij eveneens gewicht kan toekomen aan feiten en omstandigheden die zich hebben

Is de schade van de werknemer beperkt tot de op 611-rustende verplichting om een verzekering af te sluiten in geval van een verkeersongeval?

Het arrest van het hof van 17 april 2007 in de hoofdprocedure laat geen andere uitleg toe dan dat de grondslag voor de door het hof aangenomen aansprakelijkheid van [verweerster] is gelegen in een rechtstreeks op art. 7:611 BW berustende verplichting van de werkgever om de werknemer diens schade als gevolg van een arbeidsgerelateerd verkeersongeval te vergoeden en dat het hof op die grondslag [verweerster] aansprakelijk acht voor de schade die [eiser] lijdt als gevolg van het hem overkomen verkeersongeval, en dus niet voor de schade die [eiser] lijdt als gevolg van het ontbreken van een adequate verzekering.Hetgeen het hof in het arrest van 17 april 2007 aan het slot van rov. 4.13.4 met betrekking tot de door Autoster afgesloten ongevallenverzekering overweegt (zie hiervoor in 3.1 onder (v)), is in het licht van de hiervoor vermelde passages onvoldoende om daaruit iets anders af te leiden. De desbetreffende overweging heeft kennelijk slechts de strekking dat aan de uit art. 7:611 BW voortvloeiende verplichting tot vergoeding van de ongevalsschade niet reeds is voldaan doordat Autoster een ongevallenverzekering heeft afgesloten, nu deze naar haar aard een beperkte dekking biedt en daarom niet voldoende is om de volledige schade van [eiser] als gevolg van het ongeval te vergoeden.
Aan het zojuist overwogene staat niet in de weg dat de Hoge Raad in het arrest van 19 december 2008 in de hoofdprocedure (zie hiervoor in 3.1 onder (vi)) heeft vooropgesteld (rov. 3.3) dat de werkgever, uit hoofde van zijn in art. 7:611 BW neergelegde verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van de werknemer wiens werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat hij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raakt bij een verkeersongeval, en dat schending van die verplichting leidt tot aansprakelijkheid jegens de werknemer voor zover deze door die tekortkoming schade heeft geleden.

Besluitvorming gemeente rond bijstandsverhaal vanwege zorgplicht kinderen

Dient een gemeente in het kader van bijstandsverhaal op de man ten aanzien van zijn financiële zorgplicht ten opzichte van zijn kinderen na beëindiging van de eerdere Participatiewet-uitkering een nieuw verhaalsbesluit te nemen?

Ja. Vast staat dat de gemeente de Participatiewet-uitkering van de vrouw vanaf 30 november 2017 heeft beëindigd en de gemeente met ingang van 15 januari 2018 opnieuw aan de vrouw een Participatiewet-uitkering verstrekt. De toekenning van deze uitkering betreft - zo blijkt ook uit een brief van de gemeente aan de vrouw van 12 februari 2018 - een nieuw besluit van de gemeente en niet een herleving van de eerdere uitkering. Anders dan de gemeente voorstaat, herleeft het besluit tot verhaal behorend bij de uitkering over de periode voor 30 november 2017 derhalve evenmin. Indien de gemeente over de periode vanaf 5 maart 2018 wederom tot verhaal van verleende bijstand wenst over te gaan, dient daartoe opnieuw een verzoek bij de rechtbank te worden ingediend. Het hof zal daarom het verzoek tot vaststelling van verhaal van verleende bijstand over de periode vanaf 5 maart 2018 afwijzen.

Problemen tijdens re-integratie leidt tot ontbinding arbeidsovereenkomst

Heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst kunnen ontbinden wegens verstoring van de arbeidsverhouding met toekenning van een transitievergoeding zonder billijke vergoeding? 

Uit de stellingen over en weer volgt naar het oordeel van het hof dat tussen partijen in de loop van 2017 een arbeidsconflict is ontstaan door de wijze waarop werknemer na zijn hersteldverklaring door werkgeefster (CSU) te werk is gesteld. Beide partijen hebben daarin een rol gespeeld: CSU kan verweten worden dat zij ten opzichte van werknemer die reeds bij herhaling te kampen heeft gehad met een ernstige depressie en stress en conflicten dient te vermijden, niet als goed werkgever heeft gehandeld. Vanaf 23 september 2016, het moment dat de toenmalige raadsman van werknemer aan CSU liet weten dat werknemer zich beschikbaar hield om voor 79,87% werkzaamheden te verrichten en aanspraak maakte op het bijbehorende salaris, tot 7 april 2017 heeft CSU werknemer zonder enige (medische) onderbouwing niet in staat gesteld om meer uren te werken dan 18 uur per week en heeft zij volstaan met betaling van het salaris behorende bij dit aantal werkuren. Van CSU had echter verwacht mogen worden dat zij behoedzaam met werknemer zou hebben gecommuniceerd en voortvarend daadwerkelijk actie zou hebben ondernomen om werknemer, eventueel na overleg met de bedrijfsarts, voor meer uren in te zetten, en ieder geval na diens volledige hersteldverklaring op 6 maart 2017 voltijds in te zetten en het volledige salaris te betalen. Door dat na te laten, heeft CSU in de hand gewerkt dat werknemer boos en gefrustreerd is geraakt en het vertrouwen in zijn werkgever heeft verloren. Het hof acht echter ook aannemelijk geworden dat werknemer op zijn beurt verweten kan worden dat hij zich ongenuanceerd en onnodig afwijzend over CSU heeft uitgelaten tegenover medewerkers en klanten van CSU, en het conflict met zijn werkgever nodeloos op de spits heeft gedreven door negatieve uitlatingen over CSU te doen tijdens de mondelinge behandeling van het kort geding, zoals CSU heeft gesteld en werknemer niet, althans niet gemotiveerd heeft weersproken. Al met al acht het hof voldoende aannemelijk geworden dat de arbeidsverhouding door toedoen van beide partijen duurzaam is verstoord, zodanig dat van CSU in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In hoger beroep is tussen partijen niet meer in geschil dat herplaatsing van werknemer in een andere passende functie niet mogelijk is, althans werknemer heeft geen grief gericht tegen het daartoe strekkende oordeel van de kantonrechter. Van feiten en omstandigheden op grond waarvan moet worden geoordeeld dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van CSU als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW, is niet gebleken. Voor toekenning van een billijke vergoeding aan werknemer bestaat daarom geen grond. 

Artikel 96 Rv, partijen zoeken zelf de kantonrechter uit

Beide partijen hebben de kantonrechter op de voet van het bepaalde in artikel 96 Rv verzocht het tussen hen gerezen geschil ten aanzien van de hoogte van de ontslagvergoeding te beslechten en daarbij de volgende vraag te beantwoorden:

Welke afvloeiingsregeling is voor de heer [partij A.] in het kader van de reorganisatie van het senior management bij de Volksbank van toepassing:

1. het Oude Sociaal Plan (2014-2016) dan wel 
2. het Nieuwe Sociaal Plan ( 2017-2020) dan wel 
3. het Sociaal Kader.” 

Ten aanzien van de onderhavige procedure hebben partijen procesafspraken gemaakt en overleg gevoerd over de aan te wijzen kantonrechter. Daarbij hebben partijen hoger beroep tegen de uitspraak van de kantonrechter niet uitgesloten.

Transitievergoeding en opvolgend werkgeverschap voorafgaand aan de WWZ

Hoe dient – ten behoeve van de transitievergoeding - de duur van de arbeidsovereenkomst te worden berekend voor de inwerkingtreding van de WWZ?

In de onderhavige zaak heeft de laatste werkgeverswisseling plaatsgevonden op 1 februari 2012. Werkgeverswisselingen die hebben plaatsgevonden voor 1 juli 2015 moeten in het kader van de transitievergoeding beoordeeld worden aan de hand van de maatstaf die tot 1 juli 2015 gold voor het aannemen van opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 (oud) BW (de ketenregeling). Deze maatstaf houdt in dat “enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever”. Zie HR 17 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2905, NJ 2018/126, rov. 3.8.4 in verbinding met rov. 3.8.1 (Constar).

Gedeeltelijk ontslag ambtenaar/rechter

Dient de vordering van de Procureur-Generaal dat de Hoge Raad de ambtenaar zal herplaatsen in haar ambt van rechter in de Rechtbank Noord-Holland voor 21,6 uur en zal ontslaan voor 7,2 uur met ingang van 1 december 2018, te worden toegewezen?

Ja. Artikel 46k, lid 1 en lid 5, Wrra bepaalt dat aan de rechterlijk ambtenaar, die ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, door de Hoge Raad een ander ambt of andere functie kan worden opgedragen, indien sprake is van passende arbeid. Indien een ambt wordt opgedragen voor minder uren dan het aantal uren dat hij zijn oorspronkelijke ambt gemiddeld per week vervulde, wordt hij door de Hoge Raad tevens ontslagen voor het meerdere aantal uren. 

Gelet op de door de Procureur-Generaal overgelegde stukken, waaronder met name het rapport van het arbeidskundig onderzoek, en het in raadkamer ingestelde onderzoek, is de Hoge Raad van oordeel dat er voldoende gronden aanwezig zijn om aan te nemen dat voor de betrokkene 21,6 uur als de maximaal haalbare werktijd beschouwd dient te worden en dat deze uren door herplaatsing in het ambt van rechter kunnen worden ingevuld. Dit leidt vervolgens tot de conclusie dat de betrokkene voor de overige 7,2 uur van haar werktijd voor ontslag als rechterlijk ambtenaar in aanmerking komt.

Berekening duur arbeidsovereenkomst in verband met opvolgend werkgeverschap voor inwerkingtreding WWZ.

Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof blijkens zijn in rov. 3.3 en 3.4 gegeven oordeel is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het betoogt dat voor de berekening van de transitievergoeding niet dient te worden uitgegaan van de toepasselijkheid van art. 7:673 lid 4, aanhef en onder b, tweede volzin, BW omdat deze bepaling per 1 juli 2015 in werking is getreden en daaraan geen terugwerkende kracht toekomt. Bij werkgeverswisselingen die gelegen zijn voor 1 juli 2015 moet de bepaling van de duur van de arbeidsovereenkomst aan de hand waarvan de aanspraak op en de omvang van een transitievergoeding worden vastgesteld, plaatsvinden met inachtneming van de in HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603, NJ 2013/171 ([.../...]) aan opvolgend werkgeverschap gestelde eisen.

3.4  Deze klacht is gegrond. In de onderhavige zaak heeft de laatste werkgeverswisseling plaatsgevonden op 1 februari 2012. Werkgeverswisselingen die hebben plaatsgevonden voor 1 juli 2015 moeten in het kader van de transitievergoeding beoordeeld worden aan de hand van de maatstaf die tot  1 juli 2015 gold voor het aannemen van opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 (oud) BW (de ketenregeling).

Conclusie A-G over omvang huwelijksgemeenschap en toepasselijkheid BW

Is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door te oordelen of art. 1:94 BW (oud) een niet-gerechtvaardigd onderscheid maakt tussen Nederlandse en Russische erflaters?

A-G: Bij de behandeling van dit onderdeel kan worden vooropgesteld dat het voor de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, zoals hier aan de orde is, geen wezenlijk verschil maakt of die rechtsgronden gelegen zijn in het nationale recht, of, zoals hier, in bepalingen van het EVRM en de daarbij behorende protocollen. De bepalingen (grondrechten) van het EVRM zijn over het algemeen niet van openbare orde; dat geldt in ieder geval voor het hier aan de orde zijnde artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM in combinatie met art. 14 EVRM en voor artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM, artikelen die op zichzelf reeds beperkingen toelaten of waaraan beperkingen inherent zijn. De vraag of de rechtsgronden door de rechter kunnen (en dus moeten) worden aangevuld, dient dan ook gewoon volgens de regels van art. 24 en 25 Rv te worden beantwoord. Van een (volledige) ambtshalve toetsing aan het EVRM (buiten het partijdebat om) – zoals dat in beginsel wel het geval is bij het uit EU-richtlijnen voortvloeiende consumentenrecht – is naar Nederlands recht dan ook geen sprake, en deze wordt evenmin door het EVRM of de rechtspraak van het EHRM vereist.

Conclusie A-G: ontslaggrond en herplaatsing van expat-werknemer

Is er sprake van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen een expat-werknemer en werkgeefster?

A-G: De toelichting in het cassatieverzoekschrift haakt aan bij de overweging van het hof dat de “mobiele en tijdelijke inzetbaarheid” van de werknemer binnen het Shell-concern inherent is aan de hoedanigheid van  expat  (rov. 6). De werknemer betoogt dat de tijdelijkheid van uitzending als  expat  voor rekening en risico van de werkgeefster komt. Voor zover hierin al een afzonderlijke klacht is te lezen, gaat deze niet op. Het hof heeft – als zodanig onbestreden in cassatie – vastgesteld dat uitzending van een  expat  binnen het Shell-concern “per definitie steeds tijdelijk” is en dat van de  expat  dan ook mobiliteit wordt verwacht (rov. 1.3.1). Verder heeft het hof vastgesteld – eveneens onbestreden – dat de onderhavige arbeidsovereenkomst een “papieren” dienstverband betreft, dat geen ander doel heeft dan de werknemer een betrekking te geven waarin hij hetzij een nieuwe functie zou vinden hetzij overtollig raakt (rov. 1.8). Tegen die achtergrond heeft het hof in rov. 6 geoordeeld dat – kort samengevat – een h-grond zich voordoet wanneer de werknemer niet meer binnen een redelijke termijn herplaatsbaar is binnen het Shell-concern. Kennelijk is het hof van oordeel dat deze arbeidsovereenkomst – waaraan mobiele en tijdelijke inzetbaarheid eigen is – bij gebreke van herplaatsingsmogelijkheden een ‘lege huls’ is geworden, in de zin van de hiervoor besproken rechtspraak en vakliteratuur. Dat oordeel berust m.i. niet op een onjuiste rechtsopvatting. De redengeving behoefde geen nadere uitwerking om voor de lezer begrijpelijk te zijn. Ik breng in herinnering dat het al dan niet aanwezig zijn van een bepaalde ontslaggrond, verweven als zij is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst .

Reikwijdte overeengekomen loon

Zijn partijen overeengekomen dat het loon van werkneemster inclusief vakantietoeslagen is?

Artikel 5 uit de arbeidsovereenkomst tussen partijen luidt als volgt:

“Werknemer ontvangt een salaris volgens CAO (functie groep 1) door werkgever te voldoen aan het begin van iedere maand voor de maand ervoor. Vakantietoeslag, uitbetaalde vrije dagen en overige toeslagen zijn bij het salaris inbegrepen.”

Ten aanzien van deze bepaling stelt de kantonrechter voorop dat de inhoud daarvan onduidelijk is. De kantonrechter leidt uit de arbeidsovereenkomst af dat op de arbeidsovereenkomst de Horeca-cao, die gold op het moment van het aangaan van de arbeidsovereenkomst, van toepassing is verklaard op de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Raadpleging van deze cao leert niet dat conform deze cao een all-in loon wordt afgesproken, terwijl uit voornoemde bepaling blijkt dat partijen met elkaar zouden hebben afgesproken dat het loon van werkneemster een zogenoemd all-in loon zou zijn. Hoe hoog het uurloon of het maandloon van werkneemster, inclusief en exclusief vakantietoeslag en vergoeding voor de vakantie-uren, zou zijn, blijkt niet uit deze bepaling.

Weging tussen verklaringen bedrijfsarts en verklaringen eigen behandelaars bij ontbinding

Heeft de kantonrechter terecht de arbeidsovereenkomst vernietigd op grond van de verklaringen van de bedrijfsarts en ten onrechte heeft overwogen dat er geen opzegverbod wegens ziekte was, gezien ook de overgelegde verklaringen van werkneemster? 

Tegenover het advies van de arbo-arts en ter motivering van haar stelling dat zij arbeidsongeschikt is wegens ziekte, heeft verzoekster/werkneemster verschillende verklaringen overgelegd van haar behandelaars. Huisarts […] schrijft op 14 maart 2017 dat verzoekster sinds 2011 aan een depressie lijdt en zij een aanpassingsstoornis heeft (productie 5 verweerschrift eerste aanleg). Voorts schrijft hij: “ Naar mijn idee is ze sinds jaren zo ziek dat van haar geen normale arbeidsprestatie te verwachten is ”. Psychosociaal therapeut […] schrijft in haar brieven van 10 oktober 2016 en 20 januari 2017 (productie 23 en 24 beroepschrift) dat verzoekster alle kenmerken van een zware burn-out heeft en zij zeker anderhalf à twee jaar nodig heeft om weer volledig arbeidsgeschikt te zijn. Mevrouw […], GZ-psycholoog, schrijft in haar brief van 23 mei 2016 (productie 21 beroepschrift) dat verzoekster zich heeft gemeld met ernstige stressklachten en dat haar draagkracht momenteel erg zwak is. Mevrouw […], de hoofdbehandelaar, voegt hieraan toe dat een langduriger herstelproces en stabilisatie geadviseerd wordt (productie 22 beroepschrift). Het hof kent aan de adviezen van deze behandelaars van verzoekster minder gewicht toe dan aan het gemotiveerde advies van de arbo-arts. Het hof weegt daarbij mee dat de huisarts, noch de GZ-psycholoog, noch de psychosociaal therapeut, deskundig zijn in het geven van een medisch oordeel over de arbeids(on)geschiktheid van verzoekster. Een bedrijfsarts en een verzekeringsarts zijn dat wel.

(...)

Zoals hiervoor is overwogen kent het hof doorslaggevende betekenis toe aan het advies van de arbo-arts van 13 februari 2013, dat gebaseerd is op een onafhankelijk deskundig onderzoek en dat inhoudt dat er geen (medische) beperkingen bij verzoekster waren ten aanzien van de arbeid. Er is daarom - zoals de kantonrechter in eerste aanleg ook heeft geconcludeerd - geen sprake van een opzegverbod tijdens ziekte ten tijde van het indienen van het verzoekschrift in eerste aanleg op 15 februari 2017, dat aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat. Evenmin staat arbeidsongeschiktheid ingetreden op een later moment dan dat van indiening aan ontbinding in de weg. Het hof concludeert verder dat gelet op het onderliggende feitencomplex, de kantonrechter met betrekking tot de ziekte en arbeidsongeschiktheid van verzoekster, niet van onvolledige en/of onjuiste feiten is uitgegaan, noch dat de vaststelling van de feiten onvolledig is geweest. De grieven 1 en 2 falen dan ook.

Waar dient in een procedure vanuit te worden gegaan; van de eigen behandelaars of de bedrijfsarts?

Zoals hiervoor is overwogen kent het hof doorslaggevende betekenis toe aan het advies van [arts] van 13 februari 2013, dat gebaseerd is op een onafhankelijk deskundig onderzoek en dat inhoudt dat er geen (medische) beperkingen bij [verzoekster] waren ten aanzien van de arbeid. Er is daarom - zoals de kantonrechter in eerste aanleg ook heeft geconcludeerd - geen sprake van een opzegverbod tijdens ziekte ten tijde van het indienen van het verzoekschrift in eerste aanleg op 15 februari 2017, dat aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat. Evenmin staat arbeidsongeschiktheid ingetreden op een later moment dan dat van indiening aan ontbinding in de weg.

Het hof concludeert verder dat gelet op het onderliggende feitencomplex, de kantonrechter met betrekking tot de ziekte en arbeidsongeschiktheid van [verzoekster] , niet van onvolledige en/of onjuiste feiten is uitgegaan, noch dat de vaststelling van de feiten onvolledig is geweest. De grieven 1 en 2 falen dan ook.

Bopz: rechter kan enkel oordelen op basis van verzoeken van officier van justitie

Heeft de rechtbank ambtshalve een voorlopige machtiging kunnen verlenen nu er geen verzoek daartoe was overgelegd en met als reden dat een voorlopige machtiging het mindere is van de verzochte machtiging voortgezet verblijf?

Uitgangspunt is dat de rechtbank niet de bevoegdheid heeft en behoort te hebben ambtshalve een andere machtiging te verlenen dan door de officier van justitie is verzocht. Daarom is bepaald dat, indien de rechtbank een andere maatregel passender acht, zij op de voet van art. 8a Wet Bopz de officier van justitie de vraag kan voorleggen of een andere machtiging niet passender is. Afgezien van die mogelijkheid kan de rechtbank een andere machtiging dan primair verzocht slechts verlenen indien zij in het verzoek van de officier van justitie tevens een subsidiair verzoek tot het verlenen van die andere machtiging mocht lezen. (HR 29 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT1744, NJ 2009/115).

Met haar oordeel dat een voorlopige machtiging kan worden beschouwd als “het mindere” ten opzichte van een machtiging tot voortgezet verblijf heeft de rechtbank het hiervoor overwogene miskend. De rechtbank heeft immers vastgesteld dat de officier van justitie naar aanleiding van de, op de voet van art. 8a Wet Bopz gestelde, vraag of een andere machtiging niet passender is, het verzoek tot verlening van een machtiging tot voortgezet verblijf heeft gehandhaafd. Zij heeft niet vastgesteld dat de officier van justitie subsidiair een voorlopige machtiging heeft verzocht. Het middel slaagt dus.

Bewijsaanbod bij mondelinge afspraak over vakanties

Heeft het hof ten onrechte het bewijsaanbod van werknemer gepasseerd met betrekking tot zijn stelling dat sprake was van een mondelinge afspraak (‘gentlemen’s agreement’) dat hij in oktober van ieder jaar vakantie mocht opnemen?

Ja. Werknemer heeft in zijn verzoekschrift in hoger beroep (nr. 91 e.v.) onder meer aangevoerd dat Veka en werknemer mondeling hadden afgesproken dat werknemer ieder jaar in oktober vakantiedagen mocht opnemen om naar Spanje af te reizen, dat daarom werknemer deze vakantie altijd ver van tevoren boekte, dat alle vorige bedrijfsleiders (bij naam genoemd) van deze mondelinge afspraak op de hoogte waren, en dat als tegenprestatie was afgesproken dat werknemer gedurende de gehele bouwvak zou doorwerken. Volgens werknemer hebben al zijn leidinggevenden door de jaren heen gevolg gegeven aan deze afspraak. Werknemer heeft verzocht een van de voormalige bedrijfsleiders – bij naam genoemd – als getuige te horen (verzoekschrift in hoger beroep nr. 130).

Het bewijsaanbod ziet op een mondelinge afspraak tussen werknemer en Veka. De stelling terzake van werknemer is voldoende uitgewerkt en duidelijk en zijn bewijsaanbod is voldoende specifiek en ter zake dienend om werknemer overeenkomstig art. 166 lid 1 Rv toe te laten tot het bewijs van die stelling. Dat Veka geen bouwvak kent, dat zij ontkent een toezegging te hebben gedaan en dat werknemer de door hem gestelde afspraak niet op het verlofbriefje heeft vermeld, maakt dit niet anders. Anders dan het hof heeft overwogen, heeft de afspraak zoals die door werknemer is gesteld, onmiskenbaar mede betrekking op de toekomst en is deze dus relevant. Het hof had dan ook niet aan het bewijsaanbod mogen voorbijgaan. (Zie onder meer HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270 en HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:49.)

De klacht van onderdeel 1 slaagt derhalve.

Gewichtige redenen om vakantie te weigeren

Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. Het is tot de slotsom gekomen dat voldoende aannemelijk is dat sprake was van gewichtige redenen voor Veka om niet in te stemmen met de gevraagde vakantie, en dat het gedrag van [verzoeker] een dringende reden opleverde om hem op staande voet te ontslaan.

Met betrekking tot een door [verzoeker] gedaan bewijsaanbod heeft het hof als volgt overwogen:

“5.10 De stelling van [verzoeker] dat hij met Veka een afspraak had om altijd in oktober met vakantie te gaan en in ruil daarvoor gedurende de Bouwvak doorwerkt, is gemotiveerd betwist door Veka.
Zij heeft daartoe onbestreden aangevoerd dat Veka geen Bouwvak kent en dat zij geen toezegging heeft gedaan, inhoudende dat [verzoeker] altijd in oktober met vakantie zou mogen gaan. Tegenover deze betwisting heeft [verzoeker] geen nadere feiten gesteld. Het hof passeert dan ook zijn bewijsaanbod. Daarbij overweegt het hof dat het feit dat [verzoeker] jarenlang met instemming van de toen bij Veka werkzame bedrijfsleiders in oktober met vakantie naar Spanje is gegaan, niet een toezegging voor de toekomst impliceert, terwijl voorts niet valt in te zien, waarom [verzoeker] – zonder toelichting omtrent de gestelde afspraak op het verlofbriefje – een verlofaanvraag met betrekking tot de bedoelde periode heeft ingediend.”
Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. Het is tot de slotsom gekomen dat voldoende aannemelijk is dat sprake was van gewichtige redenen voor Veka om niet in te stemmen met de gevraagde vakantie, en dat het gedrag van [verzoeker] een dringende reden opleverde om hem op staande voet te ontslaan.

Met betrekking tot een door [verzoeker] gedaan bewijsaanbod heeft het hof als volgt overwogen:

“5.10 De stelling van [verzoeker] dat hij met Veka een afspraak had om altijd in oktober met vakantie te gaan en in ruil daarvoor gedurende de Bouwvak doorwerkt, is gemotiveerd betwist door Veka.
Zij heeft daartoe onbestreden aangevoerd dat Veka geen Bouwvak kent en dat zij geen toezegging heeft gedaan, inhoudende dat [verzoeker] altijd in oktober met vakantie zou mogen gaan. Tegenover deze betwisting heeft [verzoeker] geen nadere feiten gesteld. Het hof passeert dan ook zijn bewijsaanbod. Daarbij overweegt het hof dat het feit dat [verzoeker] jarenlang met instemming van de toen bij Veka werkzame bedrijfsleiders in oktober met vakantie naar Spanje is gegaan, niet een toezegging voor de toekomst impliceert, terwijl voorts niet valt in te zien, waarom [verzoeker] – zonder toelichting omtrent de gestelde afspraak op het verlofbriefje – een verlofaanvraag met betrekking tot de bedoelde periode heeft ingediend.”

Transitievergoeding bij ontslag wegens ziekte kort voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd

De rechter dient bij de beoordeling of de toepassing van een wettelijke regel in een bepaald geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:2 lid 2 BW of art. 6:248 lid 2 BW), terughoudendheid te betrachten. Dit geldt te meer indien het gaat om een regel van dwingend recht (zie onder meer HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7122, NJ 2011/167, rov. 3.8 en HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5695, NJ 2012/396, rov. 4.2.1). De regeling van de transitievergoeding in art. 7:673 BW is dwingendrechtelijk van aard.

De wetgever heeft gekozen voor een abstract en gestandaardiseerd stelsel, waarin de voorwaarden voor het recht op een transitievergoeding en de regels voor de berekening van de hoogte daarvan, nauwkeurig in de wet zijn omschreven. In dat stelsel wordt geen rekening gehouden met andere dan de in art. 7:673-673d BW vermelde omstandigheden (vgl. HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:651, rov. 3.3.8). Het abstracte en gestandaardiseerde karakter van de regeling van de transitievergoeding komt onder meer hierin tot uiting, dat voor de aanspraak niet van belang is of de werknemer na het eindigen van de arbeidsovereenkomst werkloos is, dan wel aansluitend een andere baan heeft gevonden (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 70). Ook werknemers van wie de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd wegens twee jaren van ziekte (art. 7:669 lid 3, aanhef en onder b, BW in verbinding met art. 7:670 lid 1, aanhef en onder a, BW), hebben recht op een transitievergoeding (Kamerstukken I, 2013/14, 33818, C, p. 96). De wetgever heeft onder ogen gezien dat de wettelijke regeling van de transitievergoeding ertoe kan leiden dat een werknemer die kort voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd wordt ontslagen, recht heeft op een transitievergoeding die hoger is dan het loon dat hij zou hebben ontvangen wanneer hij in dienst zou zijn gebleven. Dit valt met name af te leiden uit de grafieken die zijn opgenomen in de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II, 2013/14, 33818, nr. 7, p. 70-71), waarin achtereenvolgens zijn weergegeven de opbouw van de ontbindingsvergoeding volgens de kantonrechtersformule (de oude situatie) en de opbouw van de transitievergoeding (de nieuwe situatie). Uit de grafieken volgt dat de transitievergoeding tot aan het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd onverkort blijft toenemen, terwijl de lijn van de hoogte van de voormalige ontbindingsvergoeding in de jaren voor de pensioengerechtigde leeftijd scherp naar beneden afbuigt. Dit laatste is in lijn met de destijds geldende Aanbeveling 3.5 van de Kring van Kantonrechters, die erin voorzag dat de ontbindingsvergoeding in beginsel niet hoger zou zijn dan de inkomstenderving tot aan de pensioneringsdatum. Een dergelijke afbouwregeling heeft de wetgever voor de transitievergoeding klaarblijkelijk niet gewenst.

Conclusie A-G: eenzijdige wijziging arbeidsvoorwaarden (salarisverlaging) en onder protest werken in de andere functie

Heeft werkgever, een uitvaartonderneming, terecht het salaris van werknemer eenzijdig verlaagd?

A-G: Het is de werkgéver die een wijziging van de arbeidsvoorwaarden nastreeft; het ligt dan ook op zijn weg om hetzij de welbewuste instemming van de werknemer te verkrijgen, hetzij te komen tot een rechtens aanvaardbare eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden (zie onder 3.7 e.v.). Hiermee is niet te verenigen dat de werknemer gedwongen zou zijn om zijn loon of baan op het spel te zetten, om de werkgever duidelijk te maken dat hij niet instemt met de voorgestelde wijziging. 

Kortom, de werknemer die onder protest werkzaamheden uitvoert die behoren bij een in opdracht van de werkgever vervulde gewijzigde functie waaraan een lager loon is verbonden, kan niet worden tegengeworpen dat hij door het feitelijk vervullen van de gewijzigde functie deze ‘dus’ heeft aanvaard. Het hof is er dan ook ten onrechte vanuit gegaan dat eiser met het sedert 2013 vervullen van de gewijzigde functie van gespecialiseerd productiemedewerker, deze functie  daarmee  ook heeft geaccepteerd (in de zin van artikel 18 lid 5 CAO).
De onderdelen I en/of II slagen ook voor zover zij een rechtsklacht met deze strekking behelzen.

Hierbij is ten slotte nog op te merken dat de onderhavige zaak zich erdoor kenmerkt dat (een deel van) de werkzaamheden van eiser in de loop van een aantal jaren geleidelijk zijn gewijzigd. Dat zal zich in de praktijk veel vaker voordoen. Werknemers zien zich regelmatig geconfronteerd met nieuwe taken, die niet tot de oorspronkelijk ‘bedongen arbeid’ behoorden. Daarvoor is zeker niet altijd een interne reorganisatie vereist, al dan niet in combinatie met een nieuw functiegebouw. Zo kunnen werkzaamheden veranderen doordat nieuwe machines of nieuwe technologische ontwikkelingen bepaalde werkzaamheden overbodig maken of andersoortige werkzaamheden vereisen, doordat collega’s vertrekken of afwezig zijn waardoor werkzaamheden van hen moeten worden overgenomen (of juist het omgekeerde: de komst van nieuwe collega’s die taken overnemen), of doordat externe omstandigheden, zoals een veranderende markt, een andere invulling van de oorspronkelijke functie vergt. Vaak zal sprake zijn van een geleidelijk proces, waarbij niet één duidelijk moment is aan te wijzen waarop sprake is van een ‘gewijzigde functie’. Van werknemers zal in het algemeen worden gevergd dat zij zich flexibel opstellen en bereid zijn om ook werkzaamheden die buiten hun oorspronkelijke takenpakket (het werk ‘waarvoor je bent aangenomen’) liggen, gewoon uit te voeren. 

Dit maakt het des te onredelijker om een werknemer die zich uiteindelijk, na verloop van een aantal jaren, geconfronteerd ziet met een ‘uitgeklede functie’ en dán te horen krijgt dat daarbij een lager salaris behoort, tegen te werpen dat hij al eerder de gewijzigde functie met een daaraan verbonden lager loon ‘heeft aanvaard’. Een dergelijke benadering zou in de hand werken dat een werknemer die zijn rechten wil veiligstellen, steeds kenbaar moet maken dat wijzigingen in zijn oorspronkelijke takenpakket niet zijn instemming hebben, althans niet tot de oorspronkelijke ‘bedongen arbeid’ behoren. Dat is bepaald ongewenst en past ook niet bij de eisen aan ‘de moderne werknemer’, die juist moet openstaan voor veranderingen en multi-inzetbaar moet zijn in een veranderende arbeidsmarkt.

Werkneemster hoeft niet ieder uur dat zij claimt te hebben gewerkt te bewijzen.

Nu niet is gebleken van een deugdelijke urenadministratie door [de VOF] , die zij als goed werkgever wel behoort bij te houden, en de werkroosters niet voldoende betrouwbaar zijn, is de kantonrechter er terecht toe overgegaan om schattenderwijs het aantal uren dat [verweerster] heeft gewerkt te bepalen, waarbij het erom gaat of voldoende aannemelijk is dat zij dat aantal uren heeft gewerkt. Tegen deze achtergrond wordt het verweer dat [verweerster] ieder uur dat zij claimt, zal moeten bewijzen, verworpen. 

Geen verklaring B&W nodig bij uithuisplaatsing bij andere ouder

Dient bij uithuisplaatsing van een kind bij de andere ouder een verklaring van B&W omtrent de beschikbare voorzieningen te worden overgelegd?

Nee. Het besluit van het college dat op grond van art. 1:265b lid 2 BW moet worden overgelegd, ziet in geval van een uithuisplaatsing op het verlenen van een individuele voorziening als bedoeld in art. 2.3 lid 1 Jeugdwet. Een zodanige voorziening wordt door het college getroffen en bestaat meestal uit plaatsing van de minderjarige bij een pleeggezin of in een instelling. 
De gemeente is voor die plaatsing financieel verantwoordelijk. Daarom moet aan een dergelijke voorziening een verleningsbesluit ten grondslag liggen, dat jegens de gemeente ook een aanspraak van de jeugdige of zijn ouders op deze voorziening vestigt (vgl. Kamerstukken II 2012/13, 33684, nr. 3, p. 139). Indien het verzoek van de raad strekt tot plaatsing van het kind bij de andere met het gezag belaste ouder, is van een door de gemeente te treffen en te financieren individuele voorziening echter geen sprake. De in art. 1:265b lid 2 BW gestelde eis ziet dan ook niet op dit geval. Bij een verzoek van de raad of het openbaar ministerie om een machtiging tot uithuisplaatsing behoeft dus geen verleningsbesluit van het college te worden overgelegd indien het verzoek strekt tot plaatsing bij de andere met het gezag belaste ouder.

81 RO: IPR, gewone verblijfplaats en toepassing Bulgaars recht

Heeft het hof een verkeerde uitleg gegeven aan het begrip gewone verblijfplaats van het kind?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Het Alimentatieprotocol voorziet niet in een definitie van de term ‘gewone verblijfplaats’. In het Toelichtend Rapport Report van Andrea Bonomi wordt over dit begrip het volgende vermeld (... niet opgenomen, red.).

Uit het Toelichtend Rapport blijkt dat het begrip ‘gewone verblijfplaats’ een zekere duurzaamheid impliceert. Een verblijf van tijdelijke aard is niet voldoende om van een gewone verblijfplaats te spreken In rov. 3.5.2 van de tussenbeschikking heeft het hof in het kader van de uitlegging van het begrip ‘gewone verblijfplaats’ in overeenstemming met art. 20 Alimentatieprotocol rekening gehouden met het internationale karakter van het Alimentatieprotocol en met de noodzaak de uniforme toepassing ervan te bevorderen. Het hof heeft voor de uitleg van het begrip ‘gewone verblijfplaats’ aansluiting gezocht bij de vaste rechtspraak van het HvJEU ten aanzien van dit begrip in de Verordening Brussel II-bis. Ook sluit de uitleg van dit begrip aan bij de rechtspraak van Uw Raad. Ik wijs erop dat het HvJEU in een recente prejudiciële beslissing heeft geoordeeld dat het bevoegd is om het Alimentatieprotocol uit te leggen. Het HvJEU heeft in deze beslissing ook overwogen dat het stelsel van het Alimentatieprotocol ertoe strekt de voorspelbaarheid van het toepasselijke recht te waarborgen door ervoor te zorgen dat het aangewezen recht een voldoende nauwe band met de betrokken gezinssituatie vertoont (rov. 41) en dat art. 3 lid 1 Alimentatieprotocol het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van de schuldeiser van toepassing verklaart, omdat dit recht de meest nauwe band heeft met de situatie van de schuldeiser en derhalve het meest geschikt lijkt om de concrete problemen van de onderhoudsgerechtigde te regelen (rov. 42). Het HvJEU heeft in deze beslissing geen nadere omschrijving gegeven van het begrip ‘gewone verblijfplaats’, hetgeen in de desbetreffende prejudiciële zaak ook niet aan de orde was. Gelet op de vaste rechtspraak van het HvJEU over dit begrip in het kader van de Verordening Brussel II-bis, is voldoende duidelijk welke invulling aan dit begrip moet worden gegeven, ook als het begrip wordt gebruikt als aanknopingsfactor van de conflictregeling in andere verordeningen op het gebied van het internationaal privaatrecht. Voor het stellen van een prejudiciële vraag aan het HvJEU zie ik dan ook geen noodzaak. De invulling die het hof in rov. 3.5.3 en 3.5.4 van de tussenbeschikking in het licht van de feiten en omstandigheden heeft gegeven aan de inhoud van het begrip ‘gewone verblijfplaats’, getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting. Onjuist is de door de klacht verdedigde stelling dat de ‘gewone verblijfplaats’ dient te worden opgevat als de ‘feitelijke verblijfplaats’ van de onderhoudsgerechtigde. Het hof heeft op basis van de feiten en omstandigheden geoordeeld dat de gewone verblijfplaats van het kind in de periode van 21 november 2014 tot 1 augustus 2015 in Nederland is gelegen en dat derhalve in die periode de onderhoudsverplichting ingevolge art. 3 lid 1 Alimentatieprotocol wordt beheerst door Nederlands recht. Van een schending van art. 25 Rv is evenmin sprake. Het onderdeel faalt.

Verhouding tussen intrekking ontbindingsverzoek en transitievergoeding

Mag de ontbindingsrechter gelegenheid bieden tot intrekking van het verzoek als er alleen een transitievergoeding wordt toegekend?

Ingevolge het bepaalde in art. 7:686a lid 6 BW stelt de rechter, alvorens een ontbinding uit te spreken als bedoeld in art. 7:671b BW of art. 7:671c BW waaraan een vergoeding verbonden wordt, partijen van zijn voornemen in kennis en stelt hij een termijn, binnen welke de verzoeker de bevoegdheid heeft zijn verzoek in te trekken. 
Zoals blijkt uit de verwijzing naar de art. 7:671b BW en 7:671c BW, geldt deze verplichting om gelegenheid te geven tot intrekking van het ontbindingsverzoek uitsluitend indien een van de in die bepalingen bedoelde vergoedingen wordt toegekend aan de verwerende partij. Die verplichting geldt derhalve niet in het geval waarin de rechter de werkgever niet veroordeelt tot betaling van een billijke vergoeding, maar wel tot betaling van de transitievergoeding, waarvan de verschuldigdheid rechtstreeks uit art. 7:673 BW voortvloeit en de hoogte volgens vaste regels wordt berekend. Het hof is dan ook terecht hiervan uitgegaan.

Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het hof heeft geoordeeld dat een ontbindingsverzoek nog kan worden ingetrokken nadat de ontbinding is uitgesproken, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft geoordeeld dat het de rechter is toegestaan een voorwaardelijke beslissing te geven, waarbij de voorwaarde inhoudt dat het ontbindingsverzoek niet voor een bepaalde datum wordt ingetrokken. Dat oordeel is juist, met dien verstande dat de rechter bij het geven van een voorwaardelijke beslissing acht dient te slaan op hetgeen hierna in 3.4.2 wordt overwogen. Anders dan het onderdeel betoogt, staat daaraan niet in de weg dat de verzoeker het in zijn macht heeft om deze voorwaarde in vervulling te laten gaan. Voor zover het onderdeel van een andere rechtsopvatting uitgaat, faalt het.

Opmerking verdient dat hetzelfde resultaat kan worden bereikt doordat de rechter, met inachtneming van hetgeen hierna in 3.4.2 wordt overwogen, in een tussenuitspraak zijn voornemen aankondigt de arbeidsovereenkomst te ontbinden en daaraan een billijke vergoeding of een transitievergoeding te verbinden, waarbij hij de verzoeker gedurende een daarbij bepaalde periode in de gelegenheid stelt het verzoek in te trekken, bij gebreke waarvan een einduitspraak volgt overeenkomstig het aangekondigde voornemen.

Beding in arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandige niet oneerlijk

Prejudiciële vraag: is artikel 14 van de polisvoorwaarden voor consumenten een oneerlijk beding in de zin van richtlijn 93/13/EEG, zowel ten aanzien van het vaststellen van de mate van arbeidsongeschiktheid door de door Nationale-Nederlanden aangewezen deskundigen, als ten aanzien van de bezwaartermijn van 30 dagen?

De inhoud van het Protocol bij claims op Individuele Arbeidsongeschiktheidsverzekeringen (2016) van het Verbond van Verzekeraars en inachtneming van de  contra proferentem -regel (zie hiervoor in 3.7.5) brengen mee dat de Hoge Raad voor de beantwoording van de prejudiciële vragen ervan uit zal gaan dat het beding de betekenis heeft die Nationale-Nederlanden daaraan geeft (zie hiervoor in 3.7.3), te weten: de in de eerste zin daarvan beschreven procedure leidt tot een standpunt van de verzekeraar waartegen de verzekerde bezwaar kan maken en dat hij (al dan niet na onderzoek door een door hemzelf ingeschakelde deskundige) ter beoordeling kan voorleggen aan een klachtencommissie of de rechter, ook indien hij de in het beding genoemde bezwaartermijn niet heeft benut. Deze uitleg strookt ook met art. 18 van de polisvoorwaarden, waarin is bepaald dat (onder meer) bij definitieve afwijzing van een schade, de verzekerde dit standpunt kan aanvechten binnen één jaar nadat hij hiervan op de hoogte is gesteld, en dat na dit jaar ieder recht ten opzichte van de verzekeraar ter zake van die periode van arbeidsongeschiktheid dan wel gebeurtenis vervalt. Bij deze uitleg is het doel van de slotzin van art. 14 kennelijk geen ander dan het bevorderen van een voortvarende afhandeling van de claim, zonder dat aan het niet benutten van die termijn een sanctie is verbonden. Het beding heeft dan in zoverre dus geen betekenis voor de rechtspositie van de verzekerde.

(...)

Het verschil in rechtspositie van de verzekerde is, gelet op het voorgaande, hierin gelegen dat bij gelding van het beding (i) de verzekeraar op zijn kosten onderzoek laat doen naar de (gestelde) arbeidsongeschiktheid van de verzekerde, maar (ii) de verzekerde geen aanspraak kan maken op inspraak bij de keuze van de persoon van de deskundige(n) en de door deze(n) te beantwoorden onderzoeksvragen. Het eerste verschil levert de verzekerde, bij het uitgangspunt dat hij zonder het beding de onderzoekskosten voor eigen rekening zou moeten nemen, een voordeel op. Het tweede verschil is in het nadeel van de verzekerde, omdat daarmee een rapport wordt verkregen, op de totstandkoming waarvan hij, wat betreft de keuze van de persoon van de deskundige(n) en de door deze(n) te beantwoorden onderzoeksvragen, geen invloed heeft kunnen uitoefenen. Hierbij moet echter worden bedacht dat een dergelijk rapport, bij een uitleg van het beding zoals hiervoor in 3.7.7 vermeld, geen andere status heeft dan een ‘partij-rapport’ en dat de verzekerde de mogelijkheid heeft de uitkomsten ervan met behulp van eigen onderzoek te betwisten. Als het tot een klacht- of gerechtelijke procedure komt, zullen de bezwaren van de verzekerde tegen het rapport van de verzekeraar tegen de achtergrond van het overige bewijsmateriaal – waaronder eventueel ook een rapport van een door de rechter benoemde deskundige – moeten worden gewogen. Het gebrek aan inspraak in de totstandkoming moet daarnaast ook in zoverre worden gerelativeerd dat de verzekerde ook op grond van art. 7:941 lid 2 BW gehouden is mee te werken aan een door de verzekeraar gewenst onderzoek. 

Hoewel twijfel kan bestaan over de wenselijkheid van het gebrek aan inspraak bij de aanwijzing van de deskundige(n) en de aan deze(n) te stellen vragen (zie de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 7.30-7.33 weergegeven bezwaren en overwegingen van de Ombudsman Financiële Dienstverlening, de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening van het Kifid en de Tuchtraad Financiële Dienstverlening), kan, in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, niet worden geconcludeerd dat het beding een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt als hiervoor in 3.8.2 bedoeld. Het beding, uitgelegd als hiervoor in 3.7.7 vermeld, is dan ook niet oneerlijk in de zin van Richtlijn 93/13.

Mag ontbindingsrechter gelegenheid bieden tot intrekking verzoek als alleen transitievergoeding wordt toegekend

Ingevolge het bepaalde in art. 7:686a lid 6 BW stelt de rechter, alvorens een ontbinding uit te spreken als bedoeld in art. 7:671b BW of art. 7:671c BW waaraan een vergoeding verbonden wordt, partijen van zijn voornemen in kennis en stelt hij een termijn, binnen welke de verzoeker de bevoegdheid heeft zijn verzoek in te trekken. 

Zoals blijkt uit de verwijzing naar de art. 7:671b BW en 7:671c BW, geldt deze verplichting om gelegenheid te geven tot intrekking van het ontbindingsverzoek uitsluitend indien een van de in die bepalingen bedoelde vergoedingen wordt toegekend aan de verwerende partij. Die verplichting geldt derhalve niet in het geval waarin de rechter de werkgever niet veroordeelt tot betaling van een billijke vergoeding, maar wel tot betaling van de transitievergoeding, waarvan de verschuldigdheid rechtstreeks uit art. 7:673 BW voortvloeit en de hoogte volgens vaste regels wordt berekend. Het hof is dan ook terecht hiervan uitgegaan.

Ingevolge het bepaalde in art. 7:686a lid 6 BW stelt de rechter, alvorens een ontbinding uit te spreken als bedoeld in art. 7:671b BW of art. 7:671c BW waaraan een vergoeding verbonden wordt, partijen van zijn voornemen in kennis en stelt hij een termijn, binnen welke de verzoeker de bevoegdheid heeft zijn verzoek in te trekken.

Zoals blijkt uit de verwijzing naar de art. 7:671b BW en 7:671c BW, geldt deze verplichting om gelegenheid te geven tot intrekking van het ontbindingsverzoek uitsluitend indien een van de in die bepalingen bedoelde vergoedingen wordt toegekend aan de verwerende partij. Die verplichting geldt derhalve niet in het geval waarin de rechter de werkgever niet veroordeelt tot betaling van een billijke vergoeding, maar wel tot betaling van de transitievergoeding, waarvan de verschuldigdheid rechtstreeks uit art. 7:673 BW voortvloeit en de hoogte volgens vaste regels wordt berekend. Het hof is dan ook terecht hiervan uitgegaan.

Uithuisplaatsing en Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind

Wat is de invloed van het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK) op het toetsingskader bij uithuisplaatsing?

Ingevolge artikel 1:266 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan het gezag van een ouder over een of meer van zijn kinderen beëindigd worden indien een minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd, en de ouder niet de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding, bedoeld in artikel 1:247 lid 2 BW, in staat is te dragen binnen een voor de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn, of de ouder het gezag misbruikt.

Het hof wijst daarnaast op het bepaalde in artikel 3 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK), inhoudende dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het kind de eerste overweging vormen , alsmede op artikel 20 IVRK, voor zo ver in deze zaak van belang samengevat inhoudende dat voor het kind dat niet thuis kan wonen er een vorm van zorg dient te zijn die plaatsing in een pleeggezin kan omvatten; bij het overwegen van oplossingen wordt op passende wijze rekening gehouden met de wenselijkheid van continuïteit in de opvoeding van het kind en met de etnische, godsdienstige en culturele achtergrond van het kind en met zijn of haar achtergrond wat betreft de taal. Het hof zal (ook) nagaan of de betrokken instanties bij weging van de voorgestane beëindiging van het gezag van de ouders, in voldoende mate rekening hebben gehouden met deze verdragsregels. 

Op grond van 1:267 lid 1 BW kan beëindiging van het gezag worden uitgesproken op verzoek van de raad of het openbaar ministerie. In het tweede lid is bepaald dat, indien de raad niet tot een verzoek als bedoeld in het eerste lid overgaat nadat hij een verzoek tot onderzoek hiertoe van de gecertificeerde instelling die de ondertoezichtstelling over de minderjarige uitvoert, heeft ontvangen, hij dit schriftelijk meedeelt aan die gecertificeerde instelling. De gecertificeerde instelling kan na ontvangst van die mededeling de raad verzoeken het oordeel van de rechtbank te vragen of beëindiging van het gezag noodzakelijk is. De raad die van de gecertificeerde instelling zodanig verzoek ontvangt, vraagt binnen twee weken na de dagtekening van dat verzoek het oordeel van de rechtbank of een beëindiging van het gezag moet volgen. In dat geval kan de rechtbank de beëindiging van het gezag ambtshalve uitspreken.

Aftopping sociaal plan is leeftijdsdiscriminatie

Het hof is van oordeel dat de aftoppingsregeling, anders dan ABN AMRO betoogt, wel degelijk direct onderscheid naar leeftijd maakt. Alle werknemers die hun individuele pensioenleeftijd bereiken, krijgen immers te maken met de aftoppingsregeling. Dat toepassing van de regeling vervolgens niet bij alle werknemers tot feitelijke aftopping leidt, maakt dat niet anders. Overigens is het voor het onderhavige geschil niet van belang of er direct of indirect onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt. ABN AMRO heeft niet betwist dat de regeling - in haar visie indirect – onderscheid naar leeftijd maakt. Artikel 3, aanhef en onder e, WGBL verbiedt het maken van onderscheid naar leeftijd bij het hanteren van arbeidsvoor-waarden. Dit verbod geldt ingevolge het bepaalde in artikel 7 lid 1 aanhef en onder c WGBL niet indien het onderscheid objectief is gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Onderzocht moet dus worden of de onderhavige aftoppingsregeling een legitiem doel dient en – zo ja – of die regeling een passend en noodzakelijk middel is om dat doel te bereiken. 

Bopz: nieuwe beoordeling nodig bij herplaatsing in het kader van zorgcaroussel

Heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de voortgezette dwangbehandeling binnen de constructie van de zorgcarrousel is toegestaan, met dien verstande dat de dwangbehandeling op basis van de beslissing van één behandelaar kan worden voortgezet in andere psychiatrische ziekenhuizen?

Nee. Het tweede lid van art. 38c Wet Bopz bepaalt dat dwangbehandeling plaatsvindt krachtens een schriftelijke beslissing van de behandelaar. De eis van een schriftelijke beslissing dient ertoe dat de beslissing tot toepassing van dwangbehandeling op zorgvuldige wijze wordt genomen; bovendien moet de behandelaar zijn beslissing motiveren. Aldus strekt deze bepaling mede tot bescherming van de betrokkene tegen een ongerechtvaardigde inbreuk op zijn lichamelijke integriteit. (Vgl. HR 10 juli 2009, ECLI:Nl:HR:2009:BI5924, NJ 2010/1, rov. 3.4.2.) Deze strekking volgt mede uit art. 40a Wet Bopz, dat bepaalt dat de schriftelijke en gemotiveerde beslissing tot toepassing van dwangbehandeling aan de patiënt dient te worden meegedeeld onder vermelding van de mogelijkheid de patiëntenvertrouwenspersoon in te schakelen, uit de mogelijkheid tegen die beslissing een klacht in te dienen op de voet van de art. 41-41b Wet Bopz, en uit art. 38c lid 5 Wet Bopz, dat de geneesheer-directeur verplicht om, uiterlijk bij aanvang van de dwangbehandeling, een afschrift van de beslissing tot dwangbehandeling aan de inspecteur voor de gezondheidszorg en jeugd te zenden.

Gelet op de ingrijpende inbreuk op de lichamelijke integriteit die plaatsvindt bij een dwangbehandeling als de onderhavige, dienen de wettelijke grondslag daarvoor en de wettelijke voorschriften die de toepassing ervan met waarborgen omgeven, strikt te worden uitgelegd.

Het hiervoor overwogene brengt mee dat, in geval van overplaatsing van de betrokkene naar een ander ziekenhuis, door de behandelaar van de betrokkene in dat ziekenhuis (opnieuw) moet worden beoordeeld of (ook) in dat ziekenhuis dwangbehandeling volstrekt noodzakelijk is en of is voldaan aan de eisen van proportionaliteit, subsidiariteit en doelmatigheid. Bij een bevestigende beantwoording van deze vragen dient de behandelaar een schriftelijke beslissing tot (voortzetting van de) dwangbehandeling te nemen op de voet van art. 38c lid 2 Wet Bopz.

Niet voldoende is dat in dit geval de toegepaste dwangbehandeling plaatsvindt in het kader van een zorgcarrousel en door alle betrokken behandelaren en geneesheren-directeuren met regelmaat wordt geëvalueerd.

Transitievergoeding bij gedeeltelijke beëindiging arbeidsovereenkomst

Heeft het hof terecht geoordeeld dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door onderwijswerkgever Kolom met een akte van ontslag en tegelijkertijd een benoeming voor de helft van het aantal uren wegens gezondheidsredenen van werkneemster geen opzegging is in de zin van art. 7:673 en 7:681 BW en dat daarom geen transitievergoeding is verschuldigd? 

Het hof heeft geoordeeld dat de bestaande arbeidsovereenkomst in aangepaste vorm is voortgezet. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Voor zover de onderdelen echter strekken ten betoge dat in dit geval de voortzetting van de bestaande arbeidsovereenkomst in aangepaste vorm erop neerkomt dat de bestaande arbeidsovereenkomst in feite gedeeltelijk is beëindigd en dat daarom naar evenredigheid van de omvang van die beëindiging een transitievergoeding is verschuldigd, zijn zij gegrond. Terzake wordt het volgende overwogen.

De wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst voorziet niet in gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Volgens het wettelijk stelsel wordt een arbeidsovereenkomst slechts in haar geheel opgezegd of ontbonden.

Bij de regeling van de transitievergoeding is kennelijk bij dit wettelijk stelsel aangesloten. Blijkens de regeling van die vergoeding in art. 7:673 lid 1 BW is een transitievergoeding alleen verschuldigd als de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd. In de wet is niet voorzien in een aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding in het geval van een vermindering van de arbeidsduur.

Desalniettemin moet de mogelijkheid van gedeeltelijk ontslag met daaraan gekoppeld de aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding wel worden aanvaard voor het bijzondere geval dat, door omstandigheden gedwongen, wordt overgegaan tot een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer. Hierbij valt te denken aan het noodzakelijkerwijs gedeeltelijk vervallen van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische omstandigheden en aan blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer.

Geen verplichte UWV-verklaring in kort geding bij loonvordering tijdens arbeidsongeschiktheid

Heeft het hof terecht geoordeeld dat een UWV-deskundigenverklaring omtrent de arbeidsongeschiktheid van een werknemer in kort geding niet noodzakelijk is?

Ja. Art. 7:629a lid 1 BW bepaalt dat de rechter een vordering tot betaling van loon als bedoeld in art. 7:629 BW afwijst, indien hierbij niet een verklaring is gevoegd van een door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) benoemde deskundige omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten respectievelijk diens nakoming van de verplichtingen, bedoeld in art. 7:660a BW. Dit voorschrift was voorheen opgenomen in art. 7:1638 ca (oud) BW, ingevoerd bij de Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (Wulbz), Stb. 1996, 134. Met de verplichte overlegging van de verklaring is beoogd de rechtsbescherming van de werknemer te versterken en efficiënte geschilbeslechting door de rechter te bevorderen; de bepaling heeft niet (mede) tot doel de werkgever een hulpmiddel te bieden in het re-integratieproces (vgl. HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2128, NJ 2016/182). 

Met betrekking tot de vraag of de verplichting tot het overleggen van een deskundigenverklaring ook geldt in kort geding, vermeldt de memorie van toelichting op art. 7:1638ca (oud) BW het volgende (Kamerstukken II, 1995/96, 24439, nr. 3, p. 64-65):

“(…)

De verplichte inschakeling van een deskundige geldt slechts voor bodemprocedures. De werknemer die bij wijze van voorlopige voorziening loondoorbetaling verlangt – van de president in kort geding of van de kantonrechter op de voet van artikel 116 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering – kan die vragen zonder de verklaring over te leggen. In werkelijk spoedeisende zaken moet de rechter niet genoodzaakt zijn te wachten totdat de second opinion is afgerond.

(…)

De rechter die over een spoedvoorziening oordeelt, is niet verplicht de werknemer eerst naar de second opinion te verwijzen, maar het is hem evenmin verboden.” 

Gelet op deze passage uit de memorie van toelichting moet worden aangenomen dat de in (thans) art. 7:629a lid 1 BW opgenomen eis van het overleggen van een deskundigenverklaring niet geldt in kort geding. Uit de opmerking dat de rechter in werkelijk spoedeisende zaken niet genoodzaakt moet zijn te wachten totdat de second opinion is afgerond, kan niet worden afgeleid dat deze uitzondering alleen geldt in dergelijke zaken. In verband met de aard van het kort geding als spoedprocedure, het doel van efficiënte geschilbeslechting en de omstandigheid dat het voorschrift niet in het belang van de werkgever is gegeven, moet worden aangenomen dat het in een kort geding steeds aan de rechter is overgelaten om te bepalen of het overleggen door de werknemer van een deskundigenverklaring als bedoeld in art. 7:629a lid 1 BW wenselijk is. 
De kortgedingrechter kan de werknemer op de voet van art. 22 Rv bevelen die deskundigenverklaring te doen opstellen en over te leggen, dan wel op de voet van art. 194 Rv zelf een deskundigenbericht gelasten. Een en ander strookt met de vermelding in de memorie van toelichting dat de rechter die over een spoedvoorziening oordeelt, niet verplicht is de werknemer eerst naar de second opinion te verwijzen, maar dat het hem evenmin verboden is.

Transitievergoeding verschuldigd bij aanpassing arbeidsovereenkomst na twee jaar ziekte

Onderdeel 1 van het middel betoogt dat het hof in rov. 3.8 heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Kolom geen opzegging is in de zin van art. 7:673 en 7:681 BW. Omdat het begrip ‘opzegging’ in art. 7:673 en 7:681 BW geen afzonderlijke betekenis toekomt heeft het hof aldus ten onrechte een onderscheid gemaakt tussen enerzijds opzeggingen in de zin van art. 7:673 en 7:681 BW en anderzijds ‘reguliere’ opzeggingen. Vervolgens heeft het hof ten onrechte additionele vereisten gesteld aan het ontstaan van een recht op een transitievergoeding door van belang te achten dat het ontslag en de daarop volgende aanstelling van [verzoekster] voor 55% van de volledige werktijd in nauw overleg met haar tot stand zijn gekomen.Voor zover de onderdelen echter strekken ten betoge dat in dit geval de voortzetting van de bestaande arbeidsovereenkomst in aangepaste vorm erop neerkomt dat de bestaande arbeidsovereenkomst in feite gedeeltelijk is beëindigd en dat daarom naar evenredigheid van de omvang van die beëindiging een transitievergoeding is verschuldigd, zijn zij gegrond.

De wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst voorziet niet in gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Volgens het wettelijk stelsel wordt een arbeidsovereenkomst slechts in haar geheel opgezegd of ontbonden.
Bij de regeling van de transitievergoeding is kennelijk bij dit wettelijk stelsel aangesloten. Blijkens de regeling van die vergoeding in art. 7:673 lid 1 BW is een transitievergoeding alleen verschuldigd als de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd. In de wet is niet voorzien in een aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding in het geval van een vermindering van de arbeidsduur.
Desalniettemin moet de mogelijkheid van gedeeltelijk ontslag met daaraan gekoppeld de aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding wel worden aanvaard voor het bijzondere geval dat, door omstandigheden gedwongen, wordt overgegaan tot een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer. Hierbij valt te denken aan het noodzakelijkerwijs gedeeltelijk vervallen van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische omstandigheden en aan blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer.Indien de aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding in de hiervoor in 3.5.3 bedoelde gevallen niet zou worden aanvaard, zou de werknemer door een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd een deel van de transitievergoeding mislopen waarop hij bij een algehele beëindiging van de arbeidsovereenkomst op dat moment aanspraak zou hebben.

Ondertekening echtscheidingsconvenant door analfabeet is voor eigen risico

Is het echtscheidingsconvenant vernietigbaar op grond van misbruik van omstandigheden nu de man analfabeet is en de inhoud van het ondertekende convenant niet kan lezen en begrijpen?

Het hof is van oordeel dat er in dit geval geen sprake is van misbruik van omstandigheden en evenmin van dwaling. Vaststaat dat de advocaat van de vrouw en de man hebben gesproken over de inhoud van het convenant. Daarnaast is uit hetgeen ter zitting naar voren is gekomen gebleken dat de man inderdaad analfabeet is, maar dat hij normaal gesproken alle van belang zijnde stukken aan zijn zus of ander familielid laat lezen. Indien de man in dit geval daadwerkelijk -zoals hij stelt- een handtekening heeft gezet onder het convenant zonder zich van tevoren van de inhoud daarvan te vergewissen dient dat, mede gezien de (lange) periode dat de man inmiddels woonachtig is in Nederland en de wijze waarop hij doorgaans hulp inroept bij zulke kwesties, voor rekening en risico van de man te komen. Overige omstandigheden die tot vernietiging van de bewuste passages in het convenant zouden moeten leiden, zijn door de man niet of onvoldoende onderbouwd gesteld.

Opzegging kort voor inwerkingtreding WWZ geeft geen recht op transitievergoeding

Geeft ontslag dat vier maanden voor de inwerkingtreding van de WWZ is verleend, recht op een transitievergoeding?

Nee. Het hof merkt op dat werkneemster in de toelichting op grief II geen nieuwe feiten of omstandigheden aanvoert die in eerste aanleg nog niet aan de orde zijn gesteld. De bedrijfseconomische noodzaak voor het doorvoeren van de reorganisatie is in hoger beroep niet betwist. Daarmee is het belang bij het ontslag voor werkgeefster Juzt en het gewicht van dat belang gegeven.

Noch de leeftijd van werkneemster noch de duur van het dienstverband of de omstandigheid dat zij door het ontslag inkomen verliest vormen op zich een grond om te oordelen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Dat werkneemster door wijziging van de wetgeving bij een ontslag op een datum kort na de feitelijke ontslagdatum aanspraak had kunnen maken op een transitievergoeding is wellicht moeilijk te accepteren, maar vloeit voort uit het (overgangs)recht en levert geen grond op om te oordelen dat – vooruitlopend op de invoering van een transitievergoeding – werkgevers ook bij een ontslag kort voor de inwerkingtreding van (onderdelen van) de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) rechtens verplicht waren om bij de opzegging van een arbeidsovereenkomst al een op de te verwachten wetgeving toegesneden financiële vergoeding aan te bieden.

Bevoegdheid rechtbank in ondertoezichtstellingsverzoek bij verblijf minderjarige in Duitsland

Heeft de rechtbank zich terecht onbevoegd verklaard van het verzoek om ondertoezichtstelling kennis te nemen onder de overweging dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige in Duitsland is bij de grootvader en dat de Nederlandse rechter daarom geen rechtsmacht (meer) toekomt?

Nee. Uitgangspunt is dat de internationale bevoegdheid op grond van artikel 8 lid 1 Brussel II-bis wordt beoordeeld op grond van de gewone verblijfplaats van het kind, en wel op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt (artikel 8 lid 1 jo. artikel 16 sub a Brussel II-bis). De bevoegdheid dient daarbij in iedere (vervolg)procedure zelfstandig te worden beoordeeld naar de situatie ten tijde van indiening van het inleidend verzoekschrift, in dit geval 21 juni 2018 (vgl. ECLI:NL:HR:2014:443).

Gelet op het autonome karakter van de Europese rechtsorde waartoe ook Brussel II-bis behoort, heeft de rechtbank in de bestreden beschikking voor de uitleg van het begrip 'gewone verblijfplaats' terecht verwezen naar de criteria die het Hof van Justitie van de Europese Unie daarvoor in zijn jurisprudentie heeft gegeven. De rechtbank heeft in dit verband overwogen dat het begrip 'gewone verblijfplaats' een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt en dat dit dient te worden beoordeeld aan de hand van onder meer de duur en regelmatigheid van het verblijf van het kind, de omstandigheden en de redenen van het verblijf van het kind en de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind. Het hof voegt hieraan toe dat ook andere factoren van belang zijn zoals de nationaliteit van het kind, de plaats van inschrijving en de bedoeling van de gezagsdragers (vgl. ECLI:NL:HR:2013:BY7753 en JBF 2014/36 en 2014/61).

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat deze factoren in het onderhavige geval niet de conclusie kunnen dragen dat de minderjarige ten tijde van het indienen van het verzoekschrift zijn gewone verblijfplaats in Duitsland had bij zijn grootvader. Het hof neemt in aanmerking dat de minderjarige nog zeer jong is, dat hij de eerste acht maanden van zijn leven in Nederland heeft verbleven (dus ten tijde van indiening van het verzoek het grootste deel van zijn leven) en dat de plaatsing van de minderjarige bij grootvader klaarblijkelijk als een tijdelijke oplossing was bedoeld in afwachting van nader onderzoek naar het perspectief van de minderjarige. Het gaat hier om kinderbeschermingsmaatregelen die naar hun aard tijdelijk zijn. In hoger beroep is daarbij gebleken dat er nog veel onduidelijkheid bestaat over de aard en bestendigheid van het verblijf van de minderjarige bij de grootvader, dat het perspectief van de minderjarige nog niet vast staat en dat tevens nog onduidelijkheid bestaat over de wens en de bedoeling van de ouders. Zo hebben de ouders enerzijds aangegeven dat zij graag zelf de verzorging en opvoeding van de minderjarige op zich willen nemen maar anderzijds ook dat zij voorbereidingen aan het treffen zijn om naar Duitsland te verhuizen (waarbij nog niet vast staat of dat gaat lukken). De GI heeft op haar beurt enerzijds toegelicht dat de GI ook de mogelijkheid van een plaatsing bij de ouders in Nederland niet uit wil sluiten (en dat daar nog nader onderzoek naar gedaan zal worden) en anderzijds dat de Duitse autoriteiten inmiddels bereid zijn gebleken de screening van de netwerkplaatsing bij grootvader ter hand te nemen (die aanvankelijk wegens verzuim van vormen was geweigerd). Voor het hof is verder van belang dat grootvader vlak over de grens woont op ongeveer vijftien kilometer van [A] en dat het sociale leven van de minderjarige (en grootvader) voornamelijk op Nederland lijkt te zijn georiënteerd. Grootvader heeft toegelicht dat hij regelmatig naar Nederland gaat. De grootmoeder waar de minderjarige regelmatig logeert woont in [B], het voormalige pleeggezin van de minderjarige woont in Nederland en ook de ouders wonen in Nederland. De voertaal binnen de familie is daarbij Nederlands en de minderjarige heeft -evenals zijn ouders- de Nederlandse nationaliteit. Naar het oordeel van het hof heeft de minderjarige in deze omstandigheden een grotere sociale binding met Nederland dan met Duitsland. Al deze factoren in onderlinge samenhang bezien leiden het hof tot de conclusie dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige ten tijde van de indiening van het inleidend verzoek op 21 juni 2018 in Nederland was.

Een en ander brengt mee dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat de Nederlandse rechter op grond van Brussel II-bis geen rechtsmacht toekomt ten aanzien van het verzoek van de GI. De bestreden beschikking kan daarom niet in stand blijven. Artikel 76 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bepaalt dat de rechter die in hoger beroep een beschikking van een lagere rechter, waarbij deze zich onbevoegd had verklaard wegens ontbreken van rechtsmacht, vernietigt, de zaak naar deze lagere rechter verwijst om op de hoofdzaak te worden beslist, tenzij partijen verklaren te verlangen dat de rechter in beroep de zaak aan zich houdt. Omdat partijen niet beiden hebben aangegeven te wensen dat in beroep een uitspraak wordt gedaan zal het hof de zaak verwijzen naar de rechtbank Noord-Nederland om op de hoofdzaak te beslissen. Het is daarbij aan de rechtbank om te bepalen welke Nederlandse rechtbank overeenkomstig artikel 265 Rv bevoegd is.

Arbeidsongeschiktheid en eenzijdige wijziging bonusregeling

Heeft werkgeefster ten onrechte slechts een klein deel van de STI-bonus in de jaren 2016 tot en met 2018 aan werknemer, een consultant, voldaan op grond van de arbeidsongeschiktheid van werknemer, gezien het feit dat de STI-bonus moet worden aangemerkt als arbeidsvoorwaarde die SBM niet eenzijdig mocht wijzigen?

Als gezegd was werkgeefster SMB niet gehouden om aan werknemer een vast bedrag of een vast percentage uit te keren, anders dan de op dat moment geldende regeling. In zoverre had SBM de bevoegdheid om de voorwaarden van de regeling te wijziging. Waar de schoen in casu wringt is de in STI-regeling van 2015 opgenomen voorwaarde/mededeling dat een langdurig arbeidsongeschikte werknemer naar rato van zijn afwezigheid gekort wordt op zijn STI-bonus, vanaf de eerste dag van afwezigheid. Deze voorwaarde komt er namelijk in de kern op neer dat een werknemer die gedurende een heel jaar volledig arbeidsongeschikt is, in het geheelgeen recht heeft op de jaarlijkse STI-bonus en dát is in strijd met de arbeidsvoorwaarde dat werknemer jaarlijks aanspraak kon maken op een deel van de winst. Het opnemen van deze voorwaarde in de STI-regeling moet dan ook worden gezien als een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden, waarvoor in beginsel toestemming benodigd was van werknemer. Voor zover SBM met haar betoog onder punt 23 van het verweerschrift heeft bedoeld te stellen dat werknemer stilzwijgend toestemming heeft verleend, wordt dit verweer verworpen. In zijn algemeenheid mag niet snel worden uitgegaan dat een werknemer stilzwijgend heeft ingestemd met een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden, zeker als het een voor de werknemer zeer nadelige wijziging betreft. Werknemer heeft daarnaast terecht aangevoerd dat hij ten tijde van het invoeren van de regeling reeds langdurig arbeidsongeschiktheid was, zodat het niet in actie komen naar aanleiding van een enkele vraag onder het kopje ‘FAQ’ in de aankondiging van de nieuwe STI-regeling, dan wel naar aanleiding van de lage bonusuitkeringen, hem niet kan worden tegengeworpen.

Gebruiksvergoeding vastgesteld op 0,5% over de geschatte overwaarde

Had de rechtbank bij het vaststellen van een gebruiksvergoeding voor de de voormalige echtelijke woning dienen uit te gaan van een hoger rendement dan het door de rechtbank gehanteerde percentage van 0,5?

Nee. De man komt in grief 1 in principaal hoger beroep op tegen de bij de bestreden beschikking vastgestelde vergoeding voor het alleengebruik van de (voormalige) echtelijke woning (de gebruiksvergoeding). De door de vrouw aan de man te betalen gebruiksvergoeding is door de rechtbank op een bedrag van € 56,- per maand gesteld. Dit bedrag is tot stand gekomen door uit te gaan van een percentage van 0,5 over de geschatte overwaarde (€780.000,- minus € 510.000,- = € 270.000,- / 2 = € 135.000,-). 

Volgens de man dient in ieder geval te worden uitgegaan van een hoger rendement dan het door de rechtbank gehanteerde percentage van 0,5. Hij verwijst onder meer naar de door hem aangehaalde uitspraken van dit hof op dit punt waarin een percentage van 2,5 is gehanteerd, in economisch mindere tijden dan nu. Daarnaast is sprake van een hogere overwaarde, nu de woning is verkocht voor een bedrag van € 865.000,-. Een gebruiksvergoeding van € 400,- per maand is daarom alleszins redelijk, aldus de man. De man verzoekt het hof om de ingangsdatum van de te betalen gebruiksvergoeding te bepalen op de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand (te weten: 15 mei 2017). 

De vrouw betoogt dat het door de man genoemde percentage van 2,5 achterhaald is en dat de rente al geruime tijd varieert van 0,5% tot maximaal 2%. De door de man aangehaalde jurisprudentie ziet volgens de vrouw op niet-vergelijkbare situaties. De vrouw heeft op dit punt een voorwaardelijke incidentele grief opgeworpen. Daarin betoogt de vrouw (kennelijk) dat aan haar in het geheel geen gebruiksvergoeding opgelegd dient te worden. Het hof komt pas aan de voorwaardelijke incidentele grief van de vrouw toe indien de grief van de man ten aanzien van de gebruiksvergoeding slaagt. 

Het hof stelt voorop dat in hoger beroep niet langer ter discussie staat dat van een overwaarde van de (voormalige) echtelijke woning ter hoogte van € 355.000,- dient te worden uitgegaan, waarbij de man een vergoeding vraagt over het gedeelte dat hem toekomt ( € 177.500,-) en dat hem gedurende de periode van 15 mei 2017 tot 1 augustus 2017 (te weten: datum verkoop woning) niet ter beschikking heeft gestaan. Het hof ziet in hetgeen de man heeft aangevoerd onvoldoende aanleiding om uit te gaan van een ander percentage dan het door de rechtbank gehanteerde percentage van 0,5, gelet op de huidige rentevergoedingen op spaarrekeningen. Dit resulteert in een door de vrouw aan de man te betalen gebruiksvergoeding van afgerond € 74,- per maand (te weten: 0,5% van € 177.500,- / 12). Grief 1 in principaal hoger beroep slaagt gedeeltelijk. 

Geen verlenging uithuisplaatsing als machtiging is verstreken

Heeft de rechtbank bij beschikking van 1 februari 2018 een machtiging tot uithuisplaatsing kunnen verlengen die op 1 februari 2018 afliep?

Nee. Het is het hof gebleken dat ten tijde van de bestreden beschikking van 1 februari 2018 de termijn van de voorliggende machtigingen tot uithuisplaatsing van de minderjarigen reeds was verstreken. Deze machtigingen waren immers geldig tot 1 februari 2018. Een machtiging tot uithuisplaatsing kan naar het oordeel van het hof niet worden verlengd nadat de termijn van de voorliggende machtiging is verlopen. De wet kent in dit verband niet de mogelijkheid om een machtiging tot uithuisplaatsing met terugwerkende kracht te verlengen. Hieruit volgt dat de bestreden beschikking om formele redenen niet in stand kan blijven.

In scheidingsrecht geen voorlopige voorziening mogelijk op grond van 223 Rv

Laat de bijzondere regeling voor voorlopige voorzieningen tijdens de scheidingsprocedure (art. 821-826 Rv) ruimte voor een voorlopige onderhoudsbijdrage voor de duur van het hoger beroep op de voet van art. 223 Rv wanneer de mogelijkheid daartoe op grond van de art. 821-826 Rv ontbreekt?

Aanvaarding van de mogelijkheid om binnen een scheidingsprocedure met overeenkomstige toepassing van art. 223 Rv een voorlopige voorziening te treffen, staat op gespannen voet met het feit dat de wetgever met de art. 821-826 Rv voor de scheidingsprocedure heeft voorzien in een bijzondere regeling van voorlopige voorzieningen in die procedure. Hiermee is kennelijk beoogd een uitputtende regeling te treffen van voorlopige voorzieningen die kenmerkend zijn voor een scheidingsprocedure. Daarmee is niet goed te verenigen dat een dergelijke voorziening ook op de voet van art. 223 Rv zou kunnen worden gevraagd.

Gelet op het voorgaande is, wat betreft de in art. 822 lid 1, aanhef en onder a-e, Rv genoemde voorzieningen, geen plaats voor overeenkomstige toepassing van art. 223 Rv. 

Rechter motiveert afwijzing wijziging hoofdverblijfplaats rechtstreeks aan minderjarige

Kan de hoofdverblijfplaats van de minderjarige worden gewijzigd zodat hij bij zijn vader kan gaan wonen?

Over de vraag wanneer je voor hoe lang bij welke ouder bent zijn je ouders het nooit eens geweest. Dat voelen jij en je broertje en jullie hebben al heel lang het gevoel dat voor jullie niet duidelijk is hoe het nou moet. De rechtbank heeft geprobeerd aan die situatie een einde te maken en heeft in april 2017 ook heel duidelijk opgeschreven dat er een einde moet komen aan alle gedoe. Voor jullie moet er rust in de tent komen, dit is de regeling en hou op daar onrust over te veroorzaken, zou je die beschikking kunnen samenvatten. Die boodschap is uitvoerig opgeschreven en wat de Raad te melden had is ook zonder er doekjes om te winden opgeschreven. Dat doet een rechter niet voor de lol. Dat doet een rechter in een poging om bij je ouders het kwartje te doen vallen. Dat is niet gelukt. Binnen weken na die beschikking begon het al weer overnieuw. Dat werken aan verbetering van communicatie, waar de rechtbank en de Raad op aandringen, daar blijkt weinig van.

Een verhuizing van jou naar je vader lost de problemen tussen je ouders ook niet op. Dat geeft alleen maar weer een nieuwe situatie, waarin er weer een hele reeks nieuwe onderwerpen ontstaan om het niet over eens te worden. Dat is ook niet op te lossen door alleen van je moeder te verlangen dat ze weer met je vader gaat praten. Als iets niet werkt en tot problemen leidt, dan heeft het geen zin om het steeds weer op dezelfde manier te gaan proberen. Allebei je ouders moeten dingen anders gaan doen, als dat niet gebeurt, dan wordt het niks. Allebei je ouders zullen voor mogelijk moeten houden dat ze misschien dingen niet op de juiste/handigste manier doen en dat ze dingen anders moeten doen. Dat geldt ook voor je vader. Ik heb je ouders op zitting gezien en gehoord en de manier waarop je vader over en tegen je moeder spreekt is niet productief en niet constructief. Je vader wil met je moeder overleggen, maar straalt uit dat de uitkomst van dat overleg al vast staat. Hij is ook heel behendig om dingen zo te verwoorden dat er een waardeoordeel in klinkt dat voor je moeder kwetsend is. Ik zal daar één voorbeeld van geven. Volgens je vader mis jij het leven in een gezin. Daarmee zegt hij, althans dat lijkt er erg op, dat je nu niet in een gezin woont. De tijd dat een moeder met haar kinderen niet als een volwaardig gezin werd gezien is geweest.

Jij hebt het gevoel dat je iets mist. Jij mist ook iets.

Maar ik verwacht niet dat jij door een verhuizing naar je vader gaat ontdekken wat jij mist en dat je dat daar dan ook gaat vinden, in de zin dat je probleem is opgelost.

Jij moet aan je eigen ontwikkeling gaan werken, vanuit je eigen omgeving, met de mensen waar jij je nu goed bij voelt. Je gaat in Assen naar school en hebt daar je vrienden. Je hebt de leeftijd om je langzaam losser te maken van je ouders en je eigen dingen te gaan doen, waarbij je vrienden steeds belangrijker worden. Je gaat in Groningen naar de kerk en hebt veel steun aan de mensen die je daar kent en daar ontmoet. De coach waar je veel steun aan hebt, die zit in Assen. Je broertje woont bij je moeder in (woonplaats moeder). Je moeder woont in (woonplaats moeder).

Als je hulp nodig hebt, dan kan die ook in (woonplaats moeder) worden geboden. Dat gebeurt al. Als het nodig is dat je met je school wat meer wordt geholpen, dan kan dat ook in (woonplaats moeder).

Jij bent bereid om alles wat verder voor je belangrijk is achter te laten in (woonplaats moeder) en bij je vader te gaan wonen, om daar naar een onbekende - nog niet uitgezochte - school te gaan, nieuwe vrienden te moeten maken en van daaruit te proberen je contacten met je kring in Groningen te onderhouden. Als ik de situatie overzie, dan is wat jij wilt doen niet in jouw belang en ook niet in het belang van je broertje. 

Onwetendheid van bestuurslid van vereniging ontslaat niet van aansprakelijkheid

Is de rechtbank bij het aannemen van aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW ten onrechte voorbij gegaan aan de verweren van appellante (bestuurslid) dat zij geen kennis had van de overboekingen en dat de kascontrolecommissie van de vereniging een goedkeurende verklaring heeft afgegeven waarop door de algemene ledenvergadering decharge is verleend en dat haar derhalve geen verwijt kan worden gemaakt?

Nee. Binnen de vereniging zijn de financiële zaken een taakgebied van alle bestuurders, nu niet is gesteld of gebleken dat deze krachtens de wet of de statuten aan een of meer van de bestuurders waren toebedeeld. Appellante (bestuurslid) is daarbij evenzeer verantwoordelijk voor de financiële gang van zaken als de andere twee bestuurders, ook als zij zich daar niet feitelijk mee heeft bemoeid.

Tussen partijen is niet in geschil dat [oprichter 2 / penningmeester] en [oprichter 1 / voorzitter] (en niet [appellante]) vanaf de rekening van de vereniging aanzienlijke bedragen hebben overgeboekt naar de rekening van de stichting. Appellante heeft in ieder geval behoren te weten van de oprichting van de stichting omdat zij bij die oprichting als bestuurder is ingeschreven in het handelsregister. Haar verweer dat [oprichter 2 / penningmeester] en [oprichter 1 / voorzitter] haar buiten haar medeweten om als zodanig hebben inschreven wordt gepasseerd. Allereerst is dit in tegenspraak met haar verklaring ter comparitie in eerste aanleg waarop zij heeft verklaard dat zij overrompeld was door het verzoek bestuurder te worden van de stichting en al snel bedacht dat ze dat niet wilde. Voorts heeft RBvV er bij de comparitie van partijen in eerste aanleg op gewezen (onder overlegging van productie 11) dat bij inschrijving van een bestuurder, het handelsregister een handtekening en een kopie van een identiteitsbewijs vereist van deze persoon. Appellante verzuimt toe te lichten hoe haar verklaring in eerste aanleg zich verhoudt tot haar opstelling in hoger beroep en hoe [oprichter 2 / penningmeester] en [oprichter 1 / voorzitter] zonder haar medeweten haar handtekening en een kopie van haar identiteitsbewijs hebben kunnen verkrijgen, terwijl een nadere toelichting wel van haar verwacht had mogen worden. (...)

Bovendien blijkt uit de verklaring van appellante dat de reden dat [oprichter 1 / voorzitter] en [oprichter 2 / penningmeester] haar vroegen om bestuurder van de stichting te zijn, was gelegen in de omstandigheid dat er een voltallig bestuur nodig was. Appellante had zich behoren te realiseren dat zij, door in te stemmen met dit verzoek zonder vervolgens zicht te houden op de activiteiten van [oprichter 1 / voorzitter] en [oprichter 2 / penningmeester] met betrekking tot de financiën van de vereniging en de stichting, [oprichter 1 / voorzitter] en [oprichter 2 / penningmeester] de gelegenheid gaf om gelden van de vereniging over te maken naar de stichting, wat ook is gebeurd, en vervolgens het geld ook aan de stichting te onttrekken. Ook als zij al na 5 maart 2011 (de datum waarop zij, naar zij stelt, volgens de toezegging van [oprichter 1 / voorzitter] zou worden uitgeschreven als bestuurder van de stichting) geen enkele bemoeienis meer heeft gehad met de stichting, neemt dat niet weg, dat zij op de hoogte was van het bestaan daarvan en het doel van de oprichting.

Door [oprichter 1 / voorzitter] en [oprichter 2 / penningmeester] hun gang te laten gaan en geen openheid van zaken te geven aan de vereniging door het informeren van de algemene ledenvergadering, heeft appellante niet alles gedaan wat van haar als bestuurder kan worden verlangd. Daarmee heeft zij niet het inzicht getoond en de zorgvuldigheid betracht die had mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Dit kan haar worden verweten. 

Ryanair kan VNV-vertegenwoordigers van concurrenten niet uit de cao-onderhandelingen weg houden

Ryanair en VNV zijn in onderhandeling geweest omtrent de totstandkoming van een cao voor de bij Ryanair in dienst zijnde vliegers. Dit overleg is vastgelopen, wat op 31 juli 2018 dppr VNV aan Ryanair is bevestigd. VNV heeft een ultimatum gesteld om zelf haar cao-onderhandelingsteam vast te stellen, wat afliep op 6 augustus 2018. Ryanair wil echter geen concurrenten (zoals KLM) aan de onderhandelingstafel hebben zitten. VNV vordert, op straffe van een dwangsom, Ryanair op te dragen bij eventuele hervatting van het cao-overleg niet langer vertegenwoordigers af te wijzen.

De rechtbank wijst de vordering toe, met een gematigde dwangsom.

Ryanair heeft zich verweerd met een beroep op het in Richtlijn 2016/943/EU en in artikel 101 EU-Verdrag vervatte verbod om informatie betreffende concurrenten uit te wisselen. De rechtbank gaat hier echter niet in mee, nu in de preambule van deze richtlijn een uitzondering gemaakt, die bepaalt dat het vergaren van bedrijfsgevoelige informatie in het kader van cao-overleg wordt toegestaan. Daarnaast stelt de rechtbank dat de Europese mededingingsregels niet prevaleren boven de fundamentele vrijheden op het gebied van collectieve onderhandelingen. Ryanair kan zich daarom op dit punt dus niet achter  mededingingsregels kan verschuilen. Ook hebbben vertegenwoordigers van Ryanair die deelnemen aan het cao-overleg in beginsel zelf in de hand welke gegevens tijdens de onderhandelingen aan de overige onderhandelaars worden verstrekt. De vrees van Ryanair dat bedrijfsgeheimen aan concurrenten worden onthuld kan daarom niet hard worden gemaakt.

Internationale kinderontvoering, ondragelijke situatie en adequate voorzieningen

Dient het kind in het kader van het Haags Kinderontvoeringsverdrag (HKOV) te worden teruggeleid naar het land van de moeder, en zijn er adequate voorzieningen getroffen ter bescherming van de minderjarige na terugkeer?

Art. 13 HKOV:

Ingevolge artikel 13 lid 1 sub b HKOV is de rechter van de aangezochte Staat niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon, de instelling of het lichaam dat zich tegen de terugkeer verzet, aantoont dat er een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht.

Het hof overweegt als volgt. Uit de briefrapportage van de gecertificeerde instelling van 10 augustus 2018 en het verhandelde ter terechtzitting is naar voren gekomen dat er grote zorgen bestaan omtrent de veiligheid en ontwikkeling van de minderjarige bij een teruggeleiding naar de moeder in land 2. Uit voornoemde briefrapportage blijkt dat de zorgen enerzijds bestaan over het verontrustende gedrag van de minderjarige en anderzijds de houding en opstelling van de beide ouders. Het gaat in deze zaak om een zeer beschadigd meisje van vier jaar dat geen leeftijdsadequaat gedrag vertoont. De minderjarige is om veiligheidsredenen op een geheim adres in een voorziening voor pleegzorg geplaatst. De ouders voeren een hevige strijd met elkaar, waarbij zij de belangen van de minderjarige uit het oog zijn verloren. Dit blijkt onder meer uit de verklaring van de gecertificeerde instelling dat er de afgelopen periode geen sprake is geweest van een samenwerking tussen de gecertificeerde instelling en de ouders. De vader zit thans gedetineerd en is niet bereikbaar geweest. De moeder was tevens slecht bereikbaar voor de gecertificeerde instelling en heeft toegelaten dat haar nieuwe partner bedreigingen heeft geuit jegens de gecertificeerde instelling. Tevens heeft de moeder ter zitting bij het hof verklaard geen vertrouwen te hebben in de jeugdzorg. Naar het oordeel van het hof is dit een zorgelijke uitlating, aangezien bij terugkeer van de minderjarige naar land 2 het van essentieel belang is dat er wel wordt samengewerkt met de land 2 jeugdzorg, hetgeen noodzakelijk is ter bescherming van de ontwikkeling van de minderjarige. Tevens is er naar het oordeel van het hof niet gebleken dat op dit moment hulpverlening is geregeld voor de minderjarige indien zij naar land 2 zou terugkeren. De enkele verklaring van de moeder, dat zij reeds overleg heeft gevoerd met jeugdzorg en de politie in land 2, is niet voldoende om aan te nemen dat er daadwerkelijk zicht is op het welzijn van de minderjarige bij haar terugkeer naar land 2. Voorts is gebleken dat de nieuwe partner van de moeder, waarmee de moeder tevens samenwoont in land 2, zich bedreigend opstelt, in elk geval jegens de gecertificeerde instelling. Ook het door de moeder genoemde netwerk biedt weinig vertrouwen in een stabiele leefomgeving voor de minderjarige. De moeder toont geen inzicht in het feit dat dit een zorgelijke situatie oplevert en de belangen van de minderjarige kan schaden. Daarnaast heeft de moeder door het weigeren van de begeleide omgang, naar het oordeel van het hof, laten zien dat zij het belang van de minderjarige niet voorop stelt. Ten slotte sluit het hof zich aan bij de opvatting van de gecertificeerde instelling dat er bij terugkeer naar het adres van de moeder in land 2 een reëel gevaar bestaat dat de minderjarige direct zal worden geconfronteerd met de heftige strijd tussen de ouders, met bedreigingen over en weer. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de minderjarige bij terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht. Het hof zal dan ook het verzoek tot terugkeer van de minderjarige op grond van artikel 13 lid 1 sub b HKOV afwijzen. Nu de terugkeer van de minderjarige wordt geweigerd, is het aan de raad en de gecertificeerde instelling om te zorgen voor een passende beschermingsmaatregel voor de minderjarige en daartoe tijdig de nodige actie te ondernemen. 

Art. 11 lid 4 van de Verordening Brussel IIbis:

Ingevolge artikel 11 lid 4 Brussel II bis dient het hof vast te stellen of er adequate voorzieningen zijn getroffen om de bescherming van de minderjarige na terugkeer te verzekeren. Het hof neemt daartoe in aanmerking dat tot nu toe geen contact dan wel samenwerking tot stand is gekomen tussen de raad en de gecertificeerde instelling in Nederland en de jeugdzorg instanties in [land 2] . Niet is gebleken dat in [land 2] reeds enige kinderbeschermingsmaatregel is getroffen om de bescherming van de minderjarige na terugkeer te verzekeren. Het hof komt daarom tot het oordeel dat niet vast staat dat er adequate voorzieningen zijn getroffen om de bescherming van de minderjarige na terugkeer te verzekeren, zoals bepaald in artikel 11 lid 4 Brussel IIbis. 

19. Dit leidt ertoe dat de bestreden beschikking zal worden vernietigd en het verzoek van de moeder om teruggeleiding van de minderjarige alsnog zal worden afgewezen. Hetgeen de vader voor het overige ten aanzien van de weigeringsgrond van artikel 13, eerste lid sub b HKOV heeft aangevoerd behoeft derhalve geen bespreking meer.

Erfrecht: medewerking aan boedelbeschrijving door derden

Dient iemand die goederen van een nalatenschap in zijn macht heeft mee te werken aan een boedelbeschrijving ook al is hij/zij geen erfgenaam in die nalatenschap?

Artikel 672 lid 3 Rv bepaalt dat het bevel tot boedelbeschrijving wordt gegeven, indien de verzoeker zijn recht en belang summierlijk aannemelijk heeft gemaakt. Hoewel de rechter hierbij een discretionaire bevoegdheid heeft, wordt het verzoek in beginsel slechts afgewezen wanneer het evident een chicaneus karakter heeft. Als wettelijk vertegenwoordigster van de erfgenaam-vereffenaar heeft verzoekster het recht de boedelbeschrijving te verlangen (artikel 672 juncto artikel 660 Rv). Het hof is van oordeel dat ook van degene die na het overlijden van een erflater en vóór het opmaken van een boedelbeschrijving nalatenschapsgoederen in zijn macht had, medewerking aan het opmaken van een boedelbeschrijving kan worden verlangd alsmede het afleggen van de eed of belofte in de handen van de notaris, als bedoeld in artikel 674 lid 7 Rv. Dat verweerder na het overlijden van erflater nalatenschapsgoederen in zijn macht heeft gehad, staat vast en blijkt ook uit de feiten dat hij na diens overlijden bedragen van de bankrekening van erflater heeft overgeboekt en dat hij goederen van erflater aan (destijds kandidaat-)notaris heeft afgegeven.

Schadevergoedingsvordering Nederlandse skiester en werkgeefster jegens Oostenrijkse skigebiedexploitant

Kan een Nederlandse skiester samen met haar werkgeefster een Oostenrijkse skigebiedexploitant aanspreken voor het ski-ongeval?  

Werkgeefster DSW vordert van Zugspitzbahn, skigebiedexploitant, vergoeding van de door haar aan eiseres (skiester) vergoede zorgkosten en van het door haar aan eiseres doorbetaalde loon tijdens laatst genoemdes arbeidsongeschiktheidsperiode. 

Een contractuele rechtsverhouding in algemene zin tussen DSW en Zugspitzbahn is gesteld noch gebleken. De internationale bevoegdheid van deze rechtbank kan derhalve niet volgen uit het bepaalde in artikel 7 sub 1 Brussel Ibis-Vo. (...) Bij gebreke van andere toepasselijke bevoegdheidsregels is deze rechtbank derhalve onbevoegd kennis te nemen van de vordering van DSW tegen Zugspitzbahn.

(...)

Eiseressen, DSW en skietster, hebben aangevoerd dat Zugspitzbahn zich richt op de Nederlandse markt door via haar website in Nederland reclame te maken. Ook richt zij zich op een internationale clientèle door het skigebied in de Engelse taal aan te prijzen en geeft zij de mogelijkheid om skipassen vanuit het buitenland te boeken. Voorts gebruikt Zugspitzbahn een telefoonnummer met een internationaal kengetal, is er een contactformulier in de Nederlandse taal en is het mogelijk om een routebeschrijving te downloaden. Een en ander is door Zugspitzbahn niet betwist, zodat het is vast komen te staan.

Uit dit alles kan naar het oordeel van de rechtbank worden opgemaakt dat Zugspitzbahn haar commerciële activiteiten richt op de Nederlandse consumentenmarkt. Dat Zugspitzbahn zich richt op de Nederlandse consument wordt door Zugspitzbahn overigens niet betwist. Dat Zugspitzbahn aanvoert dat de commerciële activiteiten van Zugspitzbahn moeten worden gezien als het exploiteren van het skigebied en dat deze activiteit in Oostenrijk plaatsvindt, maakt dit niet anders. Voor het exploiteren van een skigebied is het voor de exploitant van belang dat toeristen voor inkomsten zorgen door van het skigebied gebruik te maken. In de huidige tijd is de inzet van internet hierbij een gebruikelijk middel. Artikel 17 lid 1 onder c van Brussel I-bis Vo bepaalt dat de commerciële activiteiten met ongeacht welke middelen wordt gericht op de lidstaat van de consument. Dit houdt niet in dat Zugspitzbahn fysiek aanwezig hoeft te zijn in de lidstaat waar zij haar commerciële activiteiten op richt.

Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat eiseres kan worden aangemerkt als consument in de zin van artikel 17 lid 1 aanhef en onder c van Brussel I-bis Vo. Uit het bovenstaande volgt dan ook dat deze rechtbank bevoegd is kennis te nemen van de vordering van eiseres tegen Zugspitzbahn voor zover aan deze vordering de tussen [eiseres] en Zugspitzbahn gesloten overeenkomst ten grondslag is gelegd.

Aangezien dit contractuele geschil tussen [eiseres] en Zugspitzbahn een consumentenkoopovereenkomst betreft in de zin van artikel 93 onder c van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) behoort deze zaak behandeld te worden door de kantonrechter van deze rechtbank. De zaak zal dan ook dienovereenkomstig verwezen worden.

Verzoek om kinderalimentatie kan ter zitting in hoger beroep niet worden vermeerderd

Kan de vrouw in hoger beroep ter zitting haar verzoek om kinderalimentatie vermeerderen tot een hoger bedrag?

Nee. Het hof stelt voorop dat de vrouw gelet op artikel 283 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), in samenhang met zowel artikel 130 Rv als artikel 362 Rv, het recht heeft als oorspronkelijk verzoekster in eerste aanleg (de gronden van) haar verzoek in hoger beroep te vermeerderen. 

Daarbij geldt dat grieven en veranderingen of vermeerderingen van het verzoek in hoger beroep bij beroep- of verweerschrift dienen te worden aangevoerd respectievelijk plaats te vinden (HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771). Deze in beginsel strakke regel lijdt onder meer uitzondering bij geschillen over alimentatie, omdat beide partijen er belang bij hebben dat de vast te stellen alimentatie berust op een juiste en volledige waardering van de omstandigheden ten tijde van de uitspraak in hoger beroep. Om deze reden is het bij deze vaststelling gewettigd dat de appelrechter rekening mag - en in beginsel ook moet - houden met een grief of wijziging dan wel vermeerdering van het verzoek die eerst na het beroep- of verweerschrift wordt aangevoerd of plaatsvindt. Onverkort blijft wel gelden dat toelating van de nieuwe grief of de verandering of vermeerdering van het verzoek niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (vergelijk HR 26 april 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0225 en HR 20 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9917).

Het hof constateert dat deze grief direct in het inleidend beroepschrift door de vrouw had kunnen worden aangevoerd. Het hof constateert verder dat de vrouw in haar beroepschrift niets heeft gesteld over een eventuele hogere behoefte van [de minderjarige] terwijl de vrouw de door haar in hoger beroep verzochte hogere bijdrage inhoudelijk ook niet heeft toegelicht. De man hoefde dan ook, mede gelet op de stellingen van de vrouw in eerste aanleg over het netto besteedbaar inkomen van partijen tijdens het huwelijk, geen rekening te houden met deze ter zitting gedane gewijzigde stellingname. Nu er ook geen sprake is van sedert de bestreden beschikking gewijzigde feiten en omstandigheden of samenhang met door de man naar voren gebrachte verweren, die maken dat de vrouw haar gewijzigde standpunt niet eerder had kunnen innemen, laat het hof deze grief, als in strijd met de goede procesorde, buiten beschouwing.

Teveel betaald loon bij ziekte kan niet worden teruggevorderd

In hoeverre kan een zieke werknemer in de auto-industrie betaling van achterstallig loon en de doorlopende loonbetalingsverplichting van werkgeefster ten opzichte van werknemer vorderen gezien de cao?

Uit de tekst van artikel 67 cao kan de kantonrechter niet anders afleiden dan dat er de eerste zes maanden van de ziekteperiode 100% loon moet worden betaald en de volgende 18 maanden 90%. Van de in artikel 67 lid 1 onder b of c cao omschreven situaties is niet gebleken. Omtrent (aanvullende) loonbetaling tijdens de periode van loonsanctie is in artikel 67 cao, en in het daarop volgende artikel 67a over re-integratie, niets geregeld.

De kantonrechter begrijpt verder dat werknemer voorafgaand aan het intreden van de arbeidsongeschiktheid op 16 augustus 2016 bruto per maand € 1.100,20 ontving en dat werkgever dit bedrag tot 1 januari 2018 heeft betaald. In augustus 2017 bedroeg volgens een door werknemer overgelegde loonstrook het netto equivalent hiervan € 944,18.

Uit het voorgaande volgt naar het (voorlopig) oordeel van de kantonrechter dat werkgever hiermee tot 1 januari 2018 (ruimschoots) aan de hem in artikel 67 cao opgelegde betalingsverplichting heeft voldaan, daarbij uitgaande van het hiervoor genoemde bruto maandloon.

De beslissing van werkgever om te stoppen met de betaling van de aanvulling tot 100% en de directe effectuering daarvan is door werknemer als zodanig, afgezien van zijn algemene beroep op artikel 67 cao, niet aangevochten en de kantonrechter zal daaromtrent niet oordelen. 

Met het tijdelijk volledig staken van loonbetaling, naar de kantonrechter begrijpt in afwachting van herberekening door zijn boekhouder, heeft werkgever de op hem rustende loonbetalingsverplichting geschonden, maar na aanschrijving door werknemer is hij tot nabetaling overgegaan.

Voor zover werkgever stelt dat hij (tot 1 januari 2018) aan werknemer teveel heeft betaald en dat hij dit teveel betaalde kan verrekenen, volgt de kantonrechter hem niet. Het stond hem vrij om meer te betalen dan het in artikel 67 cao genoemde percentage en het achteraf zonder meer verrekenen van dat meer betaalde is naar het oordeel van de kantonrechter in strijd met de regels van goed werkgeverschap.

Machinist die tot drie maal toe de handrem van de trein vergeet te halen handelt verwijt, maar niet ernstig verwijtbaar

Werknemer werkt sinds 1999 bij DB Cargo als machinist. Werknemer heeft in 2015, 2016 en 2017 drie keer verzuimd de handrem van de treinwagen te halen. Ook in 2011 vergeet de werknemer de wagon van de handrem te halen. Daarmee heeft de werknemer totaal vier maal verzuimd om de grote remproef, zoals omschreven in het Handboek Buitendienst, correct uit te voeren. Omdat het voor werknemer duidelijk moest zijn wat er van hem verwacht werd, wordt zijn standpunt dat hij meer training/begeleiding had moeten krijgen, niet gevolgd. Hierbij komt dat de werknemer na alle incidenten schriftelijk is gewaarschuwd, waaruit de werknemer mocht begrijpen dat DB Cargo de incidenten hoog opnam. In de waarschuwingsbrief na het incident in 2016 is werknemer erop gewezen dat DB Cargo bij een volgende waarschuwing en/of ernstige terechtwijzing maatregelen zou nemen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Na het laatste incident in 2017 is er dan ook sprake van verwijtbaar handelen/nalaten. Werknemer wordt niet gevolgd in zijn standpunt dat er slechts sprake is van disfunctioneren.

Het Hof is echter van mening dat de gedragingen van werknemer niet te kwalificeren zijn als ernstig verwijtbaar. Werknemer heeft weliswaar een aantal forse steken laten vallen door een paar keren de remproef niet correct uit te voeren, met potentieel zeer ernstige gevolgen, maar tegelijkertijd is sprake van (feilbaar) mensenwerk. Het Hof oordeelt verder dat niet kan worden bewezen dat de werknemer de rembrief onjuist heeft ingevuld, door te noteren dat de remproef was geslaagd. Immers, gesteld noch gebleken is dat werknemer zich ervan bewust was dat hij verzuimd had de wagen van de handrem te halen/de remproef correct uit te voeren, zodat het logisch is dat hij in het verlengde daarvan in de rembrief heeft genoteerd dat de remproef was geslaagd. Dat valt hem dan ook niet aan te rekenen. Het voorgaande betekent dat werknemer wel recht heeft op een transitievergoeding, en daarnaast dat de arbeidsovereenkomst tegen een te vroege datum is ontbonden.

Herstel arbeidsovereenkomst vanwege onvoldoende tijdelijkheid ingeschakelde uitzendkrachten

Is terecht een ontslagvergunning door het UWV verleend voor verzoekers dienstverband, gezien de ingeschakelde uitzendkrachten bij werkgeefster Wolters Kluwer?

Nee. Niet in geschil is dat de functie van verzoeker en de functie van de uitzendkrachten niet verschillen voor zover het betreft de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties, niveau en beloning. Enkel over de tijdelijke of structurele aard van die functies verschillen partijen van mening. 

Volgens de toelichting bij artikel 13 van de Ontslagregeling dienen functies met een ‘duidelijk tijdelijk karakter’, buiten beschouwing te worden gelaten bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid. Te denken is aan kortdurende werkzaamheden die worden verricht voor het opvangen van pieken in de productie of bij vervanging wegens ziekte of vakantie. Voor een omschrijving van het begrip ‘kortdurend’ verwijst de Ontslagregeling naar artikel 17, waaruit volgt dat het moet gaan om de inzet gedurende minder dan 26 weken. 

Volgens WK is de functie van de uitzendkrachten tijdelijk en verschilt het karakter van hun functies (daarom) wezenlijk met die van de vaste medewerkers Customer Service. Dat standpunt laat zich niet verenigen met de omstandigheden die in deze zaak vast staan, omdat ze niet zijn betwist, te weten:

- WK heeft in het jaar voorafgaand aan 1 juli 2018 uitzendkrachten ingezet gedurende minimaal 40 uur per week (week 18 van 2018) en maximaal zelfs meer dan 160 uur per week (week 34 van 2017), gemiddeld genomen ongeveer 100 uur per week, dat volgt uit productie 18 bij het verweerschrift; en

- WK heeft bepaalde uitzendkrachten langdurig, zelfs meerjarig ingeleend ( werknemer van 5 september 2016 tot 31 maart 2018, [B] van 14 augustus 2017 tot 15 februari 2018, [C] vanaf 14 augustus 2017 tot heden en [D] van 5 september 2016 tot heden).

WK heeft betoogd dat de inzet van de uitzendkrachten niet los kan worden gezien van de omstandigheid dat zij uitzendkrachten altijd minimaal 18 uur per week moet inzetten ter behoud van vakkennis, dit vanuit het gegeven dat WK een ‘kennisintensieve’ organisatie is. De kantonrechter overweegt dat die stelling weliswaar is gevolgd door UWV bij zijn beoordeling van de aanvraag voor een ontslagvergunning, maar vastgesteld moet worden dat WK die stelling, noch in de procedure bij UWV, noch in onderhavige zaak, voldoende feitelijk heeft onderbouwd. Het mag zo zijn dat WK als uitgever een organisatie is die er een bedrijf van heeft gemaakt tegen betaling kennis met haar klanten te delen, maar dat wil niet zeggen dat alle medewerkers in alle lagen van haar organisatie ‘kennisintensief’ opereren. Het laat zich in het bijzonder moeilijk voorstellen dat het beantwoorden van klantvragen dermate veel behoud van vakkennis vergt, dat alle medewerkers Customer Service minimaal 18 uur per week inzetbaar zouden moeten zijn. (...)

Gelet op het voorgaande had WK in beginsel eerst de inleenovereenkomsten met de uitzendkrachten moeten beëindigen. Op die regel bestaat nog een uitzondering (artikel 17 van de Ontslagregeling). Die uitzondering houdt in dat de toestemming om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op te zeggen kan worden verleend zonder dat de werkgever de arbeidsrelatie heeft beëindigd van personen die werkzaamheden van tijdelijke aard verrichten, gedurende een periode van ten hoogste 26 weken. Op die uitzondering heeft WK een beroep gedaan, zij het dat zij van mening is dat toepassing daarvan onreglementair zou zijn. Wat daar ook van zij, de uitzondering ziet op werknemers die werkzaamheden van tijdelijke aard verrichten. Zoals hiervoor is overwogen is van deze tijdelijkheid hoegenaamd geen sprake.

UWV had de ontslagvergunning moeten weigeren op de grond dat WK de inleenovereenkomsten met haar uitzendkrachten niet heeft beëindigd. Die conclusie leidt ertoe dat de kantonrechter het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst zal toewijzen. WK wordt veroordeeld met [verzoeker] een arbeidsovereenkomst te sluiten, met ingang van 1 juni 2018, die dezelfde inhoud heeft als de arbeidsovereenkomst die is beëindigd.

Verzoek om herstel van de arbeidsovereenkomst toegewezen. Werkgever dient eerst afscheid te nemen van haar uitzendkrachten.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat, als het gaat om zo’n verzoek, de kantonrechter bij zijn beoordeling dient te toetsen aan dezelfde (wettelijke) criteria als die voor het UWV gelden. Dat is de Ontslagregeling. De rechter kan niet volstaan met een beoordeling of het UWV tot een juist oordeel is gekomen, maar dient vol te toetsen of de beslissing van de werkgever noodzakelijk is in het belang van een doelmatige bedrijfsvoering en of mogelijkheden tot herplaatsing in een passende functie ontbreken (vgl. gerechtshof ’s-Hertogenbosch 9 juni 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:2337, r.o. 3.5.2 en ECLI:NL:PHR:2017:1058 onder 3.14 ). Volgens de toelichting bij artikel 13 van de Ontslagregeling dienen functies met een ‘duidelijk tijdelijk karakter’, buiten beschouwing te worden gelaten bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid. Te denken is aan kortdurende werkzaamheden die worden verricht voor het opvangen van pieken in de productie of bij vervanging wegens ziekte of vakantie. Voor een omschrijving van het begrip ‘kortdurend’ verwijst de Ontslagregeling naar artikel 17, waaruit volgt dat het moet gaan om de inzet gedurende minder dan 26 weken.

Gelet op het voorgaande had WK in beginsel eerst de inleenovereenkomsten met de uitzendkrachten moeten beëindigen. UWV had de ontslagvergunning moeten weigeren op de grond dat WK de inleenovereenkomsten met haar uitzendkrachten niet heeft beëindigd. Die conclusie leidt ertoe dat de kantonrechter het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst zal toewijzen. 

Stoelendansmethode

In de rechtsoverwegingen 5.9 en 5.10 van het vonnis gaat de kantonrechter in op het verweer van [appellante] dat GDF Suez ten onrechte, althans op onjuiste wijze, toepassing heeft gegeven aan de stoelendansmethode voor de selectie van de plaatsen in de functie Medewerker Office Support. Na enige algemene uitgangspunten in de rechtsoverwegingen 5.9.1 t/m 5.9.4 te hebben gegeven, toetst de kantonrechter in rechtsoverweging 5.9.5 onder A t/m I de criteria die aan de stoelendansmethode worden gesteld. In rechtsoverweging 5.9.6 komt de kantonrechter tot de conclusie dat het door [appellante] gemaakte verwijt dat GDF Suez de stoelendansmethode onterecht, althans onjuist heeft toegepast geen stand houdt, waarna de kantonrechter in rechtsoverweging 5.10 van het vonnis tot het oordeel komt dat GDF Suez niet onjuist heeft gehandeld door [appellante] niet te plaatsen in de functie van Medewerker Office Support.

Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof voorop dat wordt uitgegaan van een niet uitwisselbare functie (sub A), de ondernemingsraad neutraal heeft geadviseerd over de reorganisatie (sub B), het plaatsings- en selectieproces is gevolgd zoals beschreven in het Sociaal Plan (sub C en D), [appellante] vooraf afdoende is geïnformeerd over de vacatures en de ter zake geldende functie eisen (sub E), de handelwijze van de sollicitatiecommissie op zichzelf zorgvuldig is geweest (sub F) en [appellante] de in het Sociaal Plan beschreven bezwaar- en beroepsprocedure onbenut heeft gelaten (sub I).
Voorts stelt het hof vast dat [appellante] niet heeft bestreden dat er meer kandidaten voor de functie van Medewerker Office Support waren dan plaatsen, dat er ook meer kandidaten dan [appellante] zijn afgewezen en dat ook voor de overige kandidaten gold dat hun functie door de reorganisatie was vervallen. Uit het voorgaande volgt dat het hof het ervoor heeft te houden dat op zichzelf de sollicitatieprocedure voor de functie van Medewerker Office Support met voldoende waarborgen is omkleed. Voor de functie van Medewerker Office Support is een functieomschrijving, waaraan de sollicitatiecommissie kandidaten op geschiktheid kan toetsen. Als er meer kandidaten dan plaatsen voor een functie zijn, zal een sollicitatiecommissie de (op zichzelf geschikte) kandidaten ook onderling hebben te vergelijken.

Aantasting vaststellingsovereenkomst vanwege diefstal

Het in de beëindigingsovereenkomst opgenomen finale kwijtingbeding heeft betrekking op de arbeidsovereenkomst en de beëindiging daarvan. Het beding, zoals daarin is verwoord, had betrekking had op alle tussen partijen bestaande geschilpunten. Daaronder valt niet de kwestie van de later geconstateerde fraude door [appellant] , reeds omdat [appellant] niet gesteld heeft dat daarover ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst een geschilpunt tussen partijen bestond. Dat dit beding dan ook betrekking heeft op de schadeclaims voortvloeiende uit misdrijven door een der partijen gepleegd, waarvan de andere partij geen wetenschap had, acht het hof niet door [appellant] aannemelijk gemaakt. Voor zover [appellant] betoogt dat het finale kwijtingbeding in de weg staat aan de vorderingen tot vergoeding van de door zijn verduisteringen aangerichte schade, verwerpt het hof dit betoog. Deze verduisteringen maakten geen deel uit van de arbeidsverhouding waarvan de beëindiging (en de daaraan verbonden voorwaarden) in de beëindigingsovereenkomst is geregeld. In zoverre falen de grieven.De aard van de vaststellingsovereenkomst staat in beginsel aan een succesvol beroep op dwaling in de weg: de specifieke rechtsfiguur van de vaststellingsovereenkomst strekt immers juist tot het beëindigen of het voorkomen van een onzekerheid of geschil (vgl. HR 15 november 1985, NJ 1986, 228, (Ebele Dillema II).

Dit betekent echter niet, zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, dat een vaststellingsovereenkomst nooit ten gevolge van een wilsgebrek kan worden aangetast. Het hiervoor genoemde karakter van de vaststellingsovereenkomst verzet zich niet tegen een op dwaling gegronde aantasting van de vaststellingsovereenkomst wanneer de betreffende dwaling juist op het conto van de wederpartij valt te schrijven, omdat zij bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst onjuiste informatie heeft verstrekt (onder meer HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3129) of relevante informatie voor zich heeft gehouden (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AV0432). 

Niet aanbieden van een nieuwe arbeidsovereenkomst vanwege doelstelling 'verjonging van het team' levert geen leeftijdsdiscriminatie op

Werknemer was werkzaam bij ARAG rechtsbijstand. Op grond van de toepasselijke cao eindigt de arbeidsovereenkomst van rechtswege wanneer de werknemer de door hem gekozen ingangsdatum van het ouderdomspensioen bereikt dan wel uiterlijk op de dag dat een werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt. In juni 2018 bereikt de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd en beëindigt ARAG het dienstverband. Werknemer wenste tot zijn pensioenleeftijd van 67 jaar bij ARAG in dienst te blijven, maar ARAG ging hier niet mee akkoord. Werknemer vordert veroordeling van ARAG tot betaling van de transitievergoeding, een billijke vergoeding en smartengeld.

De kantonechter oordeelt onder verwijzing naar de recente uitspraak van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2018:651) dat een arbeidsovereenkomst zonder inhoudelijke toets en zonder kosten voor de werkgever moet kunnen eindigen op het moment dat een werknemer de AOW-leeftijd heeft bereikt. Werknemer heeft recht op een AOW-uitkering en drie ARAG-pensioenen, waardoor hij in een gunstiger positie verkeert dan een werknemer die slechts recht heeft op een AOW-uitkering. Daarnaast is er volgens de kantonrechter geen sprake van leeftijdsdiscriminatie. ARAG heeft aangetoond dat ‘verjonging van het team’ de reden was voor het niet aanbieden van een nieuwe arbeidsovereenkomst. Doorstroming is een passend en noodzakelijk middel om werkloosheid te bestrijden en is dus niet in strijd met het verbod op leeftijdsdiscriminatie, waarbij de kantonrechter verwijst naar een uitspraak van het Hof van Justitie (HvJ EG 16 oktober 2007, JAR 2007/288 (Palacios)). Volgens de kantonrechter valt het begrip ‘verjonging’ geheel of grotendeels samen met ‘doorstroming’, en is het verschil tussen beide begrippen in ieder geval niet zo groot dat verjonging als strijdig met het discriminatieverbod moet worden aangemerkt. De omstandigheid dat ARAG aan een aantal ex-werknemers na het AOW-ontslag wel een nieuwe arbeidsovereenkomst heeft aangeboden, maakt dit oordeel niet anders. Het verzoek tot toekenning van de transitievergoeding wordt afgewezen.

Verder oordeelt de kantonrechter dat er een zeer beperkte verplichting is tot onderbouwing waarom er geen nieuwe arbeidsovereenkomst is aangeboden. Aan de werkgever komt bij het vervullen van vacatures grote beleidsvrijheid toe. Er is geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen, zodat de verzochte billijke vergoeding niet wordt toegewezen. Nu er geen sprake is van leeftijdsdiscriminatie volgt er geen toewijziging van de vordering tot betaling van smartengeld.

Constructie gehanteerd met enkele doel onder om onder bescherming ketenregeling uit te komen. Dit verhindert in dit geval niet dat met oude werkgever arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan.

Het mag zo zijn dat de Richtlijn geen betrekking heeft op uitzendovereenkomsten, dat wil niet zeggen dat het gebruik van een uitzendovereenkomst voor een payrollconstructie ten behoeve van dezelfde werkgever, aansluitend op de maximale termijn dan wel het maximum aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, met het enkele doel om onder de met de Richtlijn beoogde bescherming van artikel 7:668a BW uit te komen, die bescherming mag frustreren.

Berekening waarde vakantie-uren na ontslag

Dat provisies en winstaandelen tot het normale loon behoren, is door de HR reeds beslist op 21 april 1954, BNB 1954,184 en 2 december 1955, NJ 1956,161. Voor een ander oordeel zou reden kunnen zijn indien het zou gaan om een incidentele, niet-verplichte uitkering van de kant van de werkgever en de bonus meer het karakter zou hebben van een gratificatie.

Naar ’s hofs oordeel is daarvan in dit geval echter geen sprake. De jaarlijkse toekenning van de bonus vanaf 2006 geeft aan dat het om een structureel loonbestanddeel gaat en ook de beëindigingsovereenkomst - waarin is overeengekomen dat ook over de periode na het sluiten van deze overeenkomst tot de beëindigingsdatum van de arbeidsovereenkomst een bonus verschuldigd is - wijst daarop. Dat in de jaarlijkse brieven waarin de hoogte van de bonus werd meegedeeld een frase gelijk geciteerd onder 3.3 voorkwam, is onvoldoende voor een ander oordeel. Het hof oordeelt dat ook dat de aan [geïntimeerde] verleende bonus onder het normale loonbegrip van artikel 7:610 BW valt en daarmee ook onder het bereik van artikel 7:641 lid 1 BW.

Conclusie A-G: geen uitzondering op Baijngsarrest

Had het hof een uitzondering moeten maken op het Baijngsarrest (HR 24 oktober 1997,  ECLI:NL:HR:1997:AM1905, NJ 1998/257) nu het ontslag is vernietigd zonder toekenning van vergoeding, of heeft werknemer vergeten gebruik te maken van de switch van uit Greeven/Connexxion (HR 7 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0645, NJ 2003/125)?

A-G: Dat de casus uit onze zaak een “unicum” zou zijn, zoals eiser/werknemer ter introductie aanvoert in zijn procesinleiding onder 1.1 (maar door [verweerster] bij s.t. onder 7 wordt bestreden), lijkt slecht vol te houden. De mogelijkheid uit het in 2.10 besproken arrest  Greeven/Connexxion   had eiser ook kunnen benutten na te zijn geconfronteerd met een ontbindingsbeschikking zonder toekenning van een vergoeding aan hem. Die beschikking kwam op 3 maart 2015, het ontslag op staande voet dateert van 26 november 2014 en de onderhavige zaak is geïnitieerd bij dagvaarding van 26 mei 2015, dus binnen de verjaringstermijn van zes maanden uit art. 7:683 BW (oud). Eiser had zodoende als het ware ruim twee maanden de tijd om te “switchen” van zijn standpunt dat sprake was van nietigheid van het ontslag naar onregelmatigheid en kennelijke onredelijkheid. In plaats daarvan heeft hij gepersisteerd bij het inroepen van de nietigheid van het ontslag, hetgeen heeft geleid tot toewijzing (in appel) van het declaratoir ter zake. Dan strandt de inkomensschadevordering vervolgens op de Baijngsleer en dat dit dan apert onbillijk uitpakt in dit geval is een consequentie van die gekozen route die niet had behoeven te worden bewandeld. Voor het aannemen van een extra uitzondering op die leer voor een geval als het onze, zoals het middel voorstelt, bestaat geen aanleiding, omdat in het stelsel onder oud ontslagrecht al was voorzien in een “reparatie” voor een geval als dit, maar van die weg heeft eiser geen gebruik gemaakt. 

Hier ketst het middel in al zijn onderdelen op af. 

Dat het in onze zaak specifiek gaat om onjuiste feiten, maakt dat volgens mij niet anders. Waar het om gaat is dat een werknemer die onder oud ontslagrecht werd geconfronteerd met een voorwaardelijke ontbindingsbeschikking zonder toekenning van een vergoeding, vervolgens in de “ontslaggrondzaak” kon terugkomen op zijn of haar aanvankelijk ingeroepen nietigheid van het ontslag als het (mogelijk) gunstiger voor deze werknemer kon uitpakken om een onregelmatige/kennelijk onredelijk ontslagvordering te proberen. Die mogelijkheid was er al zonder in te breken op de Baijingsleer en zo’n bepleite uitzondering heeft ongewenste consequenties.

Conclusie A-G over arbeidsovereenkomst en schijnhandeling

Zijn partijen – een manager bouwproject en een vastgoedbedrijf - een arbeidsovereenkomst aangegaan of is sprake van een schijnhandeling ten behoeve van een verblijfsvergunning?

A-G: De vraag of sprake is van een schijnhandeling is (eveneens) een uitlegkwestie. Bij het beantwoorden van deze vraag komt het aan op alle omstandigheden van het geval, waaronder in dit geval met name ook de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding. Het gaat om het vaststellen van de  werkelijke bedoelingen  van partijen. (...)

Op zichzelf is het juist dat er situaties zijn waarin niet rechtstreeks voor de werkgever arbeid wordt verricht maar toch sprake is van een arbeidsovereenkomst. Een voorbeeld is de werkgever die zijn werknemer opdraagt werkzaamheden te verrichten ten behoeve van een andere (rechts)persoon binnen de groep. Een ander voorbeeld is de situatie van uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers. Dit betekent evenwel niet dat het onderdeel tot cassatie kan leiden. Uit het bestreden oordeel van het hof blijkt namelijk niet van de rechtsopvatting dat enkel sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst als de arbeid wordt verricht (direct) ten behoeve van de werkgever. Voorts kenmerkt deze zaak zich door de bijzonderheid dat eiser gemachtigd om  namens BZSI  de aandelenoverdracht te regelen. Die situatie kan m.i. niet over één kam worden geschoren met die van stagiaires of andere professionals in opleiding en evenmin met de situatie waarbij binnen een groep een werknemer van de B.V. A werkzaamheden opgedragen krijgt ten behoeve van de B.V.

Gelet op een en ander heeft het hof bij zijn oordeel dat in werkelijkheid geen sprake was van een arbeidsovereenkomst maar van een schijnhandeling, betekenis mogen toekennen aan het feit dat eiser naar zijn oordeel niet heeft gewerkt ten behoeve van FRE en dat het evenmin de bedoeling van partijen was dat hij dat zou doen. Ik meen dan ook dat het onderdeel geen doel treft. Dat het verrichten van arbeid voor een ander dan de werkgever er in zijn algemeenheid niet aan in de weg hoeft te staan dat toch sprake is van een arbeidsovereenkomst, zoals eiser terecht naar voren brengt, leidt niet tot een andere beoordeling van de klacht.

Beroep van de werkgever op de vervaltermijn

De kantonrechter is er terecht van uit gegaan dat toepassing van de in artikel 7:686a lid 4 onderdeel a BW genoemde vervaltermijn van twee maanden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn, maar dat de rechter bij de honorering van een dergelijk beroep grote terughoudendheid dient te betrachten. De stelling van Media Markt dat het een absolute vervaltermijn betreft, die niet op grond van de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing kan worden gesteld, wordt verworpen. Bij de beoordeling van de vraag of toepassing van de vervaltermijn van twee maanden in deze zaak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, moet gelet worden op alle omstandigheden van het geval.

Het hof overweegt in dit verband dat uit de door verzoeker overgelegde medische stukken voldoende blijkt dat hij in de periode rond zijn ontslag op staande voet ernstig psychisch ziek was, waarvoor hij enige tijd intensief is behandeld en waarvan hij ook thans nog niet volledig is hersteld. Dit betekent echter niet dat hij in de gehele periode vanaf zijn ontslag op 4 november 2016 tot aan zijn verzoekschrift van 14 augustus 2017 niet eerder in staat is geweest om, eventueel met bijstand van familie of mevrouw [Y], de nietigheid van zijn ontslag in te roepen. 

Is erfenis op gezamenlijke rekening gemeenschappelijk of privé?

Is bij het afwikkelen van het huwelijksvermogen naar recht van de Staat New York de erfenis van de man op de gezamenlijke bankrekening van partijen te bestempelen als privévermogen of als gemeenschappelijk vermogen?

De wetgeving van New York betreffende rechtvaardige verdeling is vastgelegd in de Domestic Relations Law (DRL), artikel 236B. Naar het recht van de staat New York is de titel waaronder een vermogensbestanddeel wordt gehouden geen bepalende factor voor de eigendomsrechten. Vermogen wordt gekenmerkt hetzij als “onderdeel van de huwelijksgoederengemeenschap”, “afgescheiden vermogen” of als “hybride” vermogen. Vermogen dat wordt verkregen tijdens het huwelijk wordt geacht onderdeel uit te maken van de huwelijksgoederengemeenschap, “ongeacht de vorm waarop men een titel heeft” (conform DRL artikel 236B 1 c). Er is daarom een sterk vermoeden in New York dat vermogen verkregen tijdens een huwelijk onderdeel uitmaakt van de huwelijksgoederengemeenschap. Conform DRL, artikel 236B 1 d, wordt privévermogen, voor zover van belang, gedefinieerd als het vermogen dat voorafgaand aan het huwelijk is verkregen of is verkregen door middel van legaat, testamentaire beschikking of afstamming, of schenking van een partij anders dan de echtgeno(o)t(e). 

Indien partijen geërfde gelden storten op een gezamenlijke rekening “ontstaat er een weerlegbaar vermoeden dat beiden daarin een 50%-belang hebben”. Dit is een sterk vermoeden, (...)

Uit het voorgaande volgt dat er een vermoeden bestaat dat het op rekening 579 gestorte bedrag van ruim $ 400.000,- gemeenschappelijk vermogen is geworden. Zoals hiervoor bij het juridisch kader is verwoord, ligt het vervolgens op de weg van de man om dit sterk vermoeden te weerleggen door duidelijk en overtuigend bewijs dat er – kort gezegd – geen intentie was om een gemeenschappelijk economisch eigendom met de vrouw te creëren. De rechtbank is van oordeel dat de man dit vermoeden niet heeft kunnen weerleggen en overweegt daartoe als volgt. 

De man heeft gesteld dat hij de rekening met nummer 579 enkel op naam van beide partijen heeft gezet, zodat de vrouw bij een eventueel noodgeval (zoals het overlijden van de man), over gelden kon beschikken om waar nodig in haar levensonderhoud en dat van de kinderen te kunnen voorzien. Verder heeft de man gesteld dat hij in het voorjaar van 2014 immers nog niet over een privérekening op zijn naam beschikte, omdat de privérekening van de man in de Verenigde Staten (rekening 087) pas op 23 september 2014 is geopend. De rechtbank stelt vast dat deze stellingen van de man niet juist (kunnen) zijn. In de eerste plaats ligt het voor de hand dat de rekening 579 niet op initiatief van de man op naam van beide partijen is gezet, maar is geopend met toestemming van beide partijen, zoals de vrouw heeft gesteld, omdat dit een rekening op beider naam is en beide partijen over het saldo kunnen beschikken. Voorts beschikte de man blijkens de opsomming van de bankrekeningen in het deelconvenant in het voorjaar van 2014 over een IRA-rekening op zijn naam (eindigend op 529), welke rekening reeds op 13 mei 2008 is geopend en waarop de man tijdens het huwelijk heeft gespaard. Niet valt in te zien waarom de man de gelden uit de erfenis van zijn moeder niet hetzij op deze privérekening had kunnen laten storten met het oog op het veilig stellen als zijn privégelden dan wel in september 2014 op zijn net geopende (privé) rekening 087 had kunnen laten overmaken.

Gebruik van telefoon, tankpas en bedrijfsauto is door bestendig gebruik arbeidsvoorwaarde geworden die niet zomaar eenzijdig kan worden gewijzigd, ook als de werknemer arbeidsongeschikt is

Werknemer is sinds 2002 in dienst bij Werkgever. Vanaf het moment van indiensttreding maakt werknemer gebruik van een bedrijfsauto, de tankpas en het telefoonabonnement. In de toepasselijke cao is bepaald dat de werknemer de de in bruikleen gegeven zaken dient terug te geven indien deze niet langer nodig zijn voor het uitvoeren van diensten. Sinds maart 2018 is werknemer 100% arbeidsongeschikt. Werkgever verzoekt daarom in mei 2018 om teruggave van de in bruikleen gegeven telefoon en auto. Werknemer weigert dit. Vervolgens wordt er € 750 in mindering gebracht op het vakantiegeld van werknemer vanwege de kosten die werkgever heeft moeten maken voor een vervangende auto. Werknemer vordert terugbetaling van dit bedrag en stelt dat het gebruik van de bedrijfsauto, de tankpas en het telefoonabonnement tot een arbeidsvoorwaarde is verworden vanwege het bestendige gebruik daarvan. Volgens werknemer moet het invorderen worden gezien als een onterechte eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarde.

Volgens de kantonrechter is er sprake van bestendig gebruik. Het enkele feit dat ‘het gebruik’ van deze zaken niet uitdrukkelijk in de arbeidsovereenkomst of cao is opgenomen, maakt dit oordeel niet anders. Hierbij komt dat deze gang van zaken binnen de arbeidsrelatie nooit anders is geweest, zodat werknemer daarom ook geen rekening hoefde te houden met de omstandigheid dat hij deze zaken zou moeten inleveren. Dit zou anders zijn wanneer werkgever voorwaarden aan het gebruik van de zaken zou hebben verbonden, bijvoorbeeld door uitdrukkelijk aan te geven dat sprake is van bruikleen in de zin van de cao. De conclusie luidt dan ook dat het gebruik van de bedrijfsauto, de tankpas en het telefoonabonnement een arbeidsvoorwaarde is geworden. Feit dat werknemer wegens arbeidsongeschiktheid geen gebruik kon maken van de bedrijfsauto, maakt volgens de kantonrechter nog niet dat de arbeidsvoorwaarde eenzijdig kan worden gewijzigd: er is geen sprake van volledige en duurzame arbeidsongeschiktheid, werknemer zal op enig moment starten met re-integreren. Daarnaast gebruikt werknemer de auto ook tijdens zijn ziekte in de privésfeer. Volgens de kantonrechter is er daarmee sprake van een ontoelaatbare eenzijdigde wijziging van de arbeidsvoorwaarde. De vordering tot betaling van het resterende vakantiegeld wordt toegewezen. 

Doet vooropgestelde opzegbrief de arbeidsovereenkomst eindigen?

Op de eerste plaats is hierbij van belang dat – volgens de eigen stelling van BVK c.s. in het verweerschrift in eerste aanleg (onder 2.10) – het gaat om ‘een vooraf opgestelde opzeggingsbrief’, welke brief aldus niet is geschreven met het specifieke doel daardoor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 29 januari 2016 te bewerkstelligen, wat er ook zij van de handgeschreven vermelding van die datum in de brief. Dit strookt ook met het feit dat de datum waartegen werd opgezegd, in de getypte tekst van de brief was opengelaten en kennelijk naderhand is ingevuld.

Op de tweede plaats heeft de kantonrechter in de bestreden beschikking (onder 8) overwogen dat noch BVK, noch haar boekhouder – naar wie BVK in haar onder 3.3 aangehaalde brief verwijst –, [geïntimeerde] heeft gewezen op de gevolgen van zijn opzegging. Dit hebben BVK c.s. in hoger beroep niet bestreden, zodat vast staat dat zij [geïntimeerde] níet hebben gewezen op de voor hem ernstige gevolgen van vrijwillige beëindiging van het dienstverband, in het bijzonder het verlies van de mogelijkheid zich te beroepen op ontslagbescherming en het mogelijke verlies van aanspraken op een werkloosheidsuitkering. Onder deze omstandigheden kan de aangehaalde brief van [geïntimeerde] niet worden aangemerkt als een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring gericht op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met ingang van 29 januari 2016 en mocht BVK die brief evenmin redelijkerwijs in deze zin opvatten.

Die brief heeft de arbeidsovereenkomst dus niet doen eindigen.

Deliveroo bezorger is geen werknemer

Werknemer was bezorger bij Deliveroo, die in 2016 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in dienst is getreden. Na afloop van de arbeidsovereenkomst is deze niet verlengd, en heeft Deliveroo aan haar werknemer te kennen gegeven voortaan niet meer te werken met arbeidscontracten, en in plaats daarvan alleen nog maar met een flexibele zelfstandige fee per delivery te werken, een 'zzp-model'. Bezorger heeft te kennen gegeven op basis van dit model te willen werken, en heeft zich daarna in de KvK ingeschreven als eenmanszaak met als doelomschrijving 'bezorgen voor Deliveroo'. Bezorger heeft regelmatig bezorgingen geweigerd of aangeboden orders niet geaccepteerd. Tijdens de werkzaamheden maakt bezorger gebruik van bedrijfskleding en thermobox van Deliveroo, die hij al tijdens zijn arbeidsovereenkomst in gebruik had en daarna mocht houden. Bezorger stelt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst.

De kantonrechter oordeelt dat niet de bedoeling was een arbeidsovereenkomst aan te gaan. In de overeenkomst tussen Deliveroo en bezorger staat dit opgenomen, en de inschrijving van bezorger in KvK bevestigt dit. Daarnaast volgt de kantonrechter de bezorger niet dat er sprake is van een economische of maatschappelijke afhankelijkheid, of dat bezorger geen keuze had of niet wist wat hij deed. Verder oordeelt de kantonrechter dat er geen gezagsverhouding tussen Deliveroo en bezorger bestaat. Deliveroo werkt met een algoritme op basis van waarvan wordt vastgesteld aan wie de bezorging wordt aangeboden. Vervolgens kan de bezorger dan de bestelling altijd nog weigeren. Er is daarom geen sprake van gezag als bedoeld in artikel 7:610 BW. Daarbij komt dat bezorger gerechtigd was om ook opdrachten van een concurrerende onderneming uit te voeren, dan wel zich te laten vervangen door een ander, mits deze aan de veiligheidsvoorwaarden van Deliveroo voldeed. Tot slot gaat het om een bijverdienste die voor bezorger de afgelopen maanden per uur aanzienlijk hoger is geweest dan de inkomsten die hij genereerde in loondienst. Er kan, kortom, niet worden gesproken over een arbeidsovereenkomst.

Ongeschiktheid van manager niet vast komen te staan; werkgever heeft verstoorde arbeidsverhouding zelf doen ontstaan

Werknemer is sinds 2010 in dienst bij werkgever, laatstelijk als senior director customer service. Op 19 februari 2018 vertelt werkgever aan werknemer genoodzaakt te zijn de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Werkgever stelt dat de manier van leidinggeven door werknemer niet strookt met hetgeen werkgever van werknemer verwacht. Er is werknemer in dat gesprek een beëindigingsvoorstel gegeven, wat werknemer niet heeft geaccepteerd. Werkgever heeft de kantonrechter vervolgens verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van de d-grond, subsidiair op de g-grond, meer subsidiair op de h-grond. Werkgever verwijt werknemer geen rekening te houden met de belangen van anderen en onvoldoende samen te werken met stakeholders. Wanneer werknemer door stakeholders wordt aangesproken, zou werknemer volgens werkgever op een dominante manier communiceren ('bulldozergedrag'), waardoor er onder de stakeholders geen draagvlak meer is voor werknemer.

De kantonrechter stelt vast dat de discussie niet ziet op de door werknemer geboekte resultaten: deze zijn goed, zo blijkt uit de functioneringsverslagen. Uit de functioneringsverslagen blijkt verder niet dat de werknemer 'bulldozergedrag' vertoont. Het disfunctioneren/onjuiste communicatie van de werknemer kan derhalve niet worden vastgesteld. Omdat ook niet kan worden vastgesteld dat werknemer in kennis is gesteld van het vermeende disfunctioneren en in de gelegenheid is gesteld om het functioneren te verbeteren, is de d-grond niet voldragen. Ten aanzien van de g-grond is er volgens de kantonrechter niet vast komen te staan dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Werknemer heeft erkend dat de verhouding ten aanzien van persoon X, die overigens de input levert over werknemer aan de stakeholders, maar daarmee kan niet gezegd worden dat de verhouding met de rest van directors bij werknemers verstoord is, laat staan dat er geen draagvlak meer is voor werknemer bij de stakeholders. Bovendien is de veronderstelde verstoring veroorzaakt door werkgever zelf, door het niet opzetten van een verbetertraject en het plotselinge aansturen op beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Werkgever heeft geen inspanningen geleverd de verhoudingen te verbeteren. Daarmee is er ook geen sprake van een voldragen g-grond. Ook een beroep op de h-grond kan niet baten.  De regering heeft immers benadrukt dat de h-grond niet dient te worden gebruikt voor het repareren van een op één van de benoemde gronden onvoldoend onderbouwd ontslag. Deze h-grond kan op dit moment dus niet ertoe leiden dat verschillende andere gronden, die – gelijk hiervoor geoordeeld – op zich onvoldoende redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst opleveren, dit samengeteld wél doen

Bewoordingen in het concurrentiebeding maken dat (ex) werknemer niet in overtreding is

Werknemer is in dienst bij Duyvis. Bedrijfsactiviteiten van Duyvis zijn: 'Vervaardiging van hijs-, hef- en transportwerktuigen. Het verkopen, ontwerpen, (de)monteren, inspecteren, installeren, onderhouden, repareren en in bedrijf stellen van installaties voor de cacao-, chocolade-, zoetwaren- en levensmiddelenindustrie’. Werknemer zegt de arbeidsovereenkomst op en treedt in dienst bij Crown, waarvan de bedrijfsactiviteiten luiden: 'Verwerking van cacao. Cacaofabriek met alle daaraan verbonden activiteiten’. Op de arbeidsovereenkomst met werknemer is een concurrentiebeding van toepassing, waaruit volgt dat het werknemer is verboden is om in dienst te treden of betrokken te zijn bij een onderneming die een zaak drijft gelijk of gelijksoortig aan die van Duyvis. Duyvis stelt dat werknemer dit concurrentiebeding overtreedt. Werknemer vordert schorsing van het beding.

De rechter oordeelt dat bij de uitleg van het concurrentiebeding niet alleen rekening moet worden gehouden met de bewoordingen daarvan, maar welke betekenis partijen aan dit beding mochten toekennen en wat zij ten aanzien daarvan van elkaar mochten verwachten. Nu werknemer heeft verklaard dat bij aanvang van het dienstverband niet is gesproken over het concurrentiebeding, en dat niet door Duyvus is betwist, moeten vooral de bewoordingen van het beding uitgangspunt bieden bij die uitleg. Volgens de bewoordingen van het beding is het werknemer alleen verboden om in dienst te treden/betrokken te zijn bij een gelijksoortige onderneming. Waar Duyvis zich richt op de vervaardiging, onderhoud en reparatie van machines voor de cacao industrie, houdt Crown zich bezig met de verwerking van cacao. Crown is daarmee geen zaak die gelijksoortig is aan Duyvis. Het concurrentiebeding wordt daarmee niet overtreden. Daarnaast is werknemer volgens Duyvis in dienst getreden bij Crown om het onderhoud en de reparaties van machines voortaan in eigen beheer te kunnen uitvoeren. Duyvis ziet de indiensttreding van werknemer bij Crown daarom als concurrentie, omdat zij daarmee onhoud en reparatieklussen dreigt te verliezen. Werknemer heeft deze stelling betwist. Maar ook als dat anders zou zijn, is geen sprake van een schending van het concurrentiebeding. Crown is volgens het betoog van Duyvis immers geen concurrent van Duyvis, maar een klant. Volgens het concurrentiebeding is het niet verboden bij een klant in dienst te treden. Indien Duyvis dat had willen verbieden, had zij een relatiebeding met werknemer moeten overeenkomen, maar dat heeft zij niet gedaan.

Buitenlandse pensioenregelingen en de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding

Kunnen door een echtgenoot in de Verenigde Staten opgebouwde pensioenvoorzieningen worden aangemerkt als 'buitenlandse pensioenregelingen' in de zin van art. 1 lid 8 Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (Wvps) of behoren zij tot huwelijksgemeenschap?

De Nederlandse pensioenen die onder het toepassingsbereik van de Wvps vallen, zijn omschreven in art. 1 leden 4-6 Wvps. Daarbij gaat het (met uitzondering van de regeling genoemd in art. 1 lid 4, onder i, Wvps) om pensioenen krachtens diverse wettelijke regelingen, waaronder de Pensioenwet (art. 1 lid 1, onder a, Wvps). Gelet op het doel van de Wvps en de daarmee strokende, ruime omschrijving van het begrip ‘pensioen’ (zie hiervoor in 3.3.4), is voor de beantwoording van de vraag of een buitenlandse pensioenregeling gelijkwaardig is aan een Nederlandse pensioenregeling en daarmee onder het toepassingsbereik van (art. 1 lid 8 van) de Wvps valt, niet bepalend of de buitenlandse pensioenregeling in alle opzichten voldoet aan de eisen, voortvloeiend uit de in art. 1 leden 4-6 Wvps genoemde wettelijke regelingen. Beslissend in dit verband is of de buitenlandse pensioenregeling in de context van het maatschappelijke leven in het desbetreffende land een functie vervult die in voldoende mate overeenstemt met de functie van de Nederlandse pensioenregelingen waarop de Wvps van toepassing is, te weten: oudedagsvoorziening.

Anders dan in onderdeel 1a wordt betoogd, is in dit verband dan ook niet bepalend of de 401(k)-plans en de IRA aanspraak geven op een periodieke, levenslange uitkering, waarop een afkoopverbod van toepassing is. Deze vereisten (de bestemmingsgebondenheid) strekken in het stelsel van de Pensioenwet ertoe om in de verhouding tussen werknemers, werkgevers en pensioenuitvoerders uitkering van de aanspraken van de pensioengerechtigden te waarborgen. Pensioenverevening bij scheiding dient evenwel een ander doel: het met het oog op een redelijke oudedagsvoorziening delen van de pensioenrechten die door gezamenlijke inspanning van de huwelijkspartners zijn opgebouwd (zie hiervoor in 3.3.4). Het ontbreken van bestemmingsgebondenheid in een buitenlandse pensioenregeling staat dan ook niet in de weg aan toepasselijkheid van (art. 1 lid 8 van) de Wvps. 

In gemeenschappelijke vakantiewoning geïnvesteerd pensioen is verknocht

Komt aan de zoon een vergoeding toe voor het bedrag van de afkoopsom inzake ouderdomspensioen dat na het eerste huwelijk is ontvangen en dat is geïnvesteerd in een ten tijde van het tweede huwelijk (met dezelfde vrouw) aangekochte gemeenschappelijke woning in Frankrijk?

Ja. Tussen partijen staat vast dat de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (Wet van 28 april 1994, Stb. 1994, 342; hierna: Wvps) op hun (tweede) echtscheiding van toepassing is. De pensioenrechten van de zoon waarop deze wet van toepassing is, vallen niet in de gemeenschap van goederen (art. 1:94 lid 2, aanhef en onder b, (oud) BW). Krachtens de Wvps worden uitsluitend pensioenrechten die tijdens het huwelijk zijn opgebouwd, verevend. De pensioenrechten die de zoon in de periode tussen beide huwelijken heeft opgebouwd, worden dus niet op de voet van deze wet verevend (art. 2 lid 1 Wvps).

De achtergrond van de beperking van pensioenverevening tot de huwelijkse periode is erin gelegen dat het delen van de pensioenrechten samenhangt met de – met de huwelijkse taakverdeling samenhangende – gezamenlijke inspanning van de huwelijkspartners die erop is gericht dat zij beiden kunnen genieten van een redelijke oudedagsvoorziening. Buiten deze door de wetgever veronderstelde, met de huwelijkse taakverdeling samenhangende, gezamenlijke inspanning is er geen grond voor verevening. (Zie de parlementaire geschiedenis aangehaald in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.15)

Het strookt met de (ratio van de) Wvps om afgekochte pensioenrechten bij de verdeling van een huwelijksgemeenschap op een zo veel mogelijk gelijke wijze in aanmerking te nemen als niet afgekochte pensioenrechten. De herkomst en bestemming van de onderhavige afkoopsom brengen daarom mee dat deze som tot het nominale bedrag ervan moet worden aangemerkt als privévermogen van de zoon. Hij heeft dan ook voor dat bedrag een vergoedingsrecht jegens de huwelijksgemeenschap.

Voor inkoopsom van € 350.000 in accountantsmaatschap toestemming partner nodig

Valt het aangaan van een bankkrediet van € 350.000 ten behoeve van de bij intreding in een accountantsmaatschap ineens te betalen goodwill-som onder de normale bedrijfshandelingen van een accountant waarvoor geen toestemming van de gehuwde partner nodig is?

Nee. Het beroep van accountant kan, zoals ook verweerder (accountant) heeft betoogd, op verschillende zoonieren worden uitgeoefend. Zo kan een accountant in loondienst werken of als zelfstandige het beroep uitoefenen in de vorm van een eenzoonszaak of door middel van een besloten vennootschap. Ook kan hij in maatschapsverband werken al dan niet door middel van een besloten vennootschap. Toetreding tot een bestaande maatschap kan bovendien op verschillende zoonieren plaatsvinden. Naast inkoop in een maatschap door betaling van een bedrag (goodwill-som) ineens, is één of andere vorm van een inklimregeling/inverdienregeling alleszins gebruikelijk.

Het hof is mede gezien de gezinsbeschermingsgedachte die ten grondslag ligt aan art. 1:88 lid 1 BW en die dwingt tot een restrictieve uitleg van de uitzondering van lid 5, van oordeel dat het aangaan van de in het geding zijnde financiering ten behoeve van de inkoop in een maatschap door betaling van een goodwill-som van € 350.000 ineens, niet kan worden aangemerkt als een rechtshandeling die  kenmerkend  is in die zin dat zij ten behoeve van de normale uitoefening van het beroep van accountant gebruikelijk is. Dit brengt mee dat op grond van artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW de toestemming van de echtgenote van verweerder vereist was en dat zij, nu deze toestemming niet was verleend, de borgtocht heeft kunnen vernietigen.

Verdeling huwelijkse gemeenschap en reformatio in peius

Heeft het hof wat betreft de verdeling van de ondernemingen van de vrouw en de zoon het verbod van reformatio in peius geschonden door in het door de zoon ingestelde hoger beroep een voor hem ongunstiger beslissing te nemen dan de beslissing van de rechtbank in eerste aanleg c.q. de beslissing onvoldoende te motiveren?

Deze klachten treffen doel. Uitsluitend de zoon is in hoger beroep opgekomen tegen de beslissingen van de rechtbank waarbij de ondernemingen van de vrouw aan de vrouw en de onderneming van de zoon aan de zoon zijn toegedeeld, telkens tegen verrekening van de helft van de waarde ervan. Wat betreft de ondernemingen van de vrouw heeft de zoon aangevoerd dat die ondernemingen € 86.000,-- waard zijn. Hij heeft voorgesteld de aandelen van de vrouw over te nemen tegen betaling van € 43.000,-- (na belastingen € 32.250,--). Ten aanzien van de onderneming van de zoon heeft de zoon aangevoerd dat deze inmiddels was gestaakt en geen waarde had. De vrouw heeft de desbetreffende grieven bestreden en haar reeds in eerste aanleg ingenomen stellingen dat de ondernemingen van de vrouw € 43.000,-- waard zijn en de onderneming van de zoon € 135.000,--, gehandhaafd.

Tegen de achtergrond van dit processuele debat stond het het hof niet vrij om de ondernemingen van de vrouw zonder verrekening van de waarde aan de vrouw toe te delen en de onderneming van de zoon zonder verrekening van de waarde aan de zoon, althans is die beslissing onvoldoende gemotiveerd. De omstandigheid dat het hof de waarde van de ondernemingen van de vrouw en de waarde van de onderneming van de zoon niet kon vaststellen, maakt dit niet anders. Deze omstandigheid had het hof ertoe kunnen brengen de grief van de zoon tegen de beslissing van de rechtbank te verwerpen, maar het hof kon niet de onderhavige beslissing in de plaats stellen van die van de rechtbank. Niet kan immers worden uitgesloten, gelet op de onbekendheid van de waarde van de ondernemingen, dat deze wijziging een verslechtering voor de zoon inhoudt ten opzichte van de beslissing van de rechtbank; indien het hof ervan is uitgegaan dat van een dergelijke verslechtering geen sprake was, heeft het zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd.

81 RO: huwelijksgemeenschap, geërfde woning en verkrijgende verjaring

Huwelijksvermogensrecht: heeft de moeder van de zoon door verkrijgende verjaring eigendom van een woning gekregen die zij later heeft nagelaten aan de zoon?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: In het onderhavige geval staat vast dat omstreeks 1989, toen de moeder, geboren in 1932, in Curaçao verbleef, een onroerende zaak van haar in French Quarter, Saint Martin, is verkocht. Met de opbrengst is, op naam van haar zoon (volgens de zoon en de moeder omdat er spoed geboden was), de onroerende zaak waarover thans geschil is ([001]), in 1989 gekocht. De koopprijs was blijkens de rekening van de notaris US$ 12.700,- (productie 2 bij inleidend verzoekschrift).

Op 30 september 1991 heeft de notaris een koopakte opgemaakt strekkende tot overdracht door de zoon aan de moeder van laatstgenoemde onroerende zaak ([001]) voor US$ 12.700,=; deze akte is door de zoon en de moeder getekend (productie 1 bij incidentele vordering tot tussenkomst van 19 september 2011); er is door de moeder ook voor betaald aan de notaris (productie 2 t.a.p.). Deze koopakte is echter nimmer ingeschreven in de openbare registers. Door verzoekster (de vrouw van de zoon) is gesuggereerd dat de verkoopprijs niet reëel werd geacht (productie 1 bij conclusie van antwoord in het incident tot tussenkomst van 13 december 2011).

Het Hof merkt op dat de koopprijs uit 1991 dezelfde was als in 1989. Wat hiervan zij, de moeder kon in redelijkheid ervan uitgaan dat de door haar getekende koopakte door toedoen van de notaris zou worden ingeschreven in de openbare registers. Dat zulks niet is gebeurd, staat aan haar goede trouw niet in de weg. Er was voor haar geen reden eraan te twijfelen of de onroerende zaak wel op haar naam stond in de openbare registers.

De vraag is nog wel of zij in de op 30 september 1991 volgende tien jaren bezitter was van de onroerende zaak. Het Hof is van oordeel dat dit is komen vast te staan. Op 30 september 1999 heeft haar de zoon het bezit aan haar overgedragen en ging zij ervan uit - zij het ten onrechte - dat de zaak op haar naam kwam te staan in de openbare registers. In haar testamenten uit 1998 (dus vóór het huwelijk van de zoon met verzoekster) en 2006 legateert zij als rechthebbende de grond aan haar zoon de zoon (producties 5 en 7 bij memorie van grieven). Bij brief van 3 augustus 2006 heeft zij zich als eigenaar gericht tot de huurders die op de grond wonen (productie 8). Zij kreeg een offerte van een aannemer van US$ 19.000,= (productie 9 bij memorie van grieven en productie 3 bij conclusie van eis van 26 april 2012). Verklaringen van buren zijn overgelegd inhoudende dat de moeder als eigenaar gold (productie 2 bij conclusie van eis). Zij ontving betalingen van huursommen (productie 1 bij conclusie van eis). 

Bopz: een van de gevaarscriteria onbegrijpelijk gemotiveerd

Is hetgeen de rechtbank heeft overwogen omtrent het gevaar dat betrokkene zichzelf van het leven zal beroven of ernstig lichamelijk letsel zal toebrengen, onbegrijpelijk?

Ja. In de geneeskundige verklaring is onder het kopje “Gevaar” vermeld dat betrokkene een gevaar is voor zichzelf, dat hij sturing nodig heeft omdat hij kwetsbaar blijft in zijn sociale contacten, en dat zijn sociaal netwerk klein is. Voorts is vermeld dat het gevaar bestaat dat betrokkene terugvalt in oud gedrag (drugsmisbruik, criminele activiteiten, aanraking met justitie) en dat het gevaar bestaat dat het contact met zijn familie verslechtert. Het gevaar is vervolgens ingedeeld in de categorie “gevaar dat betrokkene zich van het leven zal beroven of zichzelf ernstig lichamelijk letsel zal toebrengen”.

Uit de hiervoor weergegeven passages uit de geneeskundige verklaring volgt – behoudens de indeling van het gevaar in de zojuist vermelde categorie – niet dat het gevaar bestaat dat betrokkene zich van het leven zal beroven of zichzelf ernstig lichamelijk letsel zal toebrengen. 
Ook uit de door de rechtbank genoemde incidentenlijst blijkt niet van het door de rechtbank omschreven gevaar (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.4). 
Voor zover de rechtbank haar oordeel heeft gebaseerd op de in het behandelplan vermelde automutilatie en mogelijke zelfmoordpoging, heeft zij eraan voorbijgezien dat het daarbij gaat om gebeurtenissen uit 2007 die samenhingen met epileptische aanvallen en dat dergelijke aanvallen zich bij betrokkene niet meer hebben voorgedaan nadat hij in 2014 was geopereerd aan een hersentumor (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.4). Het oordeel van de rechtbank is derhalve onbegrijpelijk. De klacht is gegrond.

Wijze van loondoorbetaling na ontslag op staande voet dat eerst is vernietigd en daarna rechtsgeldig is verklaard

Is er aanspraak op recht op loon over periode van ontslag en einddatum van de arbeidsovereenkomst nu ontslag op staande voet door rechtbank is vernietigd en door hof rechtsgeldig is verklaard?

Volgens art. 7:627 BW is geen loon verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. Art. 7:628 lid 1 BW bepaalt echter dat de werknemer het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon behoudt indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. In deze zaak is de vraag aan de orde of op grond van laatstgenoemde bepaling in situatie (b) de vordering tot loondoorbetaling van de werknemer kan worden afgewezen voor de periode na de ontslagdatum.

(...)

De hiervoor weergegeven maatstaf van art. 7:628 lid 1 BW leidt tot een beoordeling aan de hand van de omstandigheden van het geval. De gevallen waarin situatie (b) aan de orde is, vertonen echter gemeenschappelijke kenmerken die het mogelijk maken om daarvoor uitgangspunten te formuleren.

In situatie (b) kunnen twee periodes worden onderscheiden: de periode tussen het ontslag op staande voet en de beslissing van de rechter in eerste aanleg waarbij de opzegging wordt vernietigd (hierna: periode 1) en de periode tussen de beslissing van de rechter in eerste aanleg en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in hoger beroep (hierna: periode 2). Hieronder zal worden uiteengezet hoe art. 7:628 lid 1 BW in deze periodes kan worden toegepast. Daarbij wordt verondersteld dat de werknemer zich tot het verrichten van arbeid bereid heeft verklaard, maar niet tot het werk is toegelaten, ook niet na de beslissing in eerste aanleg.

Periode 1

In deze periode is het ontslag op staande voet verleend (naar in hoger beroep is geoordeeld: rechtsgeldig) en is er nog geen rechterlijk oordeel waaruit volgt dat de werkgever de werknemer weer tot het werk moet toelaten. Uitgangspunt is dan dat de oorzaak van het niet verrichten van werk in redelijkheid niet voor rekening van de werkgever dient te komen. Dit is in overeenstemming met de tekst en strekking van art. 7:677 lid 1 BW in verbinding met art. 7:678 lid 1 BW (de vereisten voor een geldig ontslag op staande voet). Daaruit volgt immers dat gedragingen of eigenschappen van de werknemer meebrengen dat vanaf de ontslagdatum voortzetting (hoe kort ook) van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kon worden gevergd.

Periode 2

Voor deze periode geldt ten opzichte van periode 1 de bijzonderheid dat de werkgever op grond van het oordeel van de rechter in eerste aanleg verplicht was de werknemer tot het werk toe te laten. Op zichzelf verandert dit feit niets aan de uiteindelijke uitkomst van de procedure, die inhoudt dat de werkgever goede grond had om de werknemer met onmiddellijke ingang de toegang tot het werk te ontzeggen. Het voor risico van de werkgever laten komen van de uitspraak van de rechter in eerste aanleg, zou ten voordele strekken van de uiteindelijk in het ongelijk gestelde werknemer. Tegen de achtergrond van de maatstaf van art. 7:678 lid 1 BW voor het ontslag op staande voet, valt niet zonder meer in te zien waarom dit in diens verhouding tot de werkgever redelijk zou zijn. Daarom kan ook voor periode 2 hetzelfde uitgangspunt worden gehanteerd als voor periode 1.

De maatstaf van art. 7:628 lid 1 BW biedt echter in voorkomend geval ruimte voor het oordeel dat de rechterlijke uitspraak in eerste aanleg in de gegeven omstandigheden – waartoe onder meer kunnen behoren de ontslaggrond en de reden waarom de werkgever in eerste aanleg in het ongelijk is gesteld – geheel of gedeeltelijk (wel) voor risico van de werkgever komt.

Periode 1 en periode 2

Ook overigens geeft de maatstaf van art. 7:628 lid 1 BW de rechter ruimte om op grond van de omstandigheden van het geval in situatie (b) af te wijken van het hiervoor gegeven uitgangspunt, bijvoorbeeld indien aan de werknemer van zijn gedrag geen of slechts een gering verwijt kan worden gemaakt.

Nu het wettelijk stelsel meebrengt dat in situatie (b) na het (rechtsgeldige) ontslag op staande voet de arbeidsovereenkomst, en daarmee in beginsel ook de verplichting tot loonbetaling, doorloopt tot de door het hof bepaalde datum (zie hiervoor in 3.5.2-3.5.3), ligt het op de weg van de werkgever om in hoger beroep de toepassing in te roepen van art. 7:627 BW (‘geen arbeid, geen loon’). Vervolgens rust op de werknemer de stelplicht met betrekking tot omstandigheden die meebrengen dat de oorzaak van het niet verrichten van de arbeid – ondanks het rechtsgeldig gebleken ontslag op staande voet – in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen als bedoeld in art. 7:628 lid 1 BW.

(Zie ook http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2018:1218. Daarin is geoordeeld dat er geen antwoord meer nodig is op de gestelde prejudiciële vragen vanwege deze bovenstaande uitspraak.)

Herplaatsing werknemer en reikwijdte van geschikte functie

Bestaat er reden om in het kader van een herplaatsing van een werknemer ten aanzien van het herplaatsingsvereiste de geschiktheid dermate op te rekken tot ‘geschikt te maken’?

Nee. In art. 9 Ontslagregeling zijn nadere regels opgenomen met betrekking tot het herplaatsingsvereiste als bedoeld in art. 7:669 lid 1 BW. In de toelichting op de Ontslagregeling is over art. 9 onder meer het volgende vermeld: 

“In het derde lid is geregeld wat in dit verband onder een passende functie wordt verstaan, namelijk een functie die aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van een werknemer (of waarvoor hij binnen een redelijke termijn met behulp van scholing geschikt zal kunnen zijn). (...)

Uit de toelichting volgt dat het in het kader van het herplaatsingsvereiste in beginsel aan de werkgever is om te beoordelen welke werknemer voor het vervullen van een vacature het meest geschikt is. Indien echter een categorie uitwisselbare functies wordt opgeheven en een deel van de werkzaamheden wordt voortgezet in een andere functie, die niet met de vervallen functie uitwisselbaar is, behoort de werkgever deze functie in beginsel eerst aan te bieden aan de werknemer die daarvoor geschikt is en op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste voor ontslag in aanmerking zou komen.

Onderdeel II gaat klaarblijkelijk ervan uit dat dit laatste ook geldt ten aanzien van werknemers die weliswaar niet als ‘geschikt’ zijn aangemerkt, maar wel als (door om- of bijscholing) ‘geschikt te maken’. Deze opvatting vindt echter geen steun in de Ontslagregeling of in de toelichting daarop, en evenmin in de door het onderdeel aangehaalde Uitvoeringsregels van het UWV (zie de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 2.25), die overigens (als beleidsregels van het UWV) voor de rechter niet bindend zijn. Gelijkschakeling van de categorieën ‘geschikt’ en ‘geschikt te maken’ ligt ook niet voor de hand. Tussen werknemers die in de categorie ‘geschikt te maken’ worden geplaatst, kunnen relevante verschillen bestaan, bijvoorbeeld omdat de ene werknemer binnen kortere tijd of met minder kosten dan een andere werknemer (door om- of bijscholing) ‘geschikt te maken’ is. Daarom dient de werkgever in gevallen als het onderhavige de vrijheid te hebben te kiezen voor de werknemer die volgens hem het meest in aanmerking komt voor de functie.

Nu in cassatie vaststaat dat [verzoekster] met betrekking tot de nieuwe functie van themaredacteur niet als ‘geschikt’ is aangemerkt, maar (evenals de andere werknemer) als ‘geschikt te maken’, was ANBW niet verplicht de functie van themaredacteur aan [verzoekster] aan te bieden. 
De klachten van onderdeel II stuiten hierop af.

Uitleg pensioentoezegging in brief

Zijn de pensioenaanspraken correct afgefinancierd? 

Eiser/werknemer vordert in deze procedure na wijziging van eis onder meer en kort gezegd:

(a) primair dat Ecolab aan een Nederlandse levensverzekeraar een zodanige koopsom zal betalen dat die verzekeraar aan eiser daartegenover toekent onder meer een levenslang ouderdomspensioen van € 64.025,-- betaalbaar vanaf pensioendatum 1 juli 2012;

(b) subsidiair dat Ecolab een zodanige koopsom zal betalen aan SRLEV N.V. (voorheen: AXA) dat de daaruit resulterende kapitalen in de AXA-polissen voldoende zijn om rekenend met per 1 mei 2012 actuele grondslagen en tarieven van een door eiser aan te wijzen Nederlandse levensverzekeraar bij die verzekeraar onder meer in te kopen een levenslang ouderdomspensioen van € 64.025,-- betaalbaar vanaf pensioendatum 1 juli 2012;

(c) meer subsidiair dat Ecolab een zodanige koopsom zal betalen aan SRLEV N.V. dat de daaruit resulterende kapitalen in de AXA-polissen voldoende zijn om rekenend met per 12 juli 2005 actuele grondslagen en tarieven van een door eiser aan te wijzen Nederlandse levensverzekeraar bij die verzekeraar onder meer in te kopen een levenslang ouderdomspensioen van € 64.025,-- betaalbaar vanaf pensioendatum 1 juli 2012.

In cassatie zijn hiervan alleen de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen nog van belang.

Eiser vordert bovendien dat Ecolab aan NN een zodanige aanvullende koopsom zal betalen dat het uit de NN-polis resulterende kapitaal voldoende is om rekenend met per 1 mei 2012 actuele grondslagen en tarieven van een door eiser aan te wijzen Nederlandse levensverzekeraar bij die verzekeraar in te kopen onder meer een levenslang ouderdomspensioen strokend met de opbouw in de periode 1 juni 2004 tot 1 mei 2012, betaalbaar vanaf pensioendatum 1 juli 2015.

De rechtbank heeft de vorderingen van eiser afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. (...)

Het hof heeft in rov. 2.16 geoordeeld dat uit de afwijzing van de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van eiser voortvloeit dat de vordering als hiervoor in 3.2.2 bedoeld, moet worden afgewezen.

Onderdeel 1 van het middel klaagt terecht dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom de afwijzing van de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen ook de afwijzing meebrengt van de hiervoor bedoelde vordering. De eerstgenoemde vorderingen hebben alle betrekking op de pensioenopbouw tot 1 juni 2004 op basis van de pensioentoezegging uit 1989, als ondergebracht in de per 1 juni 2004 beëindigde 
AXA-polissen. De laatstgenoemde vordering heeft betrekking op de daarop volgende, bij NN ondergebrachte, pensioenopbouw op basis van de pensioentoezegging uit 2005 over de periode 1 juni 2004 tot 1 mei 2012. De klacht slaagt dus.

Ontslag in reorganisatie: gekeken moet worden naar het bedrijfsonderdeel, niet naar het concern

Werkneemster is sinds 1980 in dienst bij ANWB, in het bedrijfsonderdeel Media. In 2013 en 2015 besluit ANWB het bedrijfsonderdeel Media te reorganiseren. UWV heeft de ontslagaanvraag van werkneemster afgewezen nu er een passende functie voorhanden was, maar de kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden, en het Hof bekrachtigde deze uitspraak.

Werknemer gaat in cassatie klaagt daarbij over twee onderdelen: (1) Werknemer stelt in cassatie dat de bedrijfseconomische noodzaak voor ontslag moet worden beoordeeld aan de hand van de financiële positie van de werkgever als geheel, en verwijst daarbij naar artikel 3 Ontslagregeling. Werknemer stelt dat ANWB als gehele onderneming bekeken had moeten worden, en niet enkel de financiële positie van het bedrijfsonderdeel Media doorslaggevend was bij het bepalen van de bedrijfseconomische noodzaak.

De Hoge Raad geeft de werknemer geen gelijk. De Hoge Raad bepaald dat het vervallen van arbeidsplaatsen moet worden beoordeeld aan de hand van de bedrijfseconomische omstandigheden van de betrokken onderneming en niet aan de hand van de bedrijfseconomische omstandigheden van het verband van ondernemingen waartoe de betrokken onderneming behoort. Het bedrijfsonderdeel is dus doorslaggevend en niet het concern, nu het vervallen van arbeidsplaatsen binnen een afzonderlijke onderneming immers noodzakelijk kan zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering, en dat daaraan niet afdoet dat in het (concern)verband, als geheel genomen, winst wordt gemaakt. (2) Werknemer stelt dat zijn vervallen functie is voortgezet in een andere functie. Volgens de werknemer had hem deze functie aangeboden moeten worden, en niet aan een andere werknemer. Ook hier geen de Hoge Raad de werknemer geen gelijk.

Uit de toelichting op de Ontslagregeling volgt dat het in het kader van het herplaatsingsvereiste in beginsel aan de werkgever is om te beoordelen welke werknemer voor het vervullen van een vacature het meest geschikt is. Indien echter een categorie uitwisselbare functies wordt opgeheven en een deel van de werkzaamheden wordt voortgezet in een andere functie, die niet met de vervallen functie uitwisselbaar is, behoort de werkgever deze functie in beginsel eerst aan te bieden aan de werknemer die daarvoor geschikt is en op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste voor ontslag in aanmerking zou komen. Dit geldt niet ten aanzien van werknemers die weliswaar niet als ‘geschikt’ zijn aangemerkt, maar wel als (door om- of bijscholing) ‘geschikt te maken’. Gelijkschakeling van de categorieën ‘geschikt’ en ‘geschikt te maken’ ligt ook niet voor de hand. De ene werknemer is binnen kortere tijd/tegen minder kosten dan een andere werknemer (door om- of bijscholing) ‘geschikt te maken’. Daarom dient de werkgever in gevallen als het onderhavige geval de vrijheid te hebben om te kiezen voor de werknemer die volgens hem het meest in aanmerking komt voor de functie.

Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens vervallen van arbeidsplaatsen, herplaatsing

Uit de toelichting volgt dat het in het kader van het herplaatsingsvereiste in beginsel aan de werkgever is om te beoordelen welke werknemer voor het vervullen van een vacature het meest geschikt is. Indien echter een categorie uitwisselbare functies wordt opgeheven en een deel van de werkzaamheden wordt voortgezet in een andere functie, die niet met de vervallen functie uitwisselbaar is, behoort de werkgever deze functie in beginsel eerst aan te bieden aan de werknemer die daarvoor geschikt is en op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste voor ontslag in aanmerking zou komen.

Geen kennelijk onredelijk ontslag

Heeft de kantonrechter ten onrechte de opzegging van het dienstverband van werknemer in stand gelaten, gelet op de door werkgeefster BDUprint aangevoerde redenen voor beëindiging van het dienstverband alsmede het ontbreken van reële inspanningen om hem te herplaatsen?

Bij grief 8 heeft werknemer aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte buiten zijn afweging heeft gelaten dat BDUprint gehouden was zich in te spannen om herplaatsing van werknemer binnen de groep te bereiken. BDUprint heeft echter onbetwist betoogd dat werknemer zich er niet bij de begeleidingscommissie over heeft beklaagd dat hij ten onrechte niet voor een interne vacature in aanmerking is gekomen. Op grond van artikel 4.1 van het Sociaal Plan genoot een boventallige werknemer immers de voorkeur bij interne vacatures. Werknemer heeft de stelling van BDUprint, dat dergelijke vacatures zich ook niet hebben voorgedaan, niet weersproken, behoudens zijn betoog met betrekking tot de inschakeling van collega X, waarover hierna meer. Met betrekking tot de grieven 6 (voorgewende reden) en 7 (schending anciënniteitsbeginsel) overweegt het hof dat werknemer kan worden toegegeven dat collega X in de periode van 1 juni 2014 tot 1 april 2015 ook andere werkzaamheden dan die met betrekking tot de (ontmanteling van de) verkochte rotatiepers zal hebben verricht, maar dat leidt niet tot het oordeel dat sprake is van een voorgewende reden en/of schending van het anciënniteitsbeginsel. Zowel de arbeidsovereenkomst met werknemer als die met collega X - en met vijf andere werknemers - is immers opgezegd in februari 2014, terwijl de vanaf 1 juni 2014 door collega X verrichte werkzaamheden, aanvankelijk in dienst van BDUmedia, van een evident tijdelijk karakter waren. Daar komt nog bij dat collega X, zoals BDUprint onweersproken heeft aangevoerd, werkzaam was op de rotatiedrukkerij en ten tijde van de opzegging al betrokken was bij het project van de rotatiepers. 

Conclusie A-G over opvolgend werkgeverschap en opzegtermijn

Heeft het hof terecht geoordeeld dat de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap moet worden beoordeeld naar het tijdstip van de overgang (2013) en dat daarbij niet relevant is hoe ESS zich nadien heeft ontwikkeld, ook niet als die ontwikkelingen al aanstonds na de overgang werden ingezet?

A-G: De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in hoger beroep beoordeeld of bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding (art. 7:673 lid 1 en 2 BW) rekening moet worden gehouden met de periode waarin verweerster (werkneemster) voor Rucanor/SSE werkzaam was, te weten van 17 juli 1992 tot 1 april 2013. Voor het antwoord op die vraag is van belang of ESS als opvolgend werkgever van Rucanor/SSE is aan te merken (art. 7:673 lid 4, aanhef en onder b, tweede volzin, BW). Anders dan de kantonrechter, heeft het hof aan de hand van de maatstaf uit het arrest  Van Tuinen/Wolters 5  beoordeeld of sprake is van opvolgend werkgeverschap. Dat is terecht, zoals inmiddels is beslist in de  Constar -beschikking. Volgens de maatstaf uit het arrest  Van Tuinen/Wolters  moet de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, indien (in de regel) is voldaan aan de volgende vereisten:

1. enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en
2. anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever (hierna: het ‘zodanige banden’-criterium).

Het hof heeft geoordeeld dat aan deze beide criteria is voldaan. Het hof heeft zijn oordeel dat door ESS van verweerster ‘wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden’ (het eerste criterium) worden gevergd als voorheen door Rucanor/SSE nader gemotiveerd. Vervolgens is het hof ingegaan op het ‘zodanige banden’-criterium (het tweede criterium). Het is in dát kader, dus in de context van het ‘zodanige banden’-criterium, dat het hof heeft overwogen dat de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap moet worden beoordeeld naar het tijdstip van de overgang (in 2013) en dat daarbij niet relevant is hoe ESS zich nadien heeft ontwikkeld, ook niet als die ontwikkelingen al aanstonds na de overgang werden ingezet.

Volgens de maatstaf uit het arrest  Van Tuinen/Wolters  moet de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, indien (in de regel) is voldaan aan de volgende vereisten:

1. enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en
2. anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever (hierna: het ‘zodanige banden’-criterium).

Het hof heeft geoordeeld dat aan deze beide criteria is voldaan (rov. 3.3.2). In rov. 3.3.4-3.3.9 heeft het hof zijn oordeel dat door ESS van [verweerster] ‘wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden’ (het eerste criterium) worden gevergd als voorheen door Rucanor/SSE nader gemotiveerd. Vervolgens is het hof in rov. 3.3.10-3.3.15 ingegaan op het ‘zodanige banden’-criterium (het tweede criterium). Het is in dát kader, dus in de context van het ‘zodanige banden’-criterium, dat het hof heeft overwogen dat de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap moet worden beoordeeld naar het tijdstip van de overgang (in 2013) en dat daarbij niet relevant is hoe ESS zich nadien heeft ontwikkeld, ook niet als die ontwikkelingen al aanstonds na de overgang werden ingezet.

Geen opzegverbod bij arbeidsgeschiktheid ten tijde van ontslagaanvraag

Staat de ziekte van werkneemster in de weg aan het ontbindingsverzoek, nu vaststaat dat werkneemster ten tijde van de ontslagaanvraag bij het UWV arbeidsgeschikt was?

Nee. Naar het oordeel van de kantonrechter moeten de artikelen 6:671b lid 2 BW jo artikel 7:670 lid 1 sub b BW dan ook zodanig worden uitgelegd dat een opzegverbod geen gelding heeft indien de ziekte is ingetreden nadat een ontslagvergunning is aangevraagd, ook als sprake is van een weigering van deze vergunning. Anders dan het Hof heeft overwogen geldt naar het oordeel van de kantonrechter dan ook een ex tunc benadering en is er geen sprake van een opzegverbod.

Conclusie A-G over loonvordering, kort geding en verklaring UWV

Is de loonvordering in kort geding toewijsbaar wanneer hierbij geen verklaring van het UWV ex art. 7:629a lid 1 BW is gevoegd?

De Hoge Raad stelt dus nadrukkelijk dat de verplichting om een UWV-deskundigenverklaring over te leggen níet bedoeld is als een hulpmiddel voor de werkgever (ten behoeve van de re-integratie van de werknemer), maar bedoeld is om de rechtspositie van de werknemer te versterken en een efficiënte geschilbeslechting te bevorderen. Dat betekent dat de vraag of de vordering van een werknemer tot loonbetaling al dan niet moet worden afgewezen als daarbij geen UWV-deskundigenverklaring is gevoegd, altijd in het licht van dát doel van de wettelijke verplichting moet worden beoordeeld. In lijn hiermee wordt in de feitenrechtspraak aangenomen dat als de UWV-deskundigenverklaring niet zou hebben bijgedragen aan een efficiënte geschilbeslechting, bijvoorbeeld omdat sprake is van een ‘verdiept geschil’ tussen partijen, het niet overleggen van een verklaring niet leidt tot afwijzing van de vordering.

(...)

Als hoofdregel geldt dat in kort geding geen UWV-deskundigenverklaringen hoeft te worden overgelegd. Daarvoor is niet vereist dat sprake is van een ‘werkelijk spoedeisende situatie’. Weliswaar kan de rechter onder omstandigheden afwijken van deze hoofdregel; daartoe bestaat echter geen verplichting. De rechter hoeft daarom ook niet toe te lichten waarom hij géén aanleiding ziet om – op verzoek van de werkgever – af te wijken van de hoofregel, temeer nu de ratio van de verplichting is gelegen in versterking van de rechtspositie van de werknemer en een efficiënte geschilbeslechting. Ten slotte is op te merken dat het hof bij zijn oordeel in rov. 3.6.1, dat nu het om een kort geding gaat geen verklaring behoefde te worden overgelegd, geen toepassing heeft gegeven aan art. 7:629a lid 2 BW, zoals subonderdeel 1.1 veronderstelt.

Basiscontract arbodienstverlening moet per 1 juli 2018 geregeld zijn

Met ingang van 1 juli 2018 dienen alle werkgevers een basiscontract voor arbodienstverlening met hun werknemers te hebben afgesloten. Dit basiscontract is op 1 juli 2017 ingevoerd in de Arbeidsomstandighedenwet, en werkgevers hebben een jaar de tijd gekregen om te voldoen aan de nieuwe wettelijke eis.  Het basiscontract arbodienstverlening bevat onder meer regels omtrent een aanstellingskeuring, toegang tot de bedrijfsarts, een second opinion, preventiemaatregelen, ziekteverzuimbegeleiding, en een klachtenprocedure. Ook is geregeld wanneer de werkgever zich moet laten ondersteunen door een bedrijfsarts, een veiligheidsdeskundige, een arbeidshygiënist en/of een organisatiedeskundige.

Bij lopende dienstverbanden zal het basiscontract veelal een addendum vormen op het lopende arbeidscontract.

Controle door de belastingdienst voor zzp'ers

De belastingdienst heeft nieuwe richtlijnen uitgevaardigd voor verscherpte controles ten aanzien van het werken met zzp'ers. Bij de volgende groepen zal de focus op de controles van de Belastingdienst komen te liggen:

1. opdrachtgevers die nog niet bij de Belastingdienst in beeld zijn omdat zij geen (model)overeenkomst hebben voorgelegd;
2. opdrachtgevers die een (model)overeenkomst hebben ingediend, maar de beoordeling daarvan hebben afgebroken;
3. opdrachtgevers waarvan de (model)overeenkomst niet is goedgekeurd, en;
4. opdrachtgevers die werken met een beoordeelde en goedgekeurde (model)overeenkomst.

Mogelijke vragen bij de controles zijn:

- wordt overeenkomstig de (model)overeenkomst gewerkt?
- hoe wordt in de praktijk gewerkt?
- hoe zijn arbeidsrelaties vorm gegeven?

Als tijdens een controle een vermoeden ontstaat dat sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking en kwaadwillendheid, dan pakt men verder door. Met name opdrachtgevers waarvan de overeenkomst niet is goedgekeurd of zij die behandeling zelf hebben afgebroken, lopen hier een aanzienlijk risico. Gezien het feit dat op grote schaal bij ingeleverde overeenkomsten dit proces is afgebroken door werkgevers vanwege te lange duur of het model is afgekeurd is dit uiterst relevant.

Advies aan HR: Belangrijk, direct toepassen

Ten onrechte bewijsaanbod gepasseerd bij ontbinding wegens disfunctioneren

Is het hof ten onrechte ongemotiveerd voorbijgegaan aan het bewijsaanbod van werkneemster?

Ja. Zoals volgt uit HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998, NJ 2017/203, rov. 3.15-3.19 (Mediant) en HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182, rov. 3.4.2-3.4.3 (Decor), zijn in ontbindingsprocedures als de onderhavige de wettelijke bewijsregels van overeenkomstige toepassing. Dit brengt onder meer mee dat de werkgever de feiten en omstandigheden die hij aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag heeft gelegd, bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer, zal moeten bewijzen (zie de Decor-beschikking, rov. 3.4.3). 
Dit brengt verder mee dat de werknemer die bewijs heeft aangeboden van door hem aangevoerde feiten en omstandigheden die zich lenen voor bewijslevering en die tot een ander oordeel kunnen leiden over de feiten en omstandigheden ten aanzien waarvan de werkgever de bewijslast draagt, tot levering van dat tegenbewijs moet worden toegelaten.

(...)

De Stichting heeft ten aanzien van de d-grond aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag gelegd dat weliswaar op de vakinhoudelijke kwaliteiten van werkneemster niets valt aan te merken, maar dat zij tekortschiet op het gebied van communicatieve vaardigheden en het vermogen om samen te werken. Deze stellingen van de Stichting zijn onder meer gebaseerd op bevindingen van collega’s van werkneemster in de vakgroep medische microbiologie alsmede van de externe consultant (zie hiervoor in 3.1 onder (vii), (x), (xiii) en (xiv)).

Werkneemster heeft deze door de Stichting gestelde feiten en omstandigheden gemotiveerd betwist. Haar betwisting van de stelling van de Stichting dat met haar niet goed valt samen te werken, heeft zij onderbouwd met verklaringen van personen met wie zij heeft samengewerkt. Werkneemster heeft verder aangevoerd dat de problemen in de samenwerking tussen de artsen-microbioloog zijn terug te voeren op (organisatorische) problemen bij de Stichting, waaronder een te hoge werkdruk, en dat zij ten onrechte wordt gezien als de veroorzaker van de problemen in de samenwerking. Werkneemster heeft bewijs aangeboden van haar stellingen, onder meer door het horen van getuigen. Deze getuigen kunnen volgens werkneemster zowel verklaren over haar vermogen om samen te werken als over de bij de Stichting bestaande (organisatorische) problemen.

Raadsheer bij het hof na twee jaar ontslagen wegens ziekte zonder mogelijkheid tot re-integratie

Is voldaan aan de ontslagvoorwaarden van de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren (Wrra) ten aanzien van een zieke raadsheer?

HR: Ja. De betrokkene is raadsheer in het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch en derhalve een voor het leven benoemd rechterlijk ambtenaar als bedoeld in artikel 46b Wrra. 

Artikel 46i, lid 1, Wrra bepaalt dat de rechterlijk ambtenaar, wanneer hij wegens ziekte ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid, door de Hoge Raad kan worden ontslagen, indien:

a. de ongeschiktheid twee jaar onafgebroken heeft geduurd;

b. herstel van zijn ziekte binnen een periode van zes maanden na de in onderdeel a genoemde termijn van twee jaar redelijkerwijs niet is te verwachten; en

c. naar het oordeel van de functionele autoriteit duurzame re-integratie in de eigen arbeid, in andere passende arbeid bij een gerecht of binnen het gezagsbereik van de Minister van Veiligheid en Justitie, of in passende arbeid buiten dat gezagsbereik, niet binnen een redelijke termijn is te verwachten.

Artikel 46j Wrra bepaalt voorts dat bij de beoordeling of sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 46i, lid 1, de uitslag wordt betrokken van de beoordeling door het UWV.

Gelet op de door de Procureur-Generaal overgelegde stukken en het in raadkamer ingestelde onderzoek is voldaan aan de in artikel 46i, lid 1, aanhef en onder a, b en c, Wrra genoemde voorwaarden. De Hoge Raad is van oordeel dat voldoende gronden aanwezig zijn om de betrokkene op de voet van artikel 46i Wrra per 6 juli 2018 als rechterlijk ambtenaar ontslag te verlenen.

A-G: Bij beslissing van het UWV van 11 oktober 2017 is aan betrokkene een IVA-uitkering toegekend, een voorziening voor volledig en duurzaam arbeidsongeschikten. UWV verwacht geen re-integratieactiviteiten van betrokkene. Volgens de toelichting bij de beslissing was de eerste ziektedag 6 juli 2016. 

Bijlage bij de beslissing van het UWV is de verzekeringsgeneeskundige rapportage van het UWV van 28 september 2017. De verzekeringsarts constateert dat sprake is van volledige arbeidsongeschiktheid en dat verbetering is uitgesloten. De conclusie is dat er geen duurzaam benutbare functionele mogelijkheden zijn als rechtstreeks en objectiveerbaar gevolg van ziekte en/of gebrek. 

Op grond van het voorafgaande ben ik van oordeel dat ten aanzien van betrokkene is voldaan aan de wettelijke voorwaarden voor ontslag op grond van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Per 6 juli 2018 zal betrokkene twee jaar arbeidsongeschikt zijn, zonder dat herstel is te verwachten. Gelet op de beslissing van het UWV en de verzekeringsgeneeskundige rapportage is re-integratie niet aan de orde.

In de aanloop naar het verzoek van de president heeft betrokkene haar zienswijze schriftelijk naar voren gebracht. In haar brief van 23 april 2018 onderschrijft zij dat is voldaan aan de voorwaarden voor ontslag wegens ziekte. Zij ziet daarom geen reden zich te verweren tegen het aan mij te richten verzoek een vordering tot ontslag in te dienen bij de Hoge Raad. 

In reactie op het verzoek van de president heeft betrokkene haar zienswijze aangevuld (brief d.d. 23 mei 2018) met een toelichting op haar besluit niet zelf een verzoek in te dienen tot ontslag bij koninklijk besluit. Zij handhaaft haar zienswijze wat betreft een vordering tot ontslag wegens ziekte. Bij schrijven van 6 juni 2018 heeft de president gereageerd op de toelichting van [betrokkene] .

Nu betrokkene haar zienswijze (op voorhand) naar voren heeft gebracht, is m.i. voldaan aan het voorschrift van artikel 46o lid 3 Wrra. 

De stukken van deze zaak leg ik over overeenkomstig de bijgevoegde inventarislijst. 

Gelet op het voorafgaande vorder ik dat de Hoge Raad betrokkene op de voet van artikel 46i lid 1 Wrra zal ontslaan met ingang van 6 juli 2018.

Is de vrouw belanghebbende bij procedure naar aanleiding van beschermingsbewind over vermogen van haar man?

Heeft het hof de vrouw, in gemeenschap van goederen getrouwd, terecht niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep tegen de aan de bewindvoerder verleende machtiging om de aangifte inkomstenbelasting te laten verzorgen door een onafhankelijke derde?

Nee. Art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv bepaalt, kort gezegd, dat onder belanghebbende wordt verstaan “degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft”. (Zie over deze maatstaf HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:463, rov. 3.4.1-3.4.3.)

Het hof heeft zijn oordeel dat de vrouw niet als belanghebbende kan worden aangemerkt, slechts gemotiveerd met de overweging dat de machtigingsprocedure waarover het in het onderhavige geval gaat, niet kan worden aangemerkt als een “zaak van onderbewindstelling” als bedoeld in art. 798 lid 2 Rv en dat de vrouw daarom niet als belanghebbende hoger beroep kon instellen.

Het hof is niet ingegaan op de stellingen van de vrouw dat zij in gemeenschap van goederen is gehuwd met de man, dat zij de fiscale partner is van de man, dat een gezamenlijke aangifte inkomstenbelasting moet worden ingediend en dat het daartoe inschakelen van een onafhankelijke derde voor een bedrag van meer dan € 1.500,-- haar (financiële) belangen rechtstreeks raakt.

Het hof heeft een toetsing aan art. 798 lid 1 Rv achterwege gelaten. De klacht is dus gegrond. 

Verhouding tussen comparitie door één rechter-commissaris en uitspraak door drie raadsheren

Is het eindarrest nietig nu er strijdig is gehandeld met het onmiddellijkheidsbeginsel van artikel 134 Rv en 6 EVRM aangezien de comparitie in hoger beroep heeft plaatsgevonden ten overstaan van één raadsheer-commissaris en direct daarna het eindarrest is gewezen door drie raadsheren?  

Het onderdeel doet daartoe een beroep op de regels uiteengezet in HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076, NJ 2015/181, en HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:662. FNV heeft geen afstand gedaan van haar fundamentele recht om haar standpunt mondeling uiteen te zetten ten overstaan van de rechters die de beslissing nemen.

Nu de door het hof gelaste comparitie mede is benut om partijen in de gelegenheid te stellen hun stellingen toe te lichten, had deze comparitie in deze meervoudig te beslissen zaak in beginsel dienen plaats te vinden ten overstaan van de drie raadsheren die de beslissing zouden nemen. Van deze regel kon worden afgeweken door tijdig voor de comparitie (schriftelijk of elektronisch) aan partijen mee te delen dat, nu was bepaald dat de comparitie 
zou worden gehouden ten overstaan van een raadsheer-commissaris, partijen gelegenheid hadden om te verzoeken dat de comparitie zou worden gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zou nemen. (HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3259 en HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3264, rov. 3.5.1 en 3.6.2-3.6.3)

In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de hiervoor in 4.1.4 bedoelde mededeling niet aan partijen is gedaan, nu het tweede tussenarrest en het proces-verbaal van de comparitie hierover niets vermelden.

Opmerking verdient dat de gerechten ook bij procesreglement kunnen regelen dat partijen kunnen verzoeken dat de mondelinge behandeling wordt gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen. Met een dergelijke regeling wordt voldoende gelegenheid gegeven voor het doen van dat verzoek.

Zelfstandigheid van vorderingsrecht werknemersorganisatie

Heeft het hof miskend dat een vorderingsrecht van een vakbond die partij is bij een cao, een zelfstandig vorderingsrecht is dat de vakbond toekomt ongeacht of sprake is van een of meer betrokken werknemers die aanspraak hebben gemaakt op nakoming of dat wensen te doen?

Deze klacht is gegrond. Een werknemersorganisatie die partij is bij een cao, kan als contractspartij uit eigen hoofde nakoming vorderen van in die cao opgenomen verplichtingen van een werkgever. Die vordering kan gericht worden zowel tegen een werkgeversorganisatie die partij is bij de cao als, op grond van art. 9 Wet CAO, tegen individuele leden daarvan. Daarvoor is niet vereist dat er werknemers zijn die zich hebben verzet of die bezwaar hebben gemaakt tegen de handelwijze van hun werkgever. 
Als contractspartij heeft de werknemersorganisatie immers een eigen belang bij en recht op nakoming, zoals mede tot uitdrukking komt in art. 8 lid 1 en art. 9 Wet CAO. 
Uit HR 19 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2532, NJ 1998/403 (CNV/Pennwalt) kan niet iets anders worden afgeleid. Uit dat arrest volgt slechts dat een eventuele toewijzing van de nakomingsvordering alleen betrekking kan hebben op de nakoming van een verplichting van een werkgever jegens werknemers die daarop aanspraak kunnen en willen maken. Blijkens genoemd arrest moet die clausulering tot uitdrukking gebracht worden in het dictum van de uitspraak, indien daarin een werkgever wordt veroordeeld tot het verrichten van een prestatie jegens zijn werknemers.

Invloed van gedragslijn tussen werkgever en werknemer op arbeidsvoorwaarden

In hoeverre kan uit een gedragslijn een tussen werknemer en werkgever geldende arbeidsvoorwaarde ontstaan?

Ten overvloede wordt (...) het volgende overwogen. (...)  De vraag wanneer uit een door de werkgever jegens de werknemer gedurende een bepaalde tijd gevolgde gedragslijn voortvloeit dat sprake is van een tussen partijen geldende (de arbeidsovereenkomst aanvullende) arbeidsvoorwaarde, laat zich niet in algemene zin beantwoorden. Het komt aan op de zin die partijen aan elkaars gedragingen (en in verband daarmee staande verklaringen) hebben toegekend en in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen. In dit verband komt betekenis toe aan gezichtspunten als (i) de inhoud van de gedragslijn, (ii) de aard van de arbeidsovereenkomst en de positie die de werkgever en de werknemer jegens elkaar innemen, (iii) de lengte van de periode gedurende welke de werkgever de desbetreffende gedragslijn heeft gevolgd, (iv) hetgeen de werkgever en de werknemer in verband met deze gedragslijn jegens elkaar hebben verklaard of juist niet hebben verklaard, (v) de aard van de voor- en nadelen die voor de werkgever en de werknemer uit de gedragslijn voortvloeien, en (vi) de aard en de omvang van de kring van werknemers jegens wie de gedragslijn is gevolgd.

(red.: zie ook de rechtsoverwegingen 4.1.4 t/m 4.1.6 inzake de verhouding  tussen comparitie door één rechter-commissaris en uitspraak door drie raadsheren.)

81 RO: over partneralimentatie en afstandverklaring onder voorwaarden

Heeft het hof terecht geoordeeld dat de alimentatieverplichting van de man niet zal worden beperkt tot 1 januari 2017 op de gronden dat:    uit de verklaring van de vrouw van 14 juni 2016 blijkt dat zij aan het loslaten van haar aanspraak op partneralimentatie na 1 januari 2017 een aantal voorwaarden heeft gesteld,  ter zitting door de advocaat van de vrouw is bevestigd dat deze voorwaarden nog steeds gelden,  niet is gebleken dat de man aan alle door de vrouw gestelde voorwaarden heeft voldaan, zodat  naar het oordeel van het hof tussen partijen geen overeenstemming is bereikt over de vanaf 1 januari 2017 te betalen partneralimentatie?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Ja. Het middel richt – terecht – geen klacht tegen de vaststelling (i) dat uit de eigen verklaring van de vrouw van 14 juni 2016 blijkt dat zij aan beëindiging van de alimentatieplicht een aantal voorwaarden heeft gesteld. Deze vaststelling is in het licht van de hierboven onder 2.5 aangehaalde passages niet onbegrijpelijk. Naar het kennelijk oordeel van het hof in rov. 2.21 heeft de vrouw dan ook, anders dan het middel veronderstelt, niet ongeclausuleerd verzocht om de alimentatieverplichting per 1 januari 2017 te beëindigen.

Voor zover het middel beoogt te klagen dat het oordeel van het hof over het voorwaardelijke karakter van de prijsgave van de aanspraak op alimentatie in zijn eindbeschikking zich niet verdraagt met de eerdere vermelding (bij de weergave van het procesverloop in rov. 5 van de tussenbeschikking) dat – zoals het hof in de eerste volzin van de bestreden rov. 2.21 van de eindbeschikking releveert – de advocaat van de vrouw bij V-formulier van 20 juni 2016 te kennen heeft gegeven dat de vrouw na 2017 geen aanspraak op partneralimentatie meer wenst te maken, faalt de klacht. Met de verwijzing naar de eigen verklaring van de vrouw van 14 juni 2016 heeft het hof immers nadere uitleg gegeven aan c.q. nuancering aangebracht op de in de tussenbeschikking genoemde brief van haar advocaat van 20 juni 2016. 

Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad is de rechter in zijn uitspraak bij de vaststelling van het verhandelde ter zitting niet gebonden aan de inhoud van het proces-verbaal. Hieruit volgt dat het gegeven dat de beschikking een gebeurtenis ter zitting weergeeft die niet in het proces-verbaal is vermeld, niet meebrengt dat de beschikking zonder meer onbegrijpelijk is. Er kan wel sprake zijn van een motiveringsgebrek, indien de rechter zijn uitspraak doet stoelen op een voorval ter zitting waarvan het proces-verbaal geen bevestiging inhoudt, doch veeleer een vermelding bevat die op het tegendeel daarvan duidt.

Het hof heeft in casu vastgesteld (ii) dat ter zitting door de advocaat van de vrouw is bevestigd dat de voorwaarden zoals opgenomen in de verklaring van de vrouw nog steeds gelden. Deze bevestiging is niet terug te vinden in het proces-verbaal. Nu het proces-verbaal echter ook geen vermelding bevat die het tegendeel inhoudt (i.e. dat de voorwaarden zoals vermeld in de verklaring van de vrouw niet langer zouden gelden), is van onbegrijpelijkheid van ’s hofs beslissing op deze grond geen sprake.

Gelet op het slechts  voorwaardelijk  prijsgeven van haar recht op alimentatie door de vrouw is het hof niet buiten de rechtsstrijd getreden. Nu het hof voorts – in cassatie onbestreden – heeft vastgesteld (iii) dat niet is gebleken dat de door de vrouw gestelde voorwaarden zijn vervuld, is de afwijzing van het verzoek van de man tot beperking van de alimentatieverplichting tot 1 januari 2017 evenmin een verrassingsbeslissing, noch is zij onbegrijpelijk.

81 RO: teruggeleiding kinderen vanuit Duitsland naar Nederland door Staat/Bureau Jeugdzorg

Heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat het beweerde onrechtmatig handelen van de Duitse autoriteiten bij het ‘oppakken’ van de kinderen in Duitsland en het overdragen van de kinderen op 27 december 2011 bij de Duits/Nederlandse grens aan BJZ niet kan worden toegerekend aan de Staat, noch aan BJZ?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: In rov. 8.2 overweegt het hof dat het overdragen van de kinderen door de Duitse autoriteiten aan BJZ op 27 december 2011 een feitelijke handeling is geweest, die niet geschiedde tot de tenuitvoerlegging van de beslissingen van de Nederlandse kinderrechter. Voor het overige doelt de klacht kennelijk op het contact dat een Nederlandse rechter heeft gelegd met een Duitse rechter (...). Uit de brief van 9 november 2012 maak ik op dat nadat een verblijfplaats van de kinderen bekend was geworden, de rechter Flinterman contact heeft opgenomen met het  Jugendamt , dat verwees naar de rechter Alinghaus. Ook stuurde deze rechter een mail naar het Bureau Liaisonrechter te Den Haag. Dit bureau liet weten dat er een Handleiding uitvoerbaarheid kinderbeschermingsmaatregelen van de Nederlandse kinderrechter in EU-lidstaten is, waarin beschreven staat wat de mogelijkheden voor BJZ zijn. In deze handleiding staat beschreven wat een BJZ kan doen om een beschikking van een Nederlandse kinderrechter in het buitenland ten uitvoer te leggen. Op de laatste pagina is, als alternatief, de zorgmelding genoemd. Het doel van een zorgmelding is dat de autoriteiten in het bestemmingsland op de hoogte worden gesteld van het feit dat het kind zich in dat land bevindt en dat er een aanleiding is om maatregelen te treffen op grond van het recht van dat land. Een zorgmelding kan geschieden langs de formele weg via de Centrale Autoriteit van het land of informeel door contact op te nemen met de terzake bevoegde organisatie in het desbetreffende land . In de onderhavige zaak lijkt de informele weg gekozen te zijn. Of daarvan sprake is geweest, staat slechts ter beoordeling van de rechter die over de feiten oordeelt. Hoe dan ook, het hof heeft tot het oordeel kunnen komen dat van een (formele of  de facto ) tenuitvoerlegging van een beschikking van de Nederlandse kinderrechter in Duitsland in strijd met de bepalingen van de Verordening Brussel II- bis  geen sprake is geweest. In rov. 10 – in cassatie onbestreden − heeft het hof ook de overige vorderingen, gebaseerd op een onrechtmatig optreden van de Duitse autoriteiten waarvoor de ouders de Staat en/of BJZ aansprakelijk houden, afgewezen. 

Geen verbleking huwelijksgerelateerde behoefte ondanks gewenning aan lagere levensstandaard

Heeft de rechtbank kunnen vaststellen dat de behoefte van de vrouw is verbleekt nu zij in de loop van negen jaar na echtscheiding is gewend geraakt aan een lagere levensstandaard?

De man heeft in eerste aanleg en hoger beroep naar voren gebracht dat de behoefte van de vrouw is verbleekt, waardoor de behoefte van de vrouw minder gerelateerd is aan de welstand zoals deze er tijdens het huwelijk was. Ter onderbouwing van zijn stelling verwijst hij naar 

-het tijdsverloop van ongeveer negen jaren tussen het moment van de echtscheiding van partijen en het moment waarop de vrouw het inleidende verzoek indiende, 

-het feit dat de vrouw sedert de echtscheiding nimmer een bijdrage in het levensonderhoud van de man heeft ontvangen en 

-de omstandigheid dat de vrouw haar uitgavenpatroon zo heeft moeten inrichten dat zij met de door haar gegenereerde inkomsten in haar levensonderhoud kan voorzien. 

De vrouw heeft zich hiertegen in hoger beroep verweerd.

Grief 1 van de vrouw slaagt. Naar het oordeel van het hof kunnen de door de man aangevoerde omstandigheden noch afzonderlijk, noch in onderlinge samenhang bezien, meebrengen dat de huidige behoefte van de vrouw niet meer gelijk kan worden gesteld met haar oorspronkelijke huwelijksgerelateerde behoefte. Aldus kan van een ‘verbleekte’ behoefte niet worden gesproken. Enkel tijdsverloop kan niet tot de conclusie leiden dat de huwelijksgerelateerde behoefte is verbleekt (zie overweging 2.12 van de conclusie van de A-G bij de uitspraak van de Hoge Raad van 9 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:313). 

Er dient immers te worden gelet op alle omstandigheden van het geval. Hetgeen de man overigens in dit kader stelt, samengevat dat de vrouw door haar lage eigen inkomen in de loop der jaren gewend is geraakt aan een lagere levensstandaard, kan, indien al juist, niet tot een ander oordeel leiden.

Nihilstelling kinderalimentatie beperkt tot duur faillissement en schuldsaneringstraject

In hoeverre beschikt de man over draagkracht om een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen aan de vrouw te betalen, nu hij op 17 januari 2017 failliet is verklaard? 

Indien de alimentatieplichtige in verband met zijn faillissement om nihilstelling van de alimentatieplicht verzoekt, dient dat daarom in beginsel te worden toegewezen. Naar het oordeel van het hof zijn in het onderhavige geval geen zodanig bijzondere omstandigheden gebleken dat een uitzondering zou moeten worden gemaakt op voormeld uitgangspunt.

Tussen partijen is niet in geschil dat de schuldenlast van de man ongeveer € 140.000,-- bedraagt en dat deze ontstaan is tijdens het huwelijk van partijen. Het hof constateert dat de man in hoger beroep nadere bewijsstukken heeft ingebracht, waaronder het in het faillissement ingediende crediteurenoverzicht, waarna de vrouw ter zitting desgevraagd heeft aangegeven bekend te zijn met deze bestaande huwelijkse schulden. De hoogte en herkomst van de schuldenlast behoeft daarom geen bespreking.

De vraag naar het precieze inkomen van de man is van ondergeschikt belang nu alle inkomsten van de man in het faillissement vallen. Het hof overweegt daartoe dat indien de onderhoudsplichtige tijdens het faillissement inkomsten verwerft, het vrij te laten bedrag, met overeenkomstige toepassing van artikel 475d van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, 90% van de toepasselijke bijstandsnorm is. In het onderhavige geval staat verder vast dat de rechter-commissaris bij de vaststelling van het Vtlb van de man dit bedrag niet heeft verhoogd in verband met de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie. De curator heeft dit bevestigd in de aan de advocaat van de man gerichte e-mail van 11 oktober 2017. Voor zover de vrouw heeft gesteld dat de man verplicht zou zijn om alsnog een verhoging van het Vtlb te verzoeken en/of dat hij niet heeft voldaan aan zijn inspanningsverplichting als alimentatieplichtige door dat niet te doen, heeft zij daarvoor onvoldoende argumenten aangevoerd. De omstandigheid dat de man er in eerste instantie voor gekozen heeft om zijn faillissement aan te vragen in plaats van toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling te verzoeken maakt het oordeel van het hof niet anders. De man heeft overigens ter zitting verklaard dat dit op advies van zijn advocaat is geschied en dat er op korte termijn alsnog een verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling zal worden ingediend. Voor zover dit een ongunstige invloed heeft op de duur van de nihilstelling, zoals de vrouw meent, dan is van enige verwijtbaarheid aan de zijde van de man niet gebleken.

Gelet op het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat de man gedurende zijn faillissement en het eventueel daarop volgende wettelijke schuldsaneringsregelingstraject geen draagkracht heeft om kinderalimentatie ten behoeve van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] te betalen. Voor een aanhouding in afwachting van het aangekondigde verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling ziet het hof geen aanleiding.

Het hof is voorts van oordeel dat er wel aanleiding is de nihilstelling van de alimentatie te beperken tot de duur van het faillissement van de man dan wel van een eventueel hierop aansluitend door de man te volgen wettelijk schuldsaneringstraject. De omstandigheid die tot nihilstelling heeft geleid zal immers nadien zijn verdwenen. Mocht er daarna niettemin sprake zijn van gewijzigde omstandigheden dan ligt het op de weg van de man om dit aan de orde te stellen. 

Onder wijziging van de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 9 december 2015 zal dan ook de door de man te betalen kinderalimentatie op nihil worden gesteld tot het einde van het faillissement van de man dan wel tot het einde van het eventueel daarop volgende wettelijke schuldsaneringstraject, waarna de uitspraak van 9 december 2015 van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, herleeft.

Nu de onderhoudsplicht van de man herleeft zodra het faillissement/de wettelijke schuldsaneringsregeling is geëindigd, gaat het hof ervan uit dat hij de vrouw hiervan direct op de hoogte zal stellen en dat hij vanaf dat moment weer zijn aandeel in de kosten van de kinderen van partijen aan haar zal voldoen.

Conclusie A-G over loonaanspraak en risicoregeling bij niet verrichten van arbeid

Als het ontslag op staande voet is vernietigd en een andere einddatum is bepaald waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, kan dan aan de werknemer zijn volledige loonaanspraak worden ontzegd op grond van de risicoregeling in art. 7:627 en 7:628 lid 1 BW?

A-G: Na de vernietiging door de kantonrechter van de opzegging, was het ontslag op staande voet van tafel en is de arbeidsovereenkomst herleefd. De werkgever had de werknemer derhalve moeten toelaten tot het werk en hem het loon moeten doorbetalen. In strijd met de rechterlijke uitspraak heeft de werkgever de werknemer echter (feitelijk) geschorst, waardoor de werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft kunnen verrichten. Als zou worden aanvaard dat het niet verrichten van de overeengekomen arbeid over deze periode voor risico van de werknemer dient te komen, wordt de werkgever ‘beloond’ voor het negeren van de uitspraak van de kantonrechter. De betekenis van de uitspraak van de kantonrechter zou daarmee worden uitgehold. De werkgever had uit hoofde van die rechterlijke uitspraak de werknemer immers gewoon moeten toelaten tot het werk, los van de vraag of hij hoger beroep instelt tegen de beschikking. 

Bovendien geldt ook hier het argument uit  Van der Gulik/Vissers , dat de werkgever zich niet eenzijdig aan zijn verplichting tot loonbetaling kan onttrekken. Het moge zo zijn dat het hof later oordeelt dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven. Dat doet er echter niet aan af dat  na  de uitspraak van de kantonrechter de werknemer had moeten worden toegelaten tot het werk. Door geen gevolg te geven aan deze uitspraak, creëert de werkgever, in strijd met de rechterlijke uitspraak, een situatie waarin de werknemer de arbeid niet meer kan verrichten. Naar mijn mening is daarmee sprake van een situatie waarin het niet verrichten van de arbeid het gevolg is van een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen.

Daarbij komt dat het niet doorbetalen van loon over de periode tussen het ontslag op staande voet en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de appelrechter  de facto  ertoe leidt dat terugwerkende kracht wordt verleend aan de beslissing van de appelrechter (zie voor dit argument ook het cassatieverzoekschrift onder xxi en xxii). Immers, formeel is de arbeidsovereenkomst in stand gebleven, maar materieel heeft de werknemer daar niets aan omdat hij geen loon krijgt. Zoals hiervoor is opgemerkt (...), dient er vanuit te worden gegaan dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7:683 lid 6 BW op één lijn moet worden gesteld met ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter. Dat verdraagt zich niet met terugwerkende kracht van die beëindiging. 

Op grond van de hiervoor genoemde argumenten ben ik van mening dat de werknemer in deze tweede periode recht heeft op loon, omdat het niet verrichten van de arbeid in deze periode is toe te rekenen aan een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (art. 7:628 lid 1 BW).

Verwijtbaar handelen werkgever, vergoeding en intrekkingsmogelijkheid ontbindingsverzoek

Dient in dit geval de arbeidsovereenkomst te worden ontbonden onder toekenning van een billijke vergoeding bij zieke werkneemster en gezien de escalatie bij het mediationgesprek?

Ja. De kantonrechter is van oordeel dat werkgever IP geen redelijke grond had een loonstop toe te passen. Weliswaar heeft escalatie plaatsgevonden tijdens het mediationgesprek, maar uit de overgelegde stukken kan niet worden afgeleid dat dit (enkel) aan verweerster (werkneemster) is toe te rekenen. Dit maakt dan ook niet dat verweerster haar re-integratieverplichtingen niet is nagekomen. Het was aan IP om zich ervan te vergewissen waarom het gesprek escaleerde en zo nodig de bedrijfsarts daarvoor in te schakelen. Dit heeft zij niet gedaan. De afspraak van 28 november 2017 is vervolgens te laat aan verweerster bevestigd. Ook indien komt vast te staan dat verweerster die afspraak bewust heeft gemist in verband met de te late bevestiging, was een waarschuwing op zijn plaats geweest. IP heeft dit nagelaten. Uitsluiting van loon of opschorting van loon zijn echter pas mogelijk nadat de werknemer gewaarschuwd is dat een dergelijke maatregel wordt overwogen. Artikel 7:629 lid 7 BW schrijft voor dat deze waarschuwing moet plaatsvinden onverwijld nadat bij de werkgever het vermoeden is gerezen van het bestaan van de grond tot uitsluiting of opschorting van loon. De ratio daarvan is dat de werknemer zo snel mogelijk duidelijkheid heeft over zijn recht op loon, zodat hij tijdig maatregelen kan treffen. Voldoet de werkgever niet aan die voorwaarden dan kan hij geen beroep meer doen op enige grond het loon geheel of gedeeltelijk niet te betalen of de betaling daarvan op te schorten. 

Ook de toonzetting in de brief van 29 november 2017 en de daarin vermelde onjuiste stelling dat verweerster vanaf haar ziekmelding de re-integratie belemmert, draagt niet bij aan normalisatie van de arbeidsrelatie. Vervolgens wordt op dezelfde dag door de door IP ingeschakelde mediator een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar verweerster gestuurd. Op 10 januari 2018 stelt de mediator, met wie het gesprek is geëscaleerd, aan verweerster voor goed naar de vaststellingsovereenkomst te kijken. In de tussenliggende periode gaat IP niet in op de brieven die verweerster heeft verstuurd. De handelwijze van IP was dan ook gericht op beëindiging van arbeidsovereenkomst in plaats van terugkeer van verweerster naar de werkvloer. De kantonrechter is van oordeel dat daardoor een verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan en dat IP daarvan een ernstig verwijt treft.

(...)

Nu aan de ontbinding een vergoeding wordt verbonden, zal IP gelet op artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.

Geen sprake van verstoorde arbeidsverhouding ondanks regelmatige aanvaringen met leidinggevende

Werknemer is in dienst bij werkgever als operations manager. Nadat de werknemer a) een verontwaardigde e-mail heeft gestuurd aan werkgever naar aanleiding van dat het flex-personeel niet op tijd is uitbetaald, b) zijn verontwaardiging heeft geuit over een gegeven officiële waarschuwing aan één van zijn medewerkers, c) een weekrapport niet tijdig had aangeleverd, en d) een e-mail had gestuurd waar hij niet bevoegd toe was, heeft werkgever een ontbindingsverzoek ingediend wegens verstoorde arbeidsverhouding.

De kantonrechter oordeelt dat werknemer hoogstens als een enigszins eigengereide man met een eigen mening kan worden gekenschetst, die zijn beslissingen van zijn leidinggevenden niet klakkeloos overneemt. Naar het oordeel van de kantonrechter gaat werknemer daarbij soms over de schreef, maar hij maakt hiervoor wel zijn excuses. Ook doet werknemer dingen op eigen houtje, maar daarvoor heeft hij plausibele argumenten aangevoerd. Ook staat vast dat werknemer inhoudelijk een steekje heeft laten vallen (door een weekrapport te laat aan te leveren), maar dat ziet veeleer op het functioneren van werknemer en niet op de gestelde verstoorde arbeidsverhouding. Verder is ook niet gebleken dat de werkgever heeft geprobeerd de gestelde verstoring van de arbeidsverhouding op te lossen, bijvoorbeeld door een mediator in te schakelen. Dit alles maakt dat het ontbindingsverzoek wordt afgewezen.

Conclusie A-G over transitievergoeding en mogelijkheid ontbindingsverzoek in te trekken lopende de procedure

Moet de rechter die bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst voornemens is een transitievergoeding aan de werknemer toe te kennen, de werkgever in overeenstemming met artikel 7:686a, lid 6 BW in de gelegenheid stellen om voorafgaand aan de eindbeslissing het verzoek tot ontbinding in te trekken?

A-G: In een noot bij de hier in cassatie bestreden beschikking van het hof Den Bosch stelt Dempsey dat met het oordeel van het hof de vraag open blijft of de rechter op grond van artikel 7:686a lid 6 BW verplicht is om een termijn te stellen waarbinnen de werkgever het verzoek tot ontbinding mag intrekken. Dempsey meent dat zo’n verplichting bestaat ingeval de werkgever of de werknemer daarom verzoekt. In een dergelijk geval wordt het recht op een transitievergoeding in artikel 7:673 BW gekoppeld aan een verzoek van de werkgever of werknemer tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Als in de ontbindingsprocedure discussie ontstaat over de vraag of de werknemer al dan niet recht heeft op de transitievergoeding ziet Dempsey geen goede reden waarom, wanneer de verzoekende partij op dat punt ongelijk krijgt, hij niet de mogelijkheid zou moeten krijgen om het ontbindingsverzoek in te trekken, ook in een dergelijk geval wordt aan de op grond van artikel 7:671b of 7:671c BW uit te spreken ontbinding een vergoeding verbonden, zij het de transitievergoeding in plaats van de billijke vergoeding.

Op grond van het voorgaande komt het mij voor dat met de term vergoeding in artikel 7:686a leden 6 en 7 BW een door de rechter in verband met de ontbinding toe te kennen vergoeding bedoeld wordt. Dit volgt uit artikel 7:686a lid 6 BW dat in zijn algemeenheid spreekt over de ontbinding van de arbeidsovereenkomst waar een vergoeding aan verbonden wordt, en duidelijker nog uit het daarmee samenhangende artikel 7:686a lid 7 BW waarin een koppeling wordt gemaakt tussen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en een daaraan door de rechter te verbinden vergoeding. De transitievergoeding is niet een door de rechter toe te kennen vergoeding. Het recht van de werknemer op de transitievergoeding volgt uit de wet (artikel 7:673 lid 1 BW). Daarbij geldt als uitgangspunt dat de transitievergoeding bij het einde van de arbeidsovereenkomst in beginsel steeds door de werkgever aan de werknemer verschuldigd is als de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en het initiatief voor de beëindiging (of het al dan niet voortzetten van de arbeidsrelatie) bij de werkgever ligt, en ingeval het initiatief voor de beëindiging bij de werknemer ligt, als er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van de werkgever. De rechter oordeelt hoogstens op het verzoek van de werkgever of er aanleiding is om de transitievergoeding aan de werknemer te onthouden op één van de in artikel 7:673 lid 7 BW genoemde gronden. Ook de hoogte van de transitievergoeding vloeit voort uit de wet (artikel 7:673 lid 2 BW) en wordt niet door de rechter bepaald, maar slechts door hem vastgesteld indien de werknemer daarom heeft verzocht.

Daarnaast verwijst artikel 7:686a lid 6 BW naar de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de werkgever op grond van artikel 7:671b BW en door de werknemer op grond van artikel 7:671c BW. Op grond van deze artikelen heeft de werknemer onder omstandigheden aanspraak op een billijke vergoeding en een vergoeding tot ten hoogste het bedrag gelijk aan het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben indien deze van rechtswege zou zijn geëindigd. Dit betreft vergoedingen waarom de werknemer moet verzoeken. In zowel artikel 7:671b BW als artikel 7:671c BW wordt de transitievergoeding niet genoemd. Ook dit is een aanwijzing dat de intrekkingsbevoegdheid van artikel 7:686a leden 6 en 7 BW niet op de transitievergoeding van toepassing is.

Geen wettelijke informatieplicht van curatoren over welzijn van onder curatele gestelde persoon

Is er een wettelijke basis voor een verzoek van de moeder dat curatoren van de zoon (zijnde de vader en zijn partner) haar maandelijks informeert over hun zoon? Dienen curatoren te worden ontslagen?

Nee. De verzoeken van de moeder in hoger beroep om in deze beschikking te bepalen dat de curatoren haar eenmaal per maand via de post zullen informeren over het welzijn van de zoon, voorzien van onderliggende rapporten, alsmede eenmaal per maand een drietal kleurenfoto's zullen sturen via de post, alsmede dat de curator zo spoedig mogelijk een onafhankelijke deskundige dient in te schakelen teneinde te onderzoeken of en zo ja welke contactregeling in het belang van de zoon is zijn niet op de wet gebaseerd, zodat het hof die zal afwijzen.

(...)

Noch op basis van de stukken uit eerste aanleg, noch op basis van nadien in hoger beroep in het geding gebrachte informatie, zijn het hof redenen gebleken om als waar aan te nemen dat de curatoren tekort zijn geschoten in de uitoefening van hun taken. De moeder klaagt dat de curatoren hun taken niet goed uitvoeren omdat zij haar geen contact laten hebben met de zoon en omdat zij geen onafhankelijk onderzoek hebben laten verrichten naar de vraag of contactherstel in het belang is van de zoon terwijl zij en Stichting [D] (hierna: [D] ), de zorginstelling waar de zoon woont, niet voldoende objectief zijn. De curatoren hebben evenwel de weigering om dat contact toe te staan met voldoende redenen omkleed en worden daarin gesteund door (informatie van) [D] . Hoe moeilijk deze weigering voor de moeder ook zal zijn, niet gebleken is dat de belangen van de zoon niet juist of zorgvuldig zijn afgewogen. Aldus is niet vast komen te staan dat de curatoren het belang van de zoon in deze kwestie niet behoorlijk hebben behartigd en evenmin dat de curatoren misbruik hebben gemaakt van hun bevoegdheden, zoals de moeder ter zitting heeft gesteld.

Anders dan de moeder stelt, zijn de curatoren niet verplicht haar te informeren zoals zij dat wenst. De curatoren willen desondanks meewerken aan de verstrekking van informatie over de zoon aan de moeder. Ter zitting van het hof hebben de curatoren toegezegd dat zij [D] nogmaals (desnoods middels een brief) zullen vragen om voortaan informatie over de zoon aan de moeder te verstrekken, alsmede dat zij eens per kwartaal foto's van de zoon aan haar zullen e-mailen. Het hof vertrouwt erop dat de curatoren hun toezegging gestand zullen doen.

Alcoholverslaving leidt tot reflexwerking van het opzegverbod

Werknemer is op 1 oktober 1999 bij HVO Meat B.V. (hierna: HVO) in dienst getreden, laatstelijk in de functie van vleesbewerker. Werknemer is alcoholverslaafd en heeft zich meerdere malen in een beschonken toestand op de werkvloer begeven. Op 12 september 2017 heeft HVO hem hiervoor een officiële waarschuwing gegeven. Op 16 maart 2018 is werknemer wederom onder invloed van alcohol op het werk verschenen, waarna hij door HVO op non-actief is gesteld. HVO verzoekt thans ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen (e-grond). Aan het ontbindingsverzoek legt zij ten grondslag dat bij HVO met messen en gevaarlijke machines wordt gewerkt, zodat het onder invloed zijn van alcohol tijdens werktijd onacceptabel is. Het handelen van werknemer kan volgens HVO als verwijtbaar worden aangemerkt, omdat hij meerdere malen de bedrijfsregels heeft overtreden en niet alleen zichzelf maar ook andere collega’s in gevaar heeft gebracht door in een beschonken toestand op het werk te verschijnen. Werknemer – die zich op 13 april 2018 heeft ziekgemeld – voert aan dat het ontbindingsverzoek dient te worden afgewezen, omdat sprake is van een opzegverbod tijdens ziekte.

De kantonrechter oordeelt dat, ondanks dat de ziekmelding van werknemer heeft plaatsgevonden nadat het ontbindingsverzoek is ingediend, moet worden vastgesteld dat werknemer feitelijk ten tijde van indiening van het ontbindingsverzoek reeds ziek was. Ter zitting is namelijk komen vast te staan dat persoonlijke omstandigheden van de werknemer hebben geleid tot een fors alcoholprobleem. Ook heeft HVO op zitting verklaard dat werknemer vanaf april 2017 steeds vaker naar alcohol rook. De kantonrechter neemt dan ook aan dat de alcoholverslaving van werknemer in ieder geval vanaf april 2017 als ziekte kan worden gekwalificeerd, zodat reflexwerking van het opzegverbod volgens de kantonrechter op zijn plaats is. it is temeer het geval, nu het ontbindingsverzoek direct verband houdt met de gevolgen van de verslavingsproblematiek van werknemer. Tot slot wordt overwogen dat hoewel HVO terecht heeft geconcludeerd dat het gedrag van werknemer niet valt te tolereren, het evenwel op de weg van HVO had gelegen werknemer te ondersteunen en hulp te bieden in plaats van hem te sanctioneren. HVO was namelijk op de hoogte van de privésituatie van werknemer en had derhalve kunnen zien dat hij de situatie niet onder controle had. Bovendien heeft werknemer ook een verstandelijke beperking, waarmee HVO eveneens bekend is. Het vorenstaande leidt dan ook tot het oordeel dat het ontbindingsverzoek dient te worden afgewezen.

Billijke schadevergoeding bij ontbindingsverzoek werkneemster wegens ernstig verwijtbaar handelen werkgever

Heeft het hof voldoende gemotiveerd dat een billijke vergoeding van € 25.000,-- redelijk is en dat de kantonrechter dus een te hoog bedrag heeft toegewezen in deze zaak waarbij werkneemster heeft verzocht om ontbinding wegens ernstig verwijtbaar handelen van werkgever?

De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, NJ 2017/298 (New Hairstyle) (niet-limitatieve) gezichtspunten geformuleerd voor het bepalen van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW. Ook in een geval als het onderhavige, waarin de billijke vergoeding is gegrond op art. 7:671c lid 2, aanhef en onder b, BW, gaat het uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. 
De gezichtspunten die in de hiervoor genoemde beschikking zijn geformuleerd, lenen zich daarom ook voor toepassing in een geval als het onderhavige. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. In de hiervoor genoemde beschikking is geoordeeld dat de billijke vergoeding geen punitief doel heeft. De rechter dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid.

(...)

Het hof heeft naar aanleiding van de hiervoor (...) weergegeven overwegingen geconcludeerd dat de billijke vergoeding in dit geval enerzijds dient als compensatie voor de immateriële schade die verzoekster heeft ondervonden door het ernstig verwijtbaar handelen van Zinzia (welke compensatie naar het kennelijke en juiste oordeel van het hof mede strekt tot genoegdoening voor verzoekster wegens dat handelen van Zinzia), en anderzijds als middel om Zinzia te wijzen op de noodzaak haar gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen. Dit laatste strookt met het gezichtspunt dat met de billijke vergoeding ook kan worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen, omdat dit voor hen voordeliger is dan het op juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan (zie de New Hairstyle-beschikking, rov. 3.4.5).

Met het voorgaande heeft het hof in de motivering van zijn oordeel voldoende inzicht gegeven in de omstandigheden die tot zijn beslissing over de hoogte van de billijke vergoeding hebben geleid. Daarbij is van belang dat de omvang van de toe te kennen billijke vergoeding zich naar zijn aard moeilijk laat motiveren.

Al of niet vaststellen van billijke vergoeding is vrije beslissing van rechter

Heeft het hof ten onrechte geen (enkele) billijke vergoeding op grond van art. 7:683 BW toegekend aangezien het hof in hoger beroep slechts twee mogelijkheden heeft als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg ten onrechte is toegewezen: herstel van de arbeidsovereenkomst en toekenning van een billijke vergoeding?

Art. 7:683 lid 3 BW bepaalt dat de rechter de werkgever kan veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen. Volgens de wettekst bestaat dus geen verplichting voor de rechter op dit punt. Ook in de toelichting op de bepaling – die is weergegeven in 3.9 van de conclusie van de Advocaat-Generaal – wordt in dit verband veelal gesproken in termen van ‘kunnen’ en ‘mogelijkheden’; van een verplichting wordt niet gerept. De toelichting bevat geen duidelijke aanwijzingen dat die verplichting desalniettemin wel is beoogd. Er zijn dan ook onvoldoende aanknopingspunten om, zoals het onderdeel inhoudt, het bestaan van die verplichting aan te nemen.

In het licht van het voorgaande moet art. 7:683 lid 3 BW aldus worden uitgelegd dat de appelrechter die tot het oordeel komt dat de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg ten onrechte is ontbonden en dat herstel van de arbeidsovereenkomst niet is aangewezen, moet beslissen of aan de werknemer een billijke vergoeding moet worden toegekend en, zo ja, tot welk bedrag. Daarmee heeft de rechter dus ook de bevoegdheid om in voorkomend geval geen billijke vergoeding toe te kennen. De rechter dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over (de hoogte van) de vergoeding hebben geleid.

Bepaling hoogte billijke vergoeding bij ernstige verwijtbaarheid werkgever

De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, NJ 2017/298 (New Hairstyle) (niet-limitatieve) gezichtspunten geformuleerd voor het bepalen van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW. Ook in een geval als het onderhavige, waarin de billijke vergoeding is gegrond op art. 7:671c lid 2, aanhef en onder b, BW, gaat het uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.
De gezichtspunten die in de hiervoor genoemde beschikking zijn geformuleerd, lenen zich daarom ook voor toepassing in een geval als het onderhavige. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. In de hiervoor genoemde beschikking is geoordeeld dat de billijke vergoeding geen punitief doel heeft. De rechter dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid.

Duovader die kind verzorgt en opvoedt kan niet adopteren op grond van family life

Is adoptie door de duovader – die het kind verzorgt en opvoedt - op grond van family life mogelijk, nu vaststaat dat adoptie op grond van het BW niet aan de orde is omdat niet is voldaan aan de voorwaarden? Met andere woorden: zijn er dermate bijzondere omstandigheden die afwijking van de Nederlandse dwingendrechtelijke bepalingen rechtvaardigt?

Nee. De minderjarige is geboren uit een draagmoeder. De biologische vader heeft de minderjarige voor diens geboorte erkend en het was ieders bedoeling dat een partneradoptie door de duovader zou gaan plaatsvinden. De situatie die alle betrokkenen destijds voor ogen stond is evenwel fundamenteel gewijzigd. De relatie tussen de duovader en de biologische vader is namelijk verbroken, de duovader heeft de verzorging en opvoeding van de minderjarige op zich genomen en met de biologische vader is een reguliere omgangsregeling gerealiseerd. Daar komt bij dat de draagmoeder circa anderhalf jaar na de geboorte van de minderjarige een rol van betekenis als juridisch ouder in het leven van de minderjarige heeft vervuld. Zo heeft zij destijds, in het belang van de minderjarige, bij de rechtbank het verzoek gedaan tot wijziging van het gezamenlijk gezag van de biologische vader en haar in die zin dat zij alleen met het gezag over de minderjarige zou worden belast, hetgeen heeft geleid tot beëindiging van het gezag van de biologische vader. Uit het raadsrapport d.d. 18 april 2017 blijkt dat de minderjarige de draagmoeder kent, dat er ongeveer vier keer per jaar contact is met de draagmoeder en dat de minderjarige en zijn halfbroertjes en –zusjes ongeveer een keer per jaar, samen met de ouders, bij elkaar komen. Ook blijkt uit dit rapport dat deze contacten voor de minderjarige vanzelfsprekend en plezierig zijn en dat hij via deze contacten tevens feedback krijgt van de familie van de draagmoeder hetgeen hem ook steunt. De draagmoeder heeft ter zitting in hoger beroep verklaard het heel moeilijk te vinden indien de duovader de minderjarige niet kan adopteren omdat hij meer vader voor de minderjarige is dan de biologische vader. Tevens heeft zij verklaard het niet erg te vinden juridisch ouder van de minderjarige te zijn.

Voorts overweegt het hof dat de minderjarige thans pas acht jaar oud is en op dit moment nog niet in staat is zich een eigen mening te vormen over de vraag hoe de juridische positie van de betrokken volwassenen in zijn leven zou moeten zijn. 

Het hof begrijpt dat de duovader de omstandigheden in deze zaak als zeer bijzonder ervaart en dat het voor hem als onjuist en onrechtvaardig voelt dat de oorspronkelijk beoogde adoptie niet kan worden verwezenlijkt. De huidige situatie waarin het verzoek van de duovader wordt gedaan is evenwel, mede bezien vanuit het perspectief van de minderjarige, een wezenlijk andere dan die welke eenieder destijds in 2009 voor ogen stond. Bovendien kan niet worden gezegd dat de situatie waarin de minderjarige thans verkeert zonder meer is uitgekristalliseerd. Bij deze stand van zaken kan niet worden geconcludeerd dat sprake is van zeer bijzondere omstandigheden die nopen tot het uitspreken van de verzochte adoptie met alle ver strekkende gevolgen van dien. Daarbij laat het hof tevens meewegen dat de (continuïteit in de) opvoedsituatie van de minderjarige is gewaarborgd en dat de duovader als voogd een positie heeft waarin hij alle rechten en verplichtingen met betrekking tot de verzorging en opvoeding van de minderjarige kan uitoefenen. 

Gelet op het voorgaande vormt de weigering van de door de duovader verzochte adoptie geen inbreuk op het bestaande ‘family life’ als bedoeld in artikel 8 EVRM die een terzijdestelling van nationale dwingendrechtelijke bepalingen rechtvaardigt.

Bopz 81 RO: machtiging gerechtvaardigd ook al is betrokkene grotendeels zelfstandig buiten de kliniek

Heeft de rechtbank ten onrechte de machtiging tot voortgezet verblijf verleend, omdat de machtiging in dit geval feitelijk neerkomt op een sinds de invoering van de voorwaardelijke machtiging niet meer toelaatbare paraplumachtiging nu betrokkene enkel naar de kliniek komt om medicatie in te nemen en te overnachten?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Nee, het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Uit de gedingstukken blijkt dat een daadwerkelijke opneming van betrokkene, zij het wellicht voor korte duur, in de bedoeling lag. Uit de stukken blijkt dat het herstel van de laatste psychotische episode nog enige tijd zal duren. Er is sprake van een kwetsbaar evenwicht, waarbij het gebruiken van medicatie cruciaal is om een terugval te voorkomen. In de situatie dat verwacht wordt dat betrokkene de medicatie zal staken, indien zij niet meer verplicht wordt tot het innemen daarvan, heeft de rechtbank de machtiging tot voortgezet verblijf kunnen verlenen. Het doel van de machtiging was om dwangbehandeling te kunnen voortzetten en om de psychische gezondheid van betrokkene verder te stabiliseren. 

De omstandigheid dat betrokkene elke dag overdag de kliniek verlaat, maakt niet dat de rechtbank niet tot de slotsom kon komen dat betrokkene onvrijwillig in het ziekenhuis was opgenomen. Uit de beschikking blijkt dat de rechtbank het verweer dat sprake is van een niet toelaatbare paraplumachtiging heeft verworpen.

Overeengekomen vertrekvergoeding en de Wet op het financieel toezicht

Is de vertrekvergoeding van een bankdirecteur in strijd met art. 1:125 lid 2 Wet op het financieel toezicht (Wft) en dus nietig op grond van art. 1:116 lid 3 Wft?

Art. 1:125 lid 3 Wft bevat een overgangsregeling voor vertrekvergoedingen die tot en met 1 juli 2015 worden uitgekeerd, maar voor 1 januari 2015 zijn overeengekomen. Deze vergoedingen vallen niet onder het toepassingsbereik van art 1:125 lid 2 Wft. Van deze overgangsregeling zijn echter uitgesloten de nog niet uitgekeerde vertrekvergoedingen aan bestuurders van een bank of verzekeraar; op die vertrekvergoedingen is art. 1:125 lid 2 Wft derhalve wel van toepassing met onmiddellijke ingang na zijn inwerkingtreding, te weten vanaf 7 februari 2015.

Uit art. 1:125 leden 2 en 3 Wft volgt dat het tijdstip van uitkering van de vergoeding het bepalende moment is voor de beoordeling van de geldigheid van de overeengekomen vertrekvergoeding. Indien het uitkeren van de vergoeding, gelet op het temporele toepassingsbereik van art. 1:125 lid 2 Wft, in strijd is met die bepaling, is de aan die uitkering ten grondslag liggende rechtshandeling ingevolge art. 1:116 lid 3 Wft nietig, ook als deze rechtshandeling voor de inwerkingtreding van hoofdstuk 1.7 Wft is verricht. (Vgl. ook Kamerstukken II 2013/14, 33964, nr. 3, p. 9 en p. 30.)

Verweerder (voormalig bankdirecteur) heeft als meest verstrekkend verweer tegen de klachten van het middel aangevoerd dat Rabobank geen belang heeft bij haar cassatieberoep omdat art. 1:125 lid 2 Wft niet van toepassing is op het onderhavige geschil. Dit verweer treft op grond van het navolgende doel. 

Tussen partijen is niet in geschil dat de door Rabobank verschuldigde beëindigingsvergoeding van € 970.000,-- (zie hiervoor in 3.1 onder (iii)) niet wordt getroffen door art. 1:125 lid 2 Wft, omdat dit bedrag voor 7 februari 2015 is betaald.

Het door Rabobank ingevolge de ‘Afrekening arbeidsvoorwaarden’ verschuldigde bedrag van € 297.000,-- had eveneens voor 7 februari 2015 betaald moeten worden, nu het zou worden opgenomen in de eindafrekening van januari 2014 (zie hiervoor in 3.1 onder (iv)) en in het oordeel van het hof besloten ligt dat Rabobank vanaf 1 januari 2014 in verzuim is met de betaling daarvan. Dat dit bedrag in strijd daarmee pas na 7 februari 2015 is uitbetaald (eerst € 93.000,-- ingevolge het rechtbankvonnis van 5 maart 2015, en vervolgens het restantbedrag van € 204.000,-- ingevolge het arrest van het hof (zie hiervoor in 3.2.2 en 3.2.3)), kan niet meebrengen dat art. 1:125 lid 2 Wft alsnog op die betalingen en de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst ‘Afrekening arbeidsvoorwaarden’ van toepassing is geworden.

Het ingevolge de ‘Coulance-uitkering vanwege overkreditering’ verschuldigde bedrag van € 216.776,-- is reeds in december 2013 aan verweerder betaald (zie hiervoor in 3.1 onder (iv)). Dat was derhalve voor 7 februari 2015, zodat art. 1:125 lid 2 Wft daarop niet van toepassing is. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat verweerder het bedrag ingevolge het rechtbankvonnis heeft moeten terugbetalen aan Rabobank, en dat Rabobank ingevolge het arrest van het hof het bedrag thans opnieuw aan verweerder moet betalen. Nu het rechtbankvonnis door het hof is vernietigd, is de terugbetaling door verweerder onverschuldigd geschied, zodat de door Rabobank thans te verrichten betaling niet onder art. 1:125 lid 2 Wft valt, maar berust op art. 6:203 BW (onverschuldigde betaling).

Nu art. 1:125 lid 2 Wft in het voorliggende geval niet van toepassing is (waarbij in het midden kan blijven of de in geding zijnde vergoedingen materieel onder het begrip ‘vertrekvergoedingen’ als bedoeld in die bepaling vallen), ontbreekt belang bij de in cassatie aangevoerde klachten. Het cassatieberoep moet derhalve worden verworpen.

Spoedmachtiging gesloten jeugdhulp is enige optie als het onmogelijk is de jeugdige te horen

Dient de verleende machtiging gesloten jeugdhulp te worden vernietigd wegens het schenden van het beginsel van hoor en wederhoor nu de gedragswetenschapper die een instemmingsverklaring heeft afgegeven zonder de jeugdige in eigen persoon te hebben gezien?

Ja. Het belang van (procedurele) waarborgen als de instemmingsverklaring van de gedragswetenschapper, zoals bedoeld in artikel 6.1.2 lid 6 Jeugdwet, moet worden bezien tegen de achtergrond van artikel 5 lid 1 sub d van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), artikel 37 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK) en artikel 15 van de Grondwet. Plaatsing in gesloten jeugdzorg geldt immers als vrijheidsbeneming in de zin van artikel 5 EVRM en artikel 37 IVRK. Een gesloten plaatsing is van ingrijpende aard en daarom slechts rechtmatig wanneer deze plaatsvindt overeenkomstig de wettelijk voorgeschreven procedure. In de rechtspraak worden de bepalingen in dit verband strikt toegepast. 

De gedragswetenschapper moet volgens artikel 6.1.2 lid 6 Jeugdwet in eigen persoon de jeugdige kort tevoren hebben onderzocht. Op die manier kan de gedragswetenschapper toetsen of geslotenheid inderdaad noodzakelijk is, hetgeen een waarborg geeft tegen onnodige vrijheidsbeneming. 

In dit geval is weliswaar een instemmingsverklaring van een gedragswetenschapper overgelegd, maar deze is niet gebaseerd op eigen onderzoek van verzoekster (de jeugdige). Daarmee is niet voldaan aan de strenge vereisten die de wet aan toepassing van de maatregel van gesloten jeugdzorg stelt. Om die reden dient het verzoek van het college te worden afgewezen. 

In de situatie dat persoonlijk onderzoek van een jeugdige voor de gedragswetenschapper onmogelijk is, zoals destijds bij verzoekster het geval was, staat slechts de weg van een spoedmachtiging als bedoeld in artikel 6.1.3 Jeugdwet open. In die procedure kan het onderzoek door een gedragswetenschapper achterwege blijven indien dat feitelijk onmogelijk is. 

Artikel 6.1.2 lid 6 Jeugdwet voorziet niet in een zodanige uitzondering. 

Uit het voorgaande volgt dat het hof de beschikking dient te vernietigen voor zover aan zijn oordeel onderworpen en het verzoek van het college in zoverre zal afwijzen.

Vertraging in inschrijving echtscheiding leidt tot limitering partneralimentatie

Kan de duur van de partneralimentatie worden gelimiteerd omdat de inschrijving van de echtscheiding door toedoen van de vrouw aanzienlijke vertraging heeft opgelopen?

Ja. De man verzoekt de partneralimentatie op grond van artikel 1:157 lid 3 BW te limiteren tot maximaal 8 jaren, nu de vrouw misbruik maakt van procesrecht door in appel te komen tegen de echtscheiding, teneinde voor een langere periode dan 12 jaren alimentatie te kunnen ontvangen. In elk geval acht de man het redelijk de duur van de partneralimentatie te verkorten met de periode vanaf de bestreden beschikking tot de datum van de beschikking van het hof. De vrouw heeft in eerste aanleg geen verweer gevoerd tegen het verzoek van de man om de echtscheiding uit te spreken en op het moment dat de vrouw in hoger beroep kwam tegen de bestreden beschikking woonden partijen al anderhalf jaar niet meer samen. Er was geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat partijen zich nog met elkaar zouden verzoenen. 

De vrouw betwist en ontkent dat zij misbruik van procesrecht heeft gemaakt. Haar beroep tegen de echtscheiding was gebaseerd op de situatie ten tijde van het uitspreken van de echtscheiding en de voorafgaande periode waaronder de mondelinge behandeling in eerste aanleg. De man heeft – onder meer met zijn reactie op zijn verklaring dat de vrouw de echtelijke woning zou krijgen – zelf aanleiding gegeven voor de veronderstelling bij de vrouw dat hij in de war was en mogelijk nog terug zou willen komen bij haar om hun huwelijk voort te zetten. 

Als de man van mening was dat de voorlopige voorziening niet juist was, dan had hij om intrekking of wijziging kunnen vragen. 

Ingevolge artikel 1:157 lid 3 BW kan de rechter op verzoek van één van de echtgenoten de uitkering toekennen onder vaststelling van voorwaarden en van een termijn. Deze vaststelling kan niet ten gevolge hebben dat de uitkering later eindigt dan twaalf jaren na de datum van inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand.

De vrouw heeft naar het oordeel van het hof haar standpunt dat zij ten tijde van indiening van haar beroepschrift (mei 2017) nog aanleiding zag voor de veronderstelling dat de man, die haar in januari 2016 reeds had verlaten, mogelijk nog bij haar terug zou komen, onvoldoende onderbouwd. Door toedoen van de vrouw heeft de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking een aanzienlijke vertraging opgelopen. Gezien de datum van de bestreden beschikking (7 februari 2017) en de datum waarop de echtscheiding is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand (16 februari 2018) bedraagt het verschil tussen de datum waarop de echtscheiding ingeschreven had kunnen worden en de datum waarop dit uiteindelijk is gebeurd ongeveer een jaar, zodat het hof, alle omstandigheden in aanmerking genomen, waaronder het feit dat de vrouw gedurende die periode in de echtelijke woning verbleef terwijl de man alle woon- en gebruikerskosten betaalde, het redelijk acht de duur van de termijn waarbinnen de man eventueel gehouden is partneralimentatie te voldoen te verkorten met een jaar, zodat de man nog gedurende maximaal 11 jaren aangesproken kan worden om een bijdrage te voldoen in het levensonderhoud van de vrouw.

Werkgever kan geen beroep doen op concurrentiebeding en bijbehorend boetebeding

Werknemer is vanaf 2010 werkzaam voor werkgever in de functie van engineer. In de arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding opgenomen. Partijen sluiten vervolgens een vaststellingsovereenkomst waarmee de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden beëindigd wordt, waarin wordt bepaald dat de postcontractuele beperkingen van de arbeidsovereenkomst onverminderd van toepassing blijven, zo ook het concurrentiebeding. Werknemer treedt vervolgens in dienst bij een concurrent van werkgever, waarna werkgever betaling van de boetes, behorend bij het concurrentiebeding, vordert.

De rechtbank oordeelt echter dat het concurrentiebeding  zodanig ruim is geformuleerd dat de nieuwe werkzaamheden van werknemer daaronder kunnen vallen. Werkgever heeft als reden voor het concurrentiebeding gegeven dat zij haar onderneming tegen uitholling en het weglekken van kennis moet beschermen, maar onduidelijk is echter waar werkgeefster op doelt met uitholling. Ook is niet concreet genoeg onderbouwd om welke kennis het hier zou gaan. Als het zou gaan om geheimhouding van wat werknemer over de onderneming tijdens zijn dienstverband bekend is geworden, is werknemer reeds gebonden door het geheimhoudingsbeding. Nu het concurrentiebeding zo ruim is geformuleerd, had het op de weg van werkgever gelegen om concreet aan te geven waarom zij een gerechtvaardigd belang heeft bij het voorkomen dat werknemer voor een concurrent zou gaan werken. Dat geldt eens te meer daar werkgeefster zelf het initiatief heeft genomen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Daartegenover heeft werknemer zijn belang gesteld dat gelegen is in het recht op vrije arbeidskeuze en het vinden van betaald werk. Indien deze belangen worden gewogen, dan zou de conclusie zijn dat werknemer door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld en zou dit aanleiding zijn om het beding te vernietigen. 

Geen sprake van een arbeidsovereenkomst, nu er sprake was van grote mate van vrijblijvendheid

In september 2017 heeft opdrachtneemster gereageerd op een door onderneming Y uitgebrachte vacature. Hierna heeft er op 9 november 2017 heeft een kennismakingsgesprek plaatsgevonden. Vervolgens heeft opdrachtneemster in november en december 2017 werkzaamheden verricht. Een schriftelijke overeenkomst is niet opgesteld. Op 7 januari 2018 heeft opdrachtneemster zich ziek gemeld en op 21 januari 2018 weer beter gemeld. Opdrachtneemster verzoekt thans voor recht te verklaren dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Daarnaast vordert zij loon over haar ziekteperiode.

De kantonrechter is van oordeel dat partijen bij sluiting van de overeenkomst geen arbeidsovereenkomst voor ogen hebben gehad, nu in de wervingsadvertentie voor de functie werd gezocht naar een ZZP'er, en er geen gebruikelijke aspecten die normaliter bij het sluiten van een arbeidsovereenkomst zijn besproken, zoals arbeidstijden, verlof, et cetera. Wat betreft de feitelijke uitvoering oordeelt de kantonrechter dat niet is vast komen te staan dat er een gezagsverhouding tussen partijen was. Uit overlegde WhatsApp-gespreken blijkt dat opdrachtneemster zelf mocht bepalen wanneer zij wel of niet werkte, zodat vastgesteld kan worden dat sprake was van een grote mate van vrijblijvendheid ten aanzien van de momenten waarop opdrachtneemster werkzaamheden verrichtte. Ook is komen vast te staan dat opdrachtneemster diverse malen haar beschikbaarheid heeft aangepast. De omstandigheid dat Y de routeplanning maakte en aan opdrachtneemster instructies gaf over de wijze van uitvoering van werkzaamheden, maakt dit niet anders. Dergelijke instructies kunnen namelijk ook in het kader van een overeenkomst van opdracht door een opdrachtgever worden gegeven. De omstandigheid dat opdrachtneemster vanwege het werken voor slechts één opdrachtgever in een economisch afhankelijke positie verkeerde, niet stond ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en zich bij ziekte niet hoefde te vervangen, leidt niet tot een ander oordeel. Deze omstandigheden vormen volgens de kantonrechter namelijk ook geen belemmering voor het optreden als ZZP’er en/of het aangaan van een overeenkomst van opdracht. Dit alles maakt dat de kantonrechter van oordeel is dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst.

Conclusie A-G over de verhouding tussen de verschillende voorlopige voorzieningsprocedures bij echtscheiding

Kan in een echtscheidingsprocedure een voorlopige voorziening op de voet van art. 223 Rv worden verkregen in een geval waarin een voorlopige voorziening op de voet van art. 821 – 826 Rv niet (meer) mogelijk is?

A-G: Dat de regeling van de scheidingsprocedure in art. 821 – 826 Rv zich als een bijzondere regeling ( lex specialis ) verhoudt tot de algemeen geldende regel van art. 223 Rv, lijkt niemand te betwisten en ligt ook mijns inziens voor de hand. De discussie spitst zich toe op de vraag of – en, zo ja, in welke gevallen – toepassing van de algemene regel in art. 223 Rv de bijzondere regeling in art. 821 – 826 Rv doorkruist. De meest resolute oplossing is die van het gerechtshof Amsterdam, dat iedere toepassing van art. 223 Rv uitsluit in een scheidingsprocedure als bedoeld in art. 821 – 826 Rv. In die strikte rechtsopvatting zal zich nooit de situatie kunnen voordoen dat toepassing van de algemene regel van art. 223 Rv de bijzondere regel doorkruist.

De wettelijke systematiek komt in wezen neer op toepassing van het beginsel dat een voorlopige voorziening slechts wordt getroffen voor de periode totdat de bodemrechter een beslissing heeft gegeven en die beslissing door partijen moet worden nageleefd. (...) Voor voorlopige voorzieningen met betrekking tot onderhoudsbijdragen is dit: de dag waarop de beslissing van de bodemrechter over de daarmee corresponderende nevenvoorziening vatbaar is geworden voor tenuitvoerlegging. De thans bestreden beslissing doorkruist deze bijzondere regeling.

Daartegenover staat de omstandigheid dat de bijzondere regeling van de scheidingsprocedure, ook na alle wijzigingen daarvan, een lacune laat bestaan. Anders dan door overeenkomstige toepassing van art. 223 Rv of een afzonderlijk kort geding kan in een geval als het onderhavige geen voorlopige voorziening omtrent een bijdrage in de kosten van levensonderhoud worden verkregen voor de duur van het geding in hoger beroep. Uitgedrukt in andere woorden: de bij voorraad uitvoerbare beslissing van de bodemrechter in eerste aanleg fixeert de rechtstoestand met betrekking tot de maandelijkse onderhoudsbijdrage, tot het moment waarop het gerechtshof de grieven daartegen heeft behandeld en die appelbeslissing ten uitvoer kan worden gelegd. Weliswaar zal de rechter die over een gevraagde voorlopige voorziening een beslissing moet nemen zich in de regel richten naar hetgeen de bodemrechter heeft beslist, maar een casus als de onderhavige toont het betrekkelijke daarvan. Indien de verwachting van de rechtbank dat de vrouw vanaf 1 december 2015 zelf in haar levensonderhoud zal kunnen voorzien feitelijk niet uitkomt, kan de vrouw dringend behoefte hebben aan een voorlopige vaststelling van een bijdrage in haar levensonderhoud voor de duur van de scheidingsprocedure in hoger beroep. In de thans bestreden beschikking heeft het gerechtshof Den Haag ruimte gelaten voor toepassing van art. 223 Rv, langs welke weg aan deze behoefte tegemoet kan worden gekomen. 

Het komt mij voor dat een oplossing voor deze problematiek zou moeten komen van de wetgever, waarbij een wettelijke regeling binnen het scheidingsprocesrecht naar mijn mening meer in de rede ligt dan de door het gerechtshof gekozen constructie via art. 223 Rv. Hoe dan ook, gewenst is dat de Hoge Raad zich uitspreekt over de toelaatbaarheid van de hier door het gerechtshof Den Haag gekozen overeenkomstige toepassing van art. 223 Rv.

Nihilstelling kinderalimentatie

Dient de kinderalimentatie op nihil te worden gezet nu de man in zijn eigen onderneming een belangrijke klant is kwijtgeraakt en het resultaat uit onderneming fors is gedaald?

Ja. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de man heeft aangetoond dat sprake is van een wijziging van omstandigheden sinds het overeenkomen van de kinderalimentatie in 2014. Uit de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat het resultaat uit de IB onderneming van de man is verminderd. Dit maakt een herberekening van de kinderalimentatie naar de huidige maatstaven noodzakelijk. De IB onderneming van de man betreft een eenmanszaak zonder personeel. Uit de door de man bij brief van 27 juli 2017 overgelegde financiële gegevens blijkt een geprognotiseerd resultaat over 2016 van € 20.295,- en over 2017 van € 28.889,-. Bij journaalbericht van 8 januari 2018 heeft de man de concept winst- en verliesrekening 2017 in het geding gebracht. Hieruit blijkt een resultaat van € 26.039,- in 2017. Uit de overgelegde kasstroomoverzichten blijkt dat in 2016 een negatieve operationele kasstroom was van € 12.452,-. In 2017 verbetert de operationele kasstroom naar € 20.401,-, echter het resultaat van de operationele kasstroom, investeringskasstroom en financieringskasstroom leidt tot een kasstroom van € 739,- negatief. Voorts blijkt uit de overgelegde stukken dat de man een bedrag van ruim € 65.000,- verschuldigd is aan [holding] B.V zijnde een stamrecht BV waarvan de aandelen worden gehouden door de man. De man heeft per
1 juli 2017 een negatief privévermogen van € 49.419,-. Uitgaande van een resultaat van
€ 26.039,- over 2017, de negatieve kasstroom zoals hiervoor vermeld en rekening houdend met de schuld aan de onderneming van € 65.000,- is het hof van oordeel dat de man thans de draagkracht mist om de overeengekomen kinderalimentatie te voldoen. Gelet op de door de man gestelde prognoses voor de komende jaren gaat het hof er vanuit dat de man binnen twee jaar in financieel opzicht orde op zaken heeft gesteld, zodat hij weer aan zijn wettelijke onderhoudsverplichting jegens zijn kinderen kan voldoen. Kinderen kunnen niet van de lucht leven en de kosten van hun verzorging en opvoeding zullen de komende jaren alleen maar stijgen. Het hof gaat er vanuit dat de man de vrouw op de hoogte houdt van zijn financiële gegevens, zodat verdere (kostbare) procedures vermeden kunnen worden en niet ten laste van de kinderen worden gebracht.

Gelet op het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking vernietigen voor zover daarbij het verzoek van de man tot nihilstelling is afgewezen. Het hof acht het redelijk de nihilstelling per heden in te laten gaan.

Geen erkenning van adoptiebeslissing Turkse rechtbank

Heeft de rechtbank terecht het verzoek van adoptieouders om de adoptiebeslissing van de Turkse rechtbank te erkennen, afgewezen?

Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van het bepaalde in artikel 23 lid 1 van het Haags Adoptieverdrag 1993 wordt een adoptie, ten aanzien waarvan de bevoegde autoriteit van de staat waar de adoptie heeft plaatsgevonden schriftelijk heeft verklaard dat zij in overeenstemming met het verdrag tot stand is gekomen, in de andere verdragsluitende staten van rechtswege erkend. Vaststaat dat geen sprake is van een zogenoemde verdragsadoptie. Het hof zal daarom beoordelen of is voldaan aan het bepaalde in artikel 10:109 BW.

8. Op grond van het bepaalde in artikel 10:109 lid 1 BW wordt een in het buitenland gegeven beslissing waarbij een adoptie tot stand is gekomen en die is uitgesproken door een ter plaatse bevoegde autoriteit van de staat waar het kind zowel ten tijde van het verzoek tot adoptie als ten tijde van de uitspraak zijn gewone verblijfplaats had, terwijl de adoptieouders hun gewone verblijfplaats in Nederland hadden, erkend indien: 

1. de bepalingen van de Wet opneming buitenlandse kinderen ter adoptie in acht zijn genomen, 
2. de erkenning van de adoptie in het kennelijk belang van het kind is, en 
3. erkenning niet op een grond, bedoeld in artikel 108 lid 2 of lid 3 van dit Boek, zou worden onthouden.

Niet in geschil is dat de adoptieouders niet over de vereiste beginseltoestemming beschikken, zodat niet is voldaan aan een van de erkenningsvoorwaarden van genoemd artikel. De rechtbank heeft geoordeeld dat in het belang van het kind niet voorbij kan worden gegaan aan het ontbreken van de beginseltoestemming. Het hof neemt de gronden van de rechtbank voor dit oordeel over en maakt ze tot de zijne. In hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden gebleken die tot een andere beslissing leiden. Het hof neemt daarbij in het bijzonder in aanmerking dat niet is gebleken dat de adoptie in het kennelijk belang van het kind is en ook niet is komen vast te staan dat de minderjarige nu en in de toekomst redelijkerwijs niets van zijn biologische ouders in hun hoedanigheid van ouders te verwachten heeft. De adoptieouders hebben op geen enkele wijze onderbouwd dat de adoptie kennelijk in het belang van de minderjarige is en dat afwijzing van het inleidend verzoek het belang van de minderjarige ernstig zou schaden. De enkele omstandigheid dat de minderjarige een band met de adoptiemoeder heeft opgebouwd en – naar door de adoptieouders wordt gesteld – in gezinsverband met de adoptiemoeder samenleeft is daartoe onvoldoende. Daarnaast heeft het hof geen informatie ontvangen over de (beweerdelijke) leefomstandigheden van de minderjarige in Turkije. De stellingen die de adoptieouders daarover hebben ingenomen, zijn niet met stukken of een onderzoek door een ter plaatse gevestigde organisatie die de belangen van kinderen beschermt, onderbouwd. Het hof zal de bestreden beschikking daarom bekrachtigen.

Aansprakelijkheid werknemer voor schade ontstaan bij verkoopwerkzaamheden inzake grondtransacties

Heeft werkgever WML het bewijs kunnen leveren dat werknemer aansprakelijk is voor de schade die is ontstaan tijdens de uitvoering van de werkzaamheden als verkooponderhandelaar?

Nee. Water Maatschappij Limburg (WML) concludeert in haar memorie na enquête dat werknemer de verdenking op zich heeft geladen c.q. aanleiding heeft gegeven tot het feitelijk vermoeden dat hij ten koste van WML het belang van koper diende. Maar om aansprakelijkheid op grond van artikel 7:661 BW aan te kunnen nemen is enkel het bestaan van een verdenking niet voldoende. Om aansprakelijkheid van werknemer voor de gevorderde schade aan te nemen dient WML te bewijzen dat haar vermoeden ook feitelijk juist is. Het hof komt tot de slotsom dat WML het bewijs dat werknemer heeft gehandeld met de opzet om haar schade te berokkenen of in het bewustzijn dat hij, handelend als hij heeft gedaan, WML schade zou berokkenen niet heeft geleverd. Voor het door haar gestelde gedrag van werknemer, voor zover in rechte vastgesteld, geeft werknemer niet onaannemelijke verklaringen, die verder gaan dan verwijzingen naar theoretische bestaande mogelijkheden. Met inachtneming van die verklaringen en gegeven de hiervoor in r.o. 6.15.4 aangehaalde omstandigheden, kan het hof naar objectieve maatstaven uit de door WML aangevoerde feiten en omstandigheden, noch elk voor zich, noch in onderling verband beschouwd, niet, althans niet in voldoende mate, afleiden dat werknemer zich bij de totstandkoming van de grondtransactie en de daaropvolgende levering van het pakket percelen daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn handelen, dan wel in het zekerheidsbewustzijn dat de transactie tot schade voor WML zou leiden (vgl. HR 2 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3261). 

Het voorgaande wordt ook niet anders door het volgende. Bij vaststelling van een onderhandse verkoopwaarde in het slechtste scenario van € 147.000,=, zoals door de rechtbank in het eindvonnis berekend, kan van de gerealiseerde prijs van € 115.000,= weliswaar worden vastgesteld dat die te laag is. Het verschil is naar het oordeel van het hof niet dermate groot dat dit prijsverschil de conclusie rechtvaardigt dat het niet anders kan zijn geweest dan dat werknemer moet hebben geweten dat hij WML schade zou berokkenen door het pakket voor deze prijs te verkopen.

In dit geval is niet gebleken dat werknemer aansprakelijk kan worden gehouden voor de primaire schade die WML zou hebben geleden en bestaat ook geen grond voor aansprakelijkheid met betrekking tot een gevolgschade zoals die in de onderhavige procedure aan de orde is. Voor zover de grieven van werknemer zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat hij zo niet opzettelijk, dan in elk geval bewust roekeloos heeft gehandeld slagen de grieven. Nu aansprakelijkheid van werknemer niet is komen vast te staan en het vonnis om die reden niet in stand kan blijven, behoeven de overige grieven tegen dat vonnis geen bespreking meer.

Onvolledige functieomschrijvingen in de gezondheidszorg en waardering deskundigenbericht

Zijn de functieomschrijvingen in overeenstemming met hetgeen is bepaald in de CAO?

Nee. Daarbij stelt het hof voorop dat volgens vaste rechtspraak voor de rechter in het algemeen een beperkte motiveringsplicht geldt ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van een deskundige al dan niet te volgen. Indien de rechter de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door te overwegen dat de motivering van de deskundige hem overtuigend voorkomt; dit geldt volgens de Hoge Raad temeer indien de door de deskundige gebezigde motivering vooral is gebaseerd op bijzondere kennis, ervaring en/of intuïtie. Wel dient de rechter bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen, in zijn beslissing zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. De rechter zal voorts dienen in te gaan op gemotiveerde specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van deze deskundige, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze.

(...)

Het hof volgt de zienswijze van [deskundige] Giskes. Zijn motivering van die conclusie komt het hof overtuigend voor. In zijn deskundigenbericht heeft Giskes beschreven dat in 2001 voor de radiotherapeutisch laboranten een functiebeschrijving is vastgesteld, waarbij is aangegeven dat een aantal addenda onderdeel van de functiebeschrijving uitmaken. In deze addenda zijn structurele extra werkzaamheden opgenomen. Vervolgens is de functie herbeschreven en maken de addenda geen onderdeel meer uit van de beschrijvingen. Daarvoor in de plaats zijn de structurele extra taken en criteria opgenomen zoals verwoord in het beloningsbeleid afdeling radiotherapie van 2005. Het beloningsbeleid houdt functie-inhoudelijke criteria in voor de toekenning van de senior en medior functie. Binnen het beloningsbeleid zijn taak-inhoudelijke aspecten opgenomen, welke in een beloningsbeleid niet thuis horen, aldus – steeds – Giskes in zijn deskundigenbericht. Uit het voorgaande concludeert Giskes dat de in het geding zijnde functiebeschrijvingen niet voldoen aan het kwaliteitscriterium ‘het beschrijven van de daadwerkelijk uitgeoefende functie’. Dit vanwege het ontbreken van bij de functie behorende structurele taken. Volgens Giskes is het in elk geval voor de toepassing van FWG onduidelijk welke van de oorspronkelijk in de addenda opgenomen structurele extra taken aan welke medewerker gekoppeld moeten worden. De conclusies van Giskes stroken met het bezwaar van [appellanten c.s.] tegen de functiebeschrijvingen blijkens de toelichting bij grief 1 (memorie van grieven, pagina 6 midden).

81 RO: overgang van onderneming

Heeft het hof voldoende gemotiveerd dat de overgang van onderneming van Zwembad Haren de onderneming zonder het zwembad betrof?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Ik vind het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de overgedragen onderneming niet het zwembad omvatte. Het zwembad is immers op 4 november 2011, d.w.z. ruim voor de overdracht van het sportcomplex die op 31 januari 2012 plaatsvond, gesloten. Het zwembad is in september 2014 weer geopend met een andere exploitant dan de Gemeente (zie mva onder 2.8). Het hof heeft –dit alles in aanmerking nemend- in rov. 5.12 van het bestreden arrest een niet onbegrijpelijke gedachtegang gevolgd. 

Ik lees in rov. 5.11 en 5.12 niet dat het hof van oordeel is dat de horecavoorziening is overgegaan. In rov. 5.11 heeft het hof slechts geoordeeld dat de andere door verweerders genoemde voorzieningen, zoals de jeu de boules baan, zijn overgegaan. 

Rov. 5.12 is mijns inziens vooral gericht op de vraag of het zwembad mee is overgegaan. Ik krijg uit de betrokken rov. de indruk dat het hof in het midden heeft gelaten of de horecavoorziening is overgedragen. Ik vind dit niet onbegrijpelijk gelet op de bijzondere plaats die de horecavoorziening in het sportcomplex innam. Ik lees in de mva onder 2.3: “De horecagelegenheid is in 1998 verpacht en speelt voor de orde zijnde kwestie geen rol omdat, zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, deze ten tijde van de overgang naar de Gemeente geen deel meer uitmaakte van het sportcomplex”.

Het hof is mijns inziens met zijn oordelen over het zwembad en de horecavoorziening niet getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd, zoals partijen die hebben getrokken. Ik verwijs onder andere naar de dagvaarding onder 36, 41 en 47, de conclusie van dupliek onder 2.3 en 2.6 de mva onder 2.3, 2.10. Het subonderdeel faalt.

Concurrentiebeding van toepassing door benadering LinkedIn

Werknemer voert aan dat de overstap naar FTE een positieverbetering voor hem betekent. Hij krijgt bij FTE namelijk een hoger salaris en hij mag een auto uit een duurder segment leasen. De kantonrechter is van oordeel dat Novadia precedentwerking mocht tegengaan met behulp van het concurrentiebeding. Het belang van gedaagde bij een positieverbetering acht de kantonrechter in dit geval onvoldoende zwaarwegend om tot schorsing van het concurrentiebeding over te gaan. Hierbij weegt de kantonrechter mee dat gedaagde zich eenvoudig liet benaderen door FTE door op LinkedIn aan te vinken dat recruiters hem mochten benaderen. Kortom, uitingen op social media zijn zeker relevant voor de beoordeling van post-contractuele bedingen.

Ontslag op staande voet van croupier Holland Casino niet onverwijld gegeven

Werknemer is op 26 juli 1999 in dienst getreden bij Holland Casino in de functie van croupier. Werknemer was werkzaam aan de zogenoemde ‘high limit tafel’, waarbij relatief hoge bedragen worden ingezet. In de arbeidsovereenkomst is een geheimhoudingsbeding opgenomen, dat bepaalt dat het werknemer verboden is mededelingen tegenover derden te doen over Holland Casino en/of gasten van Holland Casino, en ook in de personeelsgids is een bepaling met soortgelijke strekking opgenomen. Tijdens ziekte van de werknemer, op 30 december 2017, heeft een klant van Holland Casino geklaagd dat er informatie over hem naar buiten is gekomen via een medewerker van Holland Casino. Werknemer heeft op 18 januari 2018, nadat Holland Casino hem ter verantwoording riep, toegegeven dat hij wel eens met zijn broer heeft gesproken over dat deze klant wel eens in het casino kwam aan de 'high limit tafel'.

Op 22 januari heeft de bewuste klant in een gesprek met Holland Casino aangegeven dat de informatie inderdaad van de broer van werknemer afkomstig was. Op 28 januari 2018 is werknemer op staande voet ontslagen. Werknemer vordert vernietiging van het ontslag op staande voet en loondoorbetaling, werkgever heeft een tegenverzoek ingediend tot voorwaardelijke ontbinding op grond van de e-grond dan wel de g-grond.

De kantonrechter overweegt dat het ontslag op staande voet niet onverwijld gegeven is: tussen de op 30 december 2017 ingediende klacht van de klant en het gegeven onstlag op staande voet zat maar liefst 23 dagen. Holland Casino voert aan dat zij – vanwege de arbeidsongeschiktheid van werknemer – pas op 18 januari 2018 voor het eerst de mogelijkheid had met hem een gesprek te voeren. De kantonrechter volgt Holland Casino hierin niet, omdat werknemer ook op 14 en 15 januari 2018 werkzaamheden heeft verricht. Onbegrijpelijk is waarom Holland Casino werknemer op die dagen niet heeft uitgenodigd voor een gesprek. Bovendien oordeelt de kantonrechter dat Holland Casino – als zij de klacht daadwerkelijk zo dringend vond dat zij hierin aanleiding zag voor een ontslag op staande voet – werknemer reeds op 30 december 2017 voor een gesprek had kunnen uitnodigen. De vorderingen van werknemer worden toegewezen. Daarnaast is er volgens de kantonrechter geen sprake van een redelijke grond van ontbinding. Er is geen sprake van verwijtbaar handelen, nu werknemer een vlekkeloos 20-jarig dienstverband heeft, niet moedwillig uitlatingen over de klant heeft gedaan, de ernst van het incident inziet en daarvoor excuses heeft gemaakt. Verder wordt meegewogen dat Holland Casino een openbare aangelegenheid is, waar iedereen toegang tot heeft en elkaar kan tegenkomen. Ook kon Holland Casino in het onderhavige geval volstaan met een minder vergaande maatregel dan ontbinding. Ook is er geen sprake van een verstoorde arbeidsverhouding, nu werknemer heeft toegegeven dat hij fout zat en inziet dat dit incident een serieuze fout betreft. De conclusie luidt dat de ontbindingsverzoeken worden afgewezen.

Conclusie A-G over gedeeltelijk ontslag en transitievergoeding

Heeft een werknemer die gedeeltelijk ontslagen is wegens langdurige arbeidsongeschiktheid recht op een transitievergoeding, en zo ja, is dat dat een gehele of een gedeeltelijke transitievergoeding?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Uit het voorgaande komt het volgende naar voren. Naar de letter van art. 7:673 lid 1 sub a onder 1e BW bestaat bij opzegging in beginsel in alle gevallen recht op een transitievergoeding. Daarbij is niet als vereiste gesteld dat het moet gaan om opzegging van de  gehele  arbeidsovereenkomst. Dat is begrijpelijk, omdat de wet geen partiële opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst kent en er vanuit gaat dat de arbeidsovereenkomst ondeelbaar is. In de praktijk blijkt echter toch sprake te kunnen zijn van een deeltijdontslag, al dan niet in combinatie met andere wijzigingen van de arbeidsovereenkomst (wijzigingsontslag). Ook kan zich voordoen dat werkgever de werknemer verzoekt om in te stemmen met een wijziging van de arbeidsovereenkomst, in die zin dat de omvang van de arbeidsovereenkomst wordt verminderd. Feitelijk wordt daarmee verzocht om instemming met een gedeeltelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst.

Toekenning van een volledige transitievergoeding – waarop naar de letter van de wet recht bestaat – komt in strijd met het uitgangspunt dat niet tweemaal voor dezelfde arbeidsovereenkomst een transitievergoeding is verschuldigd. Als de werknemer immers op een later moment wordt ontslagen voor het resterende dienstverband, heeft hij opnieuw recht op een transitievergoeding.

Aan de andere kant komt het geheel ontzeggen van een transitievergoeding bij deeltijd- of wijzigingsontslag in strijd met de doelstelling van art. 7:673 lid 1 BW, dat bij opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever de werknemer in beginsel  altijd  aanspraak heeft op een transitievergoeding. Of de werknemer in een concreet geval nadeel ondervindt door het deeltijd- of wijzigingsontslag, is niet relevant omdat benadeling bij toekenning van de transitievergoeding geen vereiste is. Verder is van belang dat de werknemer door het niet toekennen van een transitievergoeding aanzienlijk nadeel kan ondervinden in de situatie dat hij later alsnog voor het resterende dienstverband wordt ontslagen. Hij heeft dan slechts recht op een transitievergoeding die is berekend over het resterende dienstverband.

Dit brengt de oplossing in beeld om de werknemer bij een deeltijd- of wijzigingsontslag een partiële transitievergoeding toe te kennen. Daarmee wordt én voorkomen dat de werknemer een dubbele transitievergoeding ontvangt bij een eventueel toekomstig ontslag voor het resterende dienstverband én dat hij benadeeld wordt bij een eventueel toekomstig ontslag voor het resterende dienstverband. Bovendien wordt recht gedaan aan het doel van de transitievergoeding: compensatie voor de gevolgen van het ontslag en de werknemer in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken. Of de werknemer dat laatste daadwerkelijk doet, is niet relevant voor de aanspraak op een transitievergoeding. Toekenning van een transitievergoeding naar rato van de uren waarvoor de werknemer is ontslagen, levert bovendien een overzichtelijk en duidelijk systeem op. Ook dat doet recht aan de bedoeling van de regering. Dat toekenning van een partiële transitievergoeding een extra financiële last voor de werkgever oplevert bij gedeeltelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, kan geen beslissend (contra-)gewicht in de schaal leggen, gelet op het feit dat de wetgever bewust gekozen heeft voor het systeem dat ook een arbeidsongeschikte werknemer recht heeft op de transitievergoeding, met de kosten die daaruit voortvloeien voor de werkgever, en daaraan ook wil vasthouden (zie onder 3.8).
Volledigheidshalve merk ik op dat het voorgaande niet is toe te passen op situaties waarin een werknemer ontslagen wordt en door een opvolgend werknemer voor een geringer aantal uren in dienst wordt genomen. Daarvoor geldt de specifieke regeling van art. 7:673 lid 5 BW.

Ondertoezichtstelling en ontwikkelingsbedreiging

Heeft de rechtbank terecht een ondertoezichtstelling gelast nu de 15- en 17-jarige minderjarigen de ondertoezichtstelling niet ondersteunen, de minderjarigen veilig opgroeien bij vader, doch de communicatie tussen ouders moeizaam verloopt?

Nee. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is het hof gebleken dat minderjarige 1 en minderjarige 2 een zeer turbulente tijd hebben doorgemaakt. Zij hebben te kampen met een moeder die bekend is met ernstige psychiatrische problematiek. Sinds november 2015 heeft de moeder een aantal psychoses gehad (de laatste in februari 2018) en bij herhaling hebben deze psychoses geleid tot gedwongen opnames. Minderjarige 1 is getuige geweest van een psychose van de moeder. Verder is door de jaren heen – na een conflictueuze echtscheiding – de onderlinge verstandhouding en de communicatie tussen de ouders ernstig verstoord geraakt. Dit alles ging in 2017 bovendien gepaard met een verhuizing van de kinderen naar hun vader te woonplaats van de vader nadat de kinderen voorheen altijd hun hoofdverblijfplaats bij de moeder in woonplaats hadden. 

Ondanks deze ingrijpende gebeurtenissen waarmee de kinderen zijn – en thans nog worden – geconfronteerd, lijken de kinderen zich op dit moment goed te ontwikkelen en hebben zij geen gedragsproblemen.

Het hof overweegt, anders dan de rechtbank, dat in ieder geval minderjarige 1 in staat lijkt om zelf een objectief beeld te vormen over haar moeder. Minderjarige 1 heeft tijdens het kindgesprek verklaard dat zij regelmatig contact heeft met haar moeder en dat zij zelf een manier heeft gevonden om met haar moeder om te gaan als zij “gek gedrag” vertoont. Minderjarige 1 beseft dat haar moeder ziek is en dat zij niets kan doen aan dit gedrag. 

Minderjarige 1 heeft over de ondertoezichtstelling verklaard dat zij niet weet wat de GI nog voor haar, en evenmin voor minderjarige 2 , kan betekenen. De GI heeft dit ter zitting in hoger beroep onderschreven door te verklaren dat haar rol is uitgespeeld. 

Zoals reeds door het hof overwogen, moet er voor een ondertoezichtstelling sprake zijn van een concrete bedreiging. Het hof is op grond van het vorenstaande van oordeel dat er op dit moment en ten tijde van de bestreden beschikking onvoldoende aanwijzingen bestaan/bestonden om een ontwikkelingsbedreiging bij de kinderen aan te nemen, die een ondertoezichtstelling rechtvaardig(d)en. Het neemt hierbij tevens in aanmerking dat er geen zorgen zijn over de (dagelijkse) verzorging en opvoeding van de kinderen door de vader. 

Onder de huidige omstandigheden beschouwt het hof een ondertoezichtstelling als een te vergaand middel dat bovendien bij deze kinderen zijn doel voorbij schiet, nu beide kinderen – thans 17 en 15 jaar oud – zich immers verzetten zich tegen de ondertoezichtstelling. Het hof overweegt tot slot dat de ondertoezichtstelling de afgelopen periode niet heeft kunnen bijdragen aan een oplossing van de ernstige communicatieproblemen en het gebrek aan vertrouwen in elkaar tussen de ouders onderling. Ook op dit punt is de ondertoezichtstelling onvoldoende effectief gebleken.

Geen arbeidsovereenkomst ontstaan bij overgang van onderneming

Is er sprake van overgang van onderneming van de vennootschap 1 Nederland B.V. naar de GmbH, zodat uit dien hoofde een arbeidsovereenkomst tussen appellant en de GmbH is ontstaan?

De grief faalt, reeds omdat appellant niet voldoende heeft onderbouwd dat hij op het moment van de door hem gestelde overgang van onderneming een arbeidsovereenkomst had met de vennootschap 1 Nederland B.V., en bewijslevering daarmee niet aan de orde is. Daartoe overweegt het hof het volgende.

In het licht van het betoog van de GmbH dat appellant geen gewone werknemer van vennootschap 1 Nederland B.V. was, maar bestuurder van vennootschap 1 Nederland B.V. op basis van een management overeenkomst, en dat appellant zichzelf vanuit vennootschap 1 Nederland B.V. verloonde alsof hij werknemer was, terwijl strikt genomen Beheer B.V. als statutair directeur had moeten worden verloond in de vorm van een managementfee, kon appellant voor de onderbouwing van zijn stelling dat hij bij vennootschap 1 Nederland B.V. in loondienst was niet volstaan met de verwijzing naar een recente loonstrook van vennootschap 1 Nederland B.V. (productie 17 bij conclusie van antwoord). Dit klemt te meer nu uit het door appellant als productie 14 bij conclusie van antwoord overgelegde uittreksel KvK, Bedrijfsprofiel vennootschap 2 (de nieuwe statutaire naam van vennootschap 1 Nederland B.V. is vennootschap 2 in liquidatie) blijkt, dat sinds 10-04-2002 als bestuurder van (de rechtsvoorganger van) vennootschap 1 Nederland B.V. Beheer B.V. staat ingeschreven, welke Beheer B.V. op 30-10-2014 uit functie is getreden. De laatste datum is tevens de datum waarop door de aandeelhoudersvergadering is besloten tot ontbinding en liquidatie van vennootschap 1 Nederland B.V. Bij die stand van zaken kan, niet worden aangenomen dat een arbeidsovereenkomst tussen appellant en vennootschap 1 Nederland B.V. heeft bestaan. Bijgevolg kan niet worden aangenomen dat sprake is van overgang van de rechten en verplichtingen daaruit op de GmbH.

Arbeidsovereenkomst ontbonden wegens niet voldoen aan reïntegratieverplichtingen

Werknemer is op 1 september 2002 bij Stichting Laurentius Ziekenhuis in Roermond in dienst getreden als Beveiliger. Sinds februari 2017 is werknemer arbeidsongeschikt wegens spanningsklachten, stemmingswisselingen met concentratieproblemen als gevolg. Vanaf mei 2017 is werknemer meerdere keren niet verschenen op een afspraak met de bedrijfsarts. Het ziekenhuis heeft werknemer vervolgens passende arbeid aangeboden op de afdeling Print & Post, waarna werknemer bij herhaling, zonder voorafgaande afmelding of geldige reden, niet is verschenen. In september 2017 heeft er een gesprek tussen het ziekenhuis en de werknemer plaatsgevonden waarin de werknemer heeft aangegeven dat hij de werkzaamheden op de afdeling Print & Post niet passend vond. Vervolgens heeft het ziekenhuis, conform het advies van de bedrijfsarts, aan werknemer op de afdeling Periodiek Onderhoud werkzaamheden aangeboden. Ook hier is werknemer herhaaldelijk en zonder opgaaf van geldige redenen niet verschenen. Het ziekenhuis heeft twee maal een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd, maar dit kon niet door het UWV worden uitgevoerd omdat werknemer ook daar niet is verschenen. Het ziekenhuis heeft werknemer gewezen op de mogelijkheid om een zelf een deskundigenoordeel bij het UWV aan te vragen, maar werknemer heeft hier geen gebruik van gemaakt.

De rechter oordeelt dat werknemer vanwege dit alles tekort is geschoten in de op hem rustende re-integratieverplichtingen, zodat het opzegverbod niet van toepassing is, en dat werknemer zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat van het ziekenhuis in redelijkheid niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op grond van de e-grond (verwijtbaar handelen). Nu het handelen van werknemer als ernstig verwijtbaar kwalificeert, zal de arbeidsovereenkomst tegen een eerdere datum, te weten per 1 juni 2018, worden ontbonden en zal aan werknemer geen transitievergoeding worden toegekend.

Kraanwagenchauffeur handelt verwijtbaar, maar niet ernstig verwijtbaar door afval ongescheiden op te halen

Werknemer is als kraanwagenchauffeur in dienst bij werkgeefster, een afvalinzameling en -verwerkingsbedrijf. Werknemer dient rest- en plasticafval gescheiden op te halen. Op een gegeven moment wordt door de gemeente, een belangrijke afnemer van werkgeefster, een klacht van een bewoner ontvangen waaruit zou blijken dat een van werkgeefsters medewerkers het afval niet gescheiden ophaalt. De gemeente laat vervolgens filmopnames op de bewuste locatie maken. Uit deze opnames blijkt dat werknemer inderdaad het afval niet gescheiden ophaalt. Werknemer is hierna op 23 november 2017 op staande voet ontslagen. Werknemer berust in het ontslag, maar bestrijdt dat sprake is van een dringende reden.

De rechter oordeelt dat het voor werknemer duidelijk was dat, ook zonder specifieke regels en procedures, dat het rest- en het plasticafval gescheiden moesten worden opgehaald. Werknemer wist dit, maar heeft aangevoerd dat hij een goede reden had om in dit geval het plasticafval bij het restafval te voegen: volgens hem was het plasticafval vervuild en moest dit als restafval behandeld worden. Dit was vaker het geval, en werknemer controleerde doorgaans voorafgaand of het plasticafval vervuild was. Werknemer heeft deze controle nagelaten tijdens het gefilmde incident. Hoewel geen sprake was van specifieke regels en procedures in het geval van het aantreffen van een vervuilde container, is de kantonrechter van oordeel dat het op de weg van werknemer had gelegen bij werkzaamheden die afwijken van de gebruikelijke gang van zaken hierover contact op te nemen met zijn leidinggevende. Weliswaar heeft werknemer gesteld dat hij erop mocht vertrouwen dat zijn leidinggevende met zijn handelwijze akkoord ging, gelet op het regelmatig voorkomen in het verleden van vervuild plasticafval, maar werkgeefster heeft uitdrukkelijk betwist dat dit vaker dan incidenteel is voorgekomen.

Naar het oordeel van de kantonrechter is dan ook voldoende gebleken dat werknemer zijn taken niet heeft uitgeoefend zoals hij dat had behoren te doen. Er moet echter van worden uitgegaan dat werknemer het afval voor het overgrote deel gescheiden heeft opgehaald. Dat werknemer structureel veel minder plasticafval heeft opgehaald dan zijn collega’s is niet gebleken. Naar het oordeel van de kantonrechter kan niet worden gezegd dat het handelen van werknemer dermate verwijtbaar is dat werkgeefster reden had het dienstverband onverwijld op te zeggen. Het ontslag op staande voet is dan ook niet rechtsgeldig gegeven. De rechter kent de werknemer een billijke vergoeding toe van twee maandsalarissen.

Lotsverbondenheid bij partneralimentie en motiveringseisen

Heeft het hof begrijpelijk gemotiveerd dat de lotsverbondenheid tussen de man en de vrouw per de datum van het overlijden van X (van wie de vrouw een woonhuis heeft geërfd) is komen te vervallen en dientengevolge van de man in alle redelijkheid niet meer verlangd kan worden dat hij vanaf die datum nog enige bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw voldoet?

Nee. Op grond van het bij de Wet limitering alimentatie na scheiding ingevoerde art. 1:157 lid 4 BW eindigt het recht op partneralimentatie in beginsel na het verstrijken van een periode van twaalf jaar na de echtscheiding. Met de onder 3.3.2 vermelde vaste rechtspraak en de daar vermelde bij de totstandkoming van art. 1:157 lid 4 BW in de memorie van toelichting gedane uitlating, strookt dat in gevallen waarin die bepaling van toepassing is, eveneens hoge motiveringseisen worden gesteld aan beslissingen die het recht op een bijdrage voor levensonderhoud van de ene gewezen echtgenoot jegens de andere (praktisch) definitief doen eindigen voordat de periode van twaalf jaar is verstreken, hetzij – zoals in dit geval – doordat de rechter de alimentatieverplichting als zodanig beëindigt of limiteert, hetzij doordat de rechter het alimentatiebedrag op nihil stelt en zijn beslissing is gegrond op omstandigheden die naar hun aard niet meer voor wijziging vatbaar zijn (vgl. HR 15 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3236, rov. 3.4.2). Deze motiveringseisen worden niet lager of anders naarmate enige tijd na de echtscheiding is verstreken.

De beslissing van het hof voldoet niet aan die hoge motiveringseisen. De feiten en omstandigheden waarop het hof zijn beslissing heeft gegrond, dat:

(i) de vrouw de erfenis die zij van [betrokkene 1] heeft verkregen voor de man verborgen heeft gehouden;

(ii) de vrouw het hof en de man niet actief heeft geïnformeerd over haar financiële positie;

(iii) de vrouw zich onvoldoende heeft ingespannen om in haar eigen levensonderhoud te gaan voorzien;

zijn daarvoor niet toereikend, ook niet in onderlinge samenhang. 

Ten aanzien van al deze omstandigheden geldt dat zij een rol kunnen spelen bij de vaststelling van de behoefte van de vrouw, maar dat niet valt in te zien waarom zij zouden moeten leiden tot het definitief beëindigen van de alimentatieplicht (met ingang van de datum waarop [betrokkene 1] is overleden), ook niet als zij in onderlinge samenhang worden bezien. Ten aanzien van de onder (i) genoemde omstandigheid heeft het hof bovendien nagelaten vast te stellen wat de omvang van de door de vrouw ontvangen erfenis is, zodat onduidelijk is in hoeverre deze erfenis van invloed is op de behoefte van de vrouw.

Erfrecht: kosteloze vereffening van nalatenschap en opheffing van de vereffening

Heeft de kantonrechter miskend dat een redelijke uitleg van art. 4:209 BW zich niet ertegen verzet dat in één beschikking zowel de kosteloze vereffening als de opheffing van de vereffening wordt bevolen?

Art. 4:209 lid 1 BW bepaalt dat indien de geringe waarde der baten van een nalatenschap daartoe aanleiding geeft, de kantonrechter, op verzoek van de vereffenaar of een belanghebbende, hetzij de kosteloze vereffening van de nalatenschap, hetzij de opheffing van de vereffening kan bevelen. Blijkens de wetsgeschiedenis zijn de bijzonderheden van deze regeling ontleend aan die van de art. 16-18 Fw met betrekking tot, kort gezegd, de kosteloze behandeling van het faillissement, respectievelijk de opheffing van het faillissement (vgl. TM, Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p. 992).

Kosteloze vereffening van een nalatenschap is aangewezen indien te verwachten valt dat de boedel zo weinig baten omvat dat de kosten van de vereffening, waaronder ook de verschuldigde griffierechten, deze baten geheel of nagenoeg geheel zouden doen verdwijnen. In geval van kosteloze vereffening van de nalatenschap blijft gelden dat de boedel wordt afgewikkeld met inachtneming van de voorschriften van afdeling 4.6.3 BW.

Opheffing van de vereffening van een nalatenschap is aangewezen indien tijdens de (al dan niet kosteloze) vereffening blijkt dat in de boedel geen (te realiseren) actief aanwezig is of dit actief in geen geval toereikend zal zijn om de kosten van de vereffening te dragen. Door de opheffing wordt de vereffening beëindigd. (Vgl. voor een en ander in het kader van de art. 16-18 Fw: Van der Feltz I, p. 328-329.) In geval van opheffing wordt de boedel niet afgewikkeld met inachtneming van de voorschriften van afdeling 4.6.3 BW.

Evenals art. 16 lid 1 Fw (vgl. Van der Feltz I, p. 330) plaatst art. 4:209 lid 1 BW de kosteloze vereffening van de nalatenschap als alternatief tegenover de opheffing van de vereffening. Voorts volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4.2-3.4.3 is overwogen, dat deze rechtsfiguren op uiteenlopende situaties zien en op de verwezenlijking van tegengestelde doelen zijn gericht. Een en ander brengt mee dat art. 4:209 lid 1 BW zich ertegen verzet dat in één beschikking zowel de kosteloze vereffening van de nalatenschap als de opheffing van de vereffening wordt bevolen.

Het vorenstaande betekent dat de eerste klacht van het middel faalt.

Bopz: 30p Rv, mondelinge uitspraak en doorbreking rechtsmiddelenverbod

Kan een klacht over een mondelinge uitspraak bopz zonder aanwezigheid van de officier van justitie tot een doorbreking van het rechtsmiddelenverbod leiden?

Nee. Ingevolge art. 29 lid 5 Wet Bopz staat geen gewoon rechtsmiddel open tegen de beschikking van de rechtbank. Indien evenwel wordt geklaagd over het niet in acht nemen van een essentiële waarborg voor het grondrecht op vrijheid, in die zin dat niemand van zijn vrijheid mag worden beroofd buiten de gevallen bij of krachtens de wet bepaald, bestaat grond voor doorbreking van dit verbod en staat cassatieberoep open (zie onder meer HR 26 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD4375, NJ 2008/607).

Namens betrokkene wordt geklaagd dat de rechtbank in strijd met art. 30p lid 1 Rv mondeling uitspraak heeft gedaan, nu de officier van justitie niet ter zitting aanwezig was, terwijl art. 30p lid 1 Rv bepaalt dat uitsluitend mondeling uitspraak kan worden gedaan indien alle partijen op de mondelinge behandeling zijn verschenen; de rechtbank heeft aldus in strijd met de wet, en derhalve ook met art. 5 lid 1 EVRM, mondeling uitspraak gedaan. 

Ten overvloede wordt nog overwogen dat de hiervoor vermelde klacht op een onjuiste rechtsopvatting berust (zie HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:650).

(Zie nr. 18084, red.)

Bopz: psychiater is medical expert ten aanzien van verstandelijk gehandicapte

Heeft de rechtbank miskend dat de geneeskundige verklaring niet door een medical expert is verricht, en had de verklaring opgesteld dienen te worden door een arts verstandelijk gehandicapten en niet door een psychiater nu betrokkene een verstandelijk gehandicapte is?

Nee. Art. 16 lid 2 Wet Bopz in verbinding met art. 5 lid 1, tweede volzin, Wet Bopz bepaalt dat het geneeskundige onderzoek wordt uitgevoerd door een niet bij de behandeling betrokken psychiater.

Art. 1 lid 6 Wet Bopz bepaalt dat voor de toepassing van het bij of krachtens de Wet Bopz bepaalde, met een psychiater wordt gelijkgesteld een arts voor verstandelijk gehandicapten voor zover het de opname of het verblijf van een verstandelijk gehandicapte betreft, of een specialist ouderengeneeskunde voor zover het de opname of het verblijf van een patiënt met een psychogeriatrische aandoening betreft.

Hieruit volgt dat het in art. 16 lid 2 Wet Bopz in verbinding met art. 5 lid 1, tweede volzin, Wet Bopz bedoelde onderzoek door een psychiater mag worden verricht in alle gevallen waarin sprake is van een stoornis van de geestvermogens, ook als die stoornis het gevolg is van een verstandelijke handicap of van een psychogeriatrische aandoening. 

Het voorgaande strookt met het doel van de Wet van 4 december 2013, Stb. 2013, 560, waarbij het hiervoor genoemde zesde lid aan art. 1 Wet Bopz is toegevoegd. 
Met die wet is beoogd een wettelijke basis in de Wet Bopz op te nemen voor beoordelingen door de arts voor verstandelijk gehandicapten en de specialist ouderengeneeskunde, elk op zijn eigen deskundigheidsterrein en hen daarvan niet langer uit te sluiten. Het is niet de doelstelling van die wet de bevoegdheden van de psychiater te beperken. (Kamerstukken II 2012/13, 33507, nr. 6, p. 14)

Partneralimentatie: gebrek aan draagkracht onvoldoende onderbouwd

Heeft het hof terecht geoordeeld dat de man onvoldoende heeft onderbouwd dat hij vanaf 2004 geen draagkracht had om partneralimentatie te betalen?

Het onderdeel richt zich, kort gezegd, tegen de overweging van het hof dat de man slechts belastingaangiftes vanaf 2005 heeft overgelegd en niet de daarmee corresponderende belastingaanslagen. Het onderdeel voert aan dat de door de man overgelegde inkomensverklaringen van de Belastingdienst Caribisch Nederland officiële overzichten zijn die in plaats van een aanslag kunnen worden gebruikt om het inkomen over een bepaald jaar aan te tonen.

Het hof heeft met de “belastingaangiftes vanaf 2005” (rov. 5.5) klaarblijkelijk het oog gehad op de inkomensverklaringen over de jaren 2005-2012, die door de man zijn overgelegd bij zijn inleidend verzoekschrift (producties 6-11). De inleiding op de klacht wijst erop (cassatierekest blz. 7) dat uit die inkomensverklaringen blijkt dat de man over de jaren 2005 tot en met 2012 de volgende bedragen aan jaarinkomen heeft genoten: 
nihil (2005-2007), € 533,-- (2008), € 3.766,-- (2009), € 3.732,-- (2010), € 9.445,-- (2011) en € 9.998,-- (2012). Het hof heeft de inkomensverklaringen onvoldoende geacht om de draagkracht van de man vast te stellen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de inkomensverklaringen slechts de vermelding van de zojuist genoemde bedragen bevatten, zonder dat duidelijk is waarop deze anders zijn gebaseerd dan op de eigen opgave van de man, en de man – naast die inkomensverklaringen - geen bescheiden heeft overgelegd die nadere informatie bieden over zijn inkomen over de jaren 2005 tot en met 2012. 
De klacht faalt derhalve.

81 RO: afwikkeling huwelijkse voorwaarden

Heeft het hof kunnen oordelen dat partijen in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden ieder voor de helft draagplichtig zijn voor het gemeenschappelijk krediet bij de Nederlandse Voorschotbank ad € 50.000?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Dat geldt in de eerste plaats voor de klacht over onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat niet betwist is dat een gedeelte van het krediet ad € 28.000,- is gebruikt voor de kosten van het huwelijk van partijen. Deze klacht faalt nu de voorzitter van het hof blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft geconstateerd dat € 28.000,- van het krediet gebruikt is voor het huwelijk en de vakantie van partijen naar Indonesië en de advocaat van de vrouw vervolgens blijkens het proces-verbaal op dit punt slechts opmerkt dat de man wat roept, maar dat er geen bewijs is. Het kennelijke oordeel van het hof dat de vrouw de besteding van het krediet niet  voldoende gemotiveerd   betwist heeft, is derhalve niet onbegrijpelijk. 

Met betrekking tot de constatering van de voorzitter van het hof dat het restantbedrag (€ 22.000,-) is gebruikt voor dure artikelen voor de vrouw, geldt dat de klacht dat de man dit niet heeft aangevoerd reeds feitelijke grondslag mist, omdat de advocaat van de man in het hierboven geciteerde faxbericht aan de rechtbank van 18 april 2016 heeft aangegeven dat de stelling dat de vrouw nooit over het geld heeft beschikt merkwaardig is, nu ter zitting is aangegeven dat zij altijd in designerkleding en met dure tassen rond liep. Voor zover het middel aldus gelezen moet worden dat geklaagd wordt dat de vrouw heeft betwist dat het restantbedrag is gebruikt voor dure artikelen mist het eveneens feitelijke grondslag, nu in het hierboven geciteerde proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof waarnaar het middel verwijst, te lezen is dat de advocaat van de vrouw heeft gezegd dat de vrouw het vervelend vindt dat zij dure cadeaus heeft gekregen, dat dit nu een sigaar uit eigen doos blijkt te zijn en dat dit voor haar onacceptabel is. In dit verband merk ik op dat het hof in rov. 29 nog geoordeeld heeft dat de omstandigheid dat de vrouw er niet van op de hoogte was dat de voor de aanschaf van luxe goederen ten behoeve van partijen benodigde gelden afkomstig waren uit deze lening, het oordeel van het hof niet anders maakt en dat daartegen in cassatie niet wordt opgekomen.

81 RO, bopz: contra-expertise en overschrijding beslistermijn

Welk rechtsgevolg moet worden verbonden aan de constatering dat in de tussenbeschikking van de rechtbank de datum voor het inleveren van het deskundigenrapport is gesteld op een termijn die langer is dan het tijdvak van twee maanden, welk tijdvak in de beschikking van de Hoge Raad van 2 september 2016 ten hoogste toelaatbaar werd geacht?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: De schending van de verplichting ingevolge art. 5 lid 4 EVRM om spoedig te beslissen en de schending van de daarmee verband houdende verplichting om te beslissen binnen de wettelijke beslistermijn, kunnen in de redenering van de Hoge Raad worden goedgemaakt door bij het verlenen van de machtiging de termijnoverschrijding in mindering te brengen op de wettelijk gemaximeerde geldigheidsduur. Indien de patiënt van mening is dat daarmee nog niet al zijn (immateriële) schade is vergoed, bestaat nog de mogelijkheid om schadevergoeding in geld te verzoeken (art. 5 lid 5 EVRM; art. 35 Wet Bopz).

Niet is gesteld, en uit de gedingstukken volgt evenmin, dat aan de patiënt ontslag uit het ziekenhuis is verleend voordat de rechtbank op 17 oktober 2017 op het verzoek besliste. Uit de eindbeschikking volgt dat de rechtbank de termijnoverschrijding heeft onderkend. De rechtbank heeft niet overwogen dat het voortduren van het onvrijwillig verblijf rechtmatig zou zijn. De rechtbank overwoog dat er aanleiding is om de termijn van de te verlenen machtiging te bekorten met de periode die sinds de aanhouding van de beslissing op het verzoek is verstreken. In het dictum heeft de rechtbank de geldigheidsduur van de nieuwe machtiging bekort door deze machtiging te verlenen voor de periode tot en met 17 juli 2018. Dat is één jaar, gerekend vanaf de datum waarop de geldigheidsduur van de vorige machtiging verstreek. Daarmee heeft de rechtbank een korting toegepast die verder gaat dan die, welke de Hoge Raad in rov. 3.3.2 van voormelde beschikking van 2 september 2016 hanteerde. Onderdeel I behoeft om deze reden niet tot cassatie te leiden. Nadat op het verzoek van de patiënt een nader onderzoek door een deskundige was gelast, kon het onvrijwillig verblijf ten hoogste twee maanden duren, vermeerderd met de beslistermijn van vier weken na ontvangst van het deskundigenrapport (of van het bericht dat de aangewezen deskundige zijn opdracht teruggeeft). De overschrijding van deze termijn van twee maanden die hiervan deel uitmaakt is, zoals gezegd, door de rechtbank gecompenseerd. Onder deze omstandigheden mist betrokkene, ondanks gegrondbevinding van onderdeel I, belang bij vernietiging van de tussenbeschikking en kan ook de eindbeschikking in stand blijven. Mocht de Hoge Raad hierover anders willen oordelen: onderdeel II vraagt in wezen art. 18 Wet Bopz zo uit te leggen dat het onvrijwillig verblijf niet voortduurt totdat de geneesheer-directeur na het verstrijken van de beslistermijn (conform zijn verplichting ingevolge art. 48, lid 1 onder b, Wet Bopz) de patiënt uit het psychiatrisch ziekenhuis heeft ontslagen (tenzij de patiënt bereid is vrijwillig daar opgenomen te blijven), maar na het verstrijken van de beslistermijn van rechtswege vervalt. Daarmee loopt het middelonderdeel in feite vooruit op de regeling in de Wet verplichte ggz.

Uitleg begrip woning in CAO bouwnijverheid

Heeft het hof aan het begrip ‘woning’ in art. 55 CAO een onjuiste uitleg gegeven, omdat het heeft miskend dat de woning in het land waar de arbeidsmigrant zijn permanent verblijf houdt, zijn woning is of althans – afhankelijk van de omstandigheden – kan zijn en blijven?

Gelet op de bewoordingen van art. 55 CAO in het licht van de overige relevante bepalingen van de CAO, moet het begrip ‘woning’ in art. 55 lid 1 CAO aldus worden begrepen, dat het de plaats betreft waar de werknemer in de periode die het werk duurt, zijn reguliere verblijfplaats heeft. Dit kan de tijdelijke verblijfplaats zijn waarnaar de werknemer dagelijks na het werk terugkeert en waar hij slaapt, maar dit kan ook een verder van het werk gelegen woning of verblijfplaats zijn. Bij het bepalen welke van de verblijfplaatsen van de werknemer is aan te merken als ‘woning’ in de zin van art. 55 lid 1 CAO komt het aan op alle omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang is waar de werknemer tijdens de duur van het werk doorgaans in het weekeinde, of tijdens een daarmee gelijk te stellen wekelijkse werkonderbreking, verblijft, en welke reisafstand bestaat tussen het werk en de mogelijk als ‘woning’ in aanmerking te nemen plaatsen. Deze uitleg sluit aan bij de woorden ‘dat dagelijks huiswaarts keren van de werknemer onredelijk zou zijn’ in art. 55 lid 1 CAO, bij de bepaling van art. 51 CAO dat de werknemer recht heeft op een reisurenvergoeding indien de reistijd tussen woning en werk meer dan zestig minuten bedraagt, en bij de bepaling in art. 50 lid 5 CAO dat de werknemer bedoeld in art. 55 lid 1, naast het reguliere woon-werkverkeer, het recht heeft tussendoor eenmaal per week op kosten van de werkgever naar huis te gaan. Deze bepalingen veronderstellen immers dat tussen het werk en het huis of de woning een in beginsel dagelijks, en in ieder geval wekelijks praktisch overbrugbare afstand bestaat. De ‘woning’ van een werknemer in de zin van art. 55 lid 1 CAO kan daardoor, anders dan het middel in de kern betoogt, een andere plaats zijn dan de gewone verblijfplaats van de werknemer. Bij dat laatste begrip gaat het immers om de plaats waar de werknemer het permanente centrum van zijn belangen heeft gevestigd met de bedoeling daaraan een vast karakter te geven. Niet van belang bij de toepassing van art. 55 lid 1 CAO is of de gewone verblijfplaats van de werknemer al dan niet in Nederland is gelegen. Van ongelijke behandeling tussen Nederlandse werknemers en werknemers uit andere lidstaten van de EU is dan ook geen sprake.

(Zie ook 18046, red.)

Uitleg begrip nachtrit in CAO beroepsgoederenvervoer

Heeft het hof terecht het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd waarin als nachtrit wordt aangemerkt de rit waarbij werkgeefster haar chauffeurs over de uren gelegen tussen 20.00 en 04.00 uur (daaropvolgend) een nachttoeslag betaalt indien zij in de uren gelegen tussen 20.00 en 04.00 (daaropvolgend) werkzaamheden verrichten, ongeacht of hun dienst (ook) loopt tussen 00.00 en 06.00 uur?

Ja. De onderhavige CAO-bepaling is algemeen verbindend verklaard (Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 25 januari 2013, Stcrt. 2013, 2496) en bevat dus recht in de zin van art. 79 RO. De door het hof aan de CAO-bepaling gegeven uitleg kan derhalve in cassatie op juistheid worden onderzocht. De uitleg dient te geschieden aan de hand van de cao-norm (zie onder meer HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687, NJ 2017/114 (FNV/Condor), rov. 3.4 en HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 (DSM/Fox), rov. 4.2-4.5).

Het hof heeft een juiste uitleg gegeven aan art. 37 CAO. Uit de bewoordingen van die bepaling volgt dat werkzaamheden vallend tussen 20.00 en 04.00 uur voor een toeslag in aanmerking komen. De voorwaarde die [eiseres] stelt, namelijk dat van een nachtrit pas sprake is als een ééndaagse rit ten minste deels na 00.00 uur plaatsvindt, vindt geen steun in de bewoordingen van de CAO en leidt tot onaannemelijke rechtsgevolgen (zie over dit laatste de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.3 en 3.4). De door [eiseres] genoemde omstandigheid dat art. 37 CAO spreekt van een ‘nachtrit’ en dat een rit die vóór 00.00 uur eindigt volgens het spraakgebruik een ‘avondrit’ is, weegt onvoldoende zwaar om tot een ander oordeel te komen. 
De overige argumenten van [eiseres] kunnen bij de uitleg van art. 37 CAO geen rol spelen (zie hiervoor de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.10.3-3.10.5).

81 RO: verwijtbaar handelen werknemer en transitievergoeding

Heeft het hof voldoende gemotiveerd geoordeeld dat voor de vraag of er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW, sprake moet zijn van het structureel niet in rekening brengen en/of niet afdragen van veergelden?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Ja. Voor bepaalde gedragingen van de werknemer geldt dat deze op zichzelf en eenmalig voldoende zijn om ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werknemer op te leveren. In dit verband wijs ik op het eerste voorbeeld uit de memorie van toelichting. Het betreft hier strafbare gedragingen van de werknemer zoals diefstal, verduistering, bedrog en andere misdrijven waardoor de werknemer het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt. Voor andere gedragingen van de werknemer geldt dat deze een meer structureel of repeterend karakter moeten hebben om tot het oordeel ernstig verwijtbaar te leiden, zo blijkt uit het derde en vierde voorbeeld uit de memorie van toelichting. Bij deze meer structurele gedragingen is tevens van belang dat de werknemer door de werkgever op zijn ongewenste gedrag is gewezen en de werknemer dit ongewenste gedrag toch voortzet.

Voor het onderhavige geval, waar sprake is van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de ‘e-grond’, betekent het voorgaande dat voor het al dan niet verschuldigd zijn van de transitievergoeding door werkgeefster moet worden vastgesteld of het gedrag van de werknemer dat tot het einde van de arbeidsovereenkomst heeft geleid kwalificeert als ernstig verwijtbaar in de zin van artikel 7:763 lid 7 sub c BW. Is dit laatste het geval, dan komt werkgeefster een beroep toe op artikel 7:763 lid 7 sub c BW en kan de transitievergoeding door de rechter aan werknemer worden ontzegd.

Borgtocht accountant jegens bank en normale uitoefening van beroep

Heeft het hof terecht geoordeeld dat het aangaan van het krediet ten behoeve van de intreding in een maatschap door betaling van een goodwill-som ineens, niet kan worden aangemerkt als een rechtshandeling die kenmerkend is voor de normale uitoefening van het beroep van accountant in de zin van art. 1:88 lid 5 BW? 

A-G: Aan het hof lag voor te beoordelen of de borgstelling voor de geldlening die werd afgesloten om zich in te kopen in de maatschap, was verleend  ten behoeve van  de normale uitoefening van het bedrijf van Acca in de zin van art. 1:88 lid 5 BW. Daartoe diende het te bezien of de lening naar doel en aanwending (inkoop in de maatschap) werd afgesloten  ten behoeve van  en om te worden gebruikt  in  die normale bedrijfsuitoefening, en of die lening ook  zelf  naar haar aard en karakter werd afgesloten  in  die normale bedrijfsuitoefening. 

Ten aanzien van deze laatste vraag, de vraag of die lening ook  zelf  naar haar aard en karakter werd afgesloten  in  die normale bedrijfsuitoefening – de nuancering uit de bestendige lijn van jurisprudentie van de Hoge Raad dat, kort samengevat, ook de lening zelf ‘gebruikelijk’ moet zijn –, lijken in het onderhavige geval in ieder geval geen noemenswaardige problemen te bestaan. In het bestreden arrest komt nergens naar voren dat op het moment van het afsluiten van de financierings- en kredietovereenkomst, de borgstelling of de herfinanciering met handhaving van zekerheden, sprake was van de in deze arresten aan de orde zijnde of vergelijkbare omstandigheden, dan wel van een uitzonderlijk karakter of risico van de financiering of (ernstige) financiële moeilijkheden in het algemeen, die in de weg zouden kunnen staan aan de toepassing van de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW. Daarover wordt in cassatie ook niet geklaagd (al is dat omdat verweerder in cassatie niet is verschenen). De ernstige financiële problemen van de [A], en bijgevolg Acca, zo heeft het hof – eveneens in cassatie onbestreden – vastgesteld, zijn ontstaan nadat haar grootste cliënt ongeveer een jaar na de herfinanciering failliet ging. Opmerking verdient bovendien nog dat met de herfinanciering de reeds borg staande verweerder geen groter risico op zich nam dan hij met de oorspronkelijke financierings- en kredietovereenkomst al had gedaan (namelijk een borgstelling tot een bedrag van € 350.000,- voor de betaling van al hetgeen Rabobank blijkens haar administratie van Acca te vorderen heeft of mocht hebben).

Dergelijke, in de lijn van deze jurisprudentie liggende overwegingen kan het hof derhalve niet, in ieder geval niet zonder enige nadere motivering, aan zijn oordeel ten grondslag hebben gelegd.

Blijft over de vraag of de lening naar doel en aanwending (inkoop in de maatschap) werd afgesloten  ten behoeve van  en om te worden gebruikt  in  die normale bedrijfsuitoefening.

Gelet op hetgeen hiervoor werd overwogen, kan subonderdeel 1.1 – dat is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.8 dat voor de beantwoording van de vraag wat behoort tot de normale bedrijfsuitoefening van Acca bepalend is wat behoort tot de normale bedrijfsuitoefening van een accountant – ook voor zover het betoogt dat het hof hierbij onvoldoende of een onjuiste waarde heeft gehecht aan de statutaire doelstellingen van Acca en de overige stellingen van Rabobank over de normale bedrijfsuitoefening van Acca, niet tot cassatie leiden. Voor de overige subonderdelen geldt het volgende.

Conclusie A-G over herplaatsing werkneemster en omgekeerd afspiegelingsbeginsel

Is er een mogelijkheid tot herplaatsing van de werkneemster in de nieuwe functie van themaredacteur bij werkgever ANWB?

A-G:  In deze zaak staat – als onbestreden in cassatie – vast dat de werkneemster is aangemerkt als ‘geschikt te maken’ maar nog niet als ‘geschikt’ voor de functie van themaredacteur, en dat ANWB de geschiktheidsbepaling overeenkomstig het sociaal plan zorgvuldig heeft uitgevoerd (rov. 22). Dit betekent dat de werkneemster bij gebreke van geschiktheid niet in aanmerking kwam voor omgekeerde afspiegeling. Tegen die achtergrond is juist en ook begrijpelijk dat het hof in rov. 23 heeft geoordeeld dat het ANWB vrijstond om eerst de (wel) geschikt bevonden werknemers in aanmerking te brengen voor de functie van themaredacteur, en vervolgens een andere, voor deze functie ‘geschikt te maken’ werknemer. In zoverre prevaleert – overeenkomstig de zo-even geciteerde toelichting op art. 9 Ontslagregeling en in lijn met het al eerder genoemde beginsel van ondernemersvrijheid dat in de wetsgeschiedenis van art. 7:669, lid 3 onder a, BW tot uitdrukking is gebracht – de beleidsvrijheid van ANWB als werkgever. In dit verband is nog van belang dat het hof in rov. 18 heeft geoordeeld dat de werkneemster haar verweer dat ANWB de functie van themaredacteur in functieschaal 13 heeft geplaatst “om op die manier de toepassing van het afspiegelingsbeginsel te omzeilen”, onvoldoende heeft onderbouwd. Tegen laatstgenoemd oordeel is geen klacht gericht.

Partneralimentatie en verwijtbaarheid van inkomensverlies

Is er van de kant van de man sprake van verwijtbaar inkomensverlies door de verkoop van aandelen door de man dat in het kader van partneralimentatie voor zijn risico dient te blijven?

Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval voldoende gebleken dat het inkomensverlies bij de man niet voor herstel vatbaar is en heeft de man voldoende onderbouwd dat hem ter zake van het inkomensverlies niet een zodanig verwijt kan worden gemaakt dat het voor zijn rekening en risico dient te blijven. Niet betwist is in dit verband dat de man uit hoofde van de afspraken in het convenant betreffende de partneralimentatie en de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk, waaronder mede begrepen de verdeling van de waarde van de aandelen in de besloten vennootschap C BV, aanzienlijke bedragen aan de vrouw heeft moeten voldoen. De afspraken tussen partijen in het convenant over de verdeling houden in dit verband onder meer in dat de aandelen in de holding van de man (C BV) aan de man worden toegedeeld en dat de vrouw daarvoor aanspraak heeft op betaling van € 97.375,- (netto) waarvan € 25.687,50 is voldaan in mei 2015 en de andere drie gelijke jaarlijkse termijnen van € 23.895,83 door de man jaarlijks uiterlijk op 31 januari dienen te worden voldaan dus de laatste termijn uiterlijk op 31 januari 2018. Dat de man gebrouilleerd is geraakt met zijn zakenpartner E en de man niet de financiering rond kon krijgen om zelf de aandelen over te nemen is naar het oordeel van het hof door de vrouw onvoldoende betwist. Gelet op de aard van de bedrijfsactiviteiten van de man, waaronder de in- en verkoop van metaalwaar, komt het hof voorts aannemelijk voor dat de man de resterende middelen moet en heeft moeten aanwenden om voorraad in te kunnen kopen en aldus zijn bedrijfsactiviteiten te kunnen ontplooien.

Gelet op het voorgaande zal het hof bij berekening van de draagkracht van de man uitgaan van het (vooralsnog) door de belastingdienst geaccordeerd verlaagd gebruikelijk DGA-salaris van € 25.200,- bruto op jaarbasis. Het voorgaande betekent dat de grieven van de vrouw in het principaal hoger beroep met betrekking tot het inkomen van de man falen en de incidentele grief van de man op dit punt slaagt.

#MeToo-incident tijdens kerstborrel in dit geval geen reden tot ontslag

Heeft werkgever Prorail de verkeersleider op staande voet mogen ontslaan die tijdens kerstborrel een collega meermalen kwetsend heeft benaderd en betast?

Nee. Op basis van alle verklaringen staat vast dat werknemer zich beledigend heeft uitgelaten over collega X. Dat collega X deze opmerkingen als zeer kwetsend heeft kunnen ervaren is naar het oordeel van de kantonrechter evident. 

Evenzeer is evident dat de handtastelijkheden van werknemer en de opmerkingen die hij jegens collega X heeft gemaakt zeer laag bij de grond zijn en niet door de beugel kunnen. De vraag, waarvoor de kantonrechter zich ziet gesteld is of deze gedragingen, gelet op alle omstandigheden van dit geval, rechtvaardigen dat de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang eindigt dan wel had kunnen worden volstaan met een ander, minder verstrekkend middel. Hierover wordt het volgende overwogen.

In de Regeling Sanctionering van ProRail (zie hiervoor onder 1.4.) is onder het kopje `Proces’ opgenomen dat, voordat een sanctie wordt opgelegd, de betreffende werknemer wordt uitgenodigd voor een gesprek. Daarbij heeft de werknemer het recht om zich te laten bijstaan door bijvoorbeeld een collega of een vertrouwenspersoon. Ook kan er schriftelijk gereageerd worden. Hiervoor heeft de werknemer 48 uur de tijd. In dit geval is niet gebleken dat werknemer is gewezen op de hiervoor genoemde mogelijkheden.

Uit het zeer beknopte gespreksverslag van 23 december 2017 (zie hiervoor onder 1.5.) blijkt evenmin dat ProRail bij werknemer voldoende heeft doorgevraagd naar de bedoeling van zijn opmerkingen jegens collega X en de frequentie van de handtastelijkheden. Als ProRail werknemer in de gelegenheid had gesteld, zoals haar eigen sanctioneringsregeling voorschrijft, te reageren op het (gespreks)verslag met werknemer, dan had zij hierover wellicht eerder/meer duidelijkheid verkregen, hetgeen zij had kunnen meewegen bij haar besluit tot het opleggen van een sanctie aan werknemer. 

Collega X heeft in haar verklaring naar voren gebracht dat zij direct na het incident tegenover medewerker Y had aangegeven, toen het over sancties leek te gaan, dat zij graag eerst met werknemer in gesprek wilde de week daarop. Het leek haar niet de tijd of de plek om na te denken over volgende stappen. Hiermee heeft collega X te kennen gegeven dat zij het gesprek wilde aangaan met werknemer, wat voor de verdere verwerking van het gebeuren voor haar van belang kan zijn (geweest). Niet is gebleken dat ProRail zelfs maar heeft overwogen op dit voorstel van collega X in te gaan.

Namens ProRail is ter zitting verklaard dat bij het onderzoek naar het incident collega X niet opnieuw is gehoord. Desgevraagd heeft werknemer ter zitting verklaard dat ProRail hem heeft verboden met collega X contact te zoeken, waaraan hij zich heeft gehouden. Werknemer, zo heeft hij ook verklaard, had een gesprek met collega X graag willen aangaan om zijn excuses aan te bieden. Tegen de achtergrond van hetgeen collega X achteraf over het incident verklaart (de ingebrachte verklaring dateert van 6 april 2018) verbaast het dat collega X niet afzonderlijk is gehoord, dan wel dat een nader gesprek (in aanwezigheid van ProRail) niet heeft plaats gevonden. Dit zou het onderzoek naar de feiten en de toe te passen sanctie hebben gediend. 

In de Regeling Sanctionering van ProRail staat opgenomen dat ProRail bij de hoogte van de sanctie rekening houdt met de in die regeling genoemde factoren. Daarbij springen in het oog de mate van opzet/verwijtbaarheid, eerder ongewenst gedrag en de persoonlijke omstandigheden. Hoewel voldoende is komen vast te staan dat het handelen van werknemer onaanvaardbaar is en aan werknemer is toe te rekenen, is niet gebleken van eerdere overtredingen dan wel ongewenst gedrag. Pro Rail heeft in dit verband wel stukken in het geding gebracht, maar die stukken zijn achteraf opgesteld, of niet gedeeld met werknemer, zodat die niet aan hem kunnen worden tegengeworpen. Bovendien zijn de hierin geuite aanmerkingen op het functioneren van werknemer van een heel andere orde. Er is geen sprake van eerdere handtastelijkheden, of andere gedragingen waarmee werknemer vrouwen heeft lastig gevallen. 

Ook is niet gebleken dat ProRail bij de bepaling van de sanctie de persoonlijke omstandigheden van werknemer, meer in het bijzonder zijn leeftijd (58 jaar), de duur van het dienstverband (bijna 40 jaar) en de verstrekkende (financiële) gevolgen van een ontslag op staande voet in voldoende mate heeft meegewogen. In de ontslagbrief is hierover niets vermeld. 

ProRail heeft niets gesteld, noch stukken overgelegd, waaruit kan worden afgeleid dat zij het opleggen van een minder vergaande sanctie heeft overwogen. ProRail spreekt in haar ontslagbrief zelf over een “incident”. Op basis van de getuigenverklaringen over het incident en hetgeen overigens is verklaard over de persoon van werknemer oordeelt de kantonrechter dat de gedragingen van werknemer – hoe verwerpelijk ook – het karakter hebben van een incident. Daarbij is van belang dat het verwijt dat werknemer met handtastelijkheden is doorgegaan, terwijl collega X zou hebben gevraagd daarmee te stoppen, niet is komen vast staan.

De kantonrechter onderschrijft uiteraard dat ProRail als werkgever de plicht heeft om haar werknemers een veilige werkomgeving te bieden en dat ongewenst gedrag, zoals dat van werknemer, moet worden bestreden. Deze verplichting ontslaat ProRail niet om het betreffende gedrag aan de hand van de in de Gedragscode benoemde factoren te beoordelen en de verschillende mogelijke sancties af te wegen. De conclusie van ProRail dat het ontslag “past in de context van de huidige #MeToo-discussie” acht de kantonrechter te snel genomen en doet onvoldoende recht aan de omstandigheden van dit geval. 

Alles afwegende, waaronder de omstandigheid dat tussen partijen niet in geschil is dat werknemer zijn werkzaamheden gedurende het bijna 40-jarig dienstverband naar tevredenheid heeft verricht, acht de kantonrechter het ontslag op staande voet met zijn financiële gevolgen in dit geval een te verstrekkend middel. ProRail stonden ook andere sanctiemogelijkheden ter beschikking, waaronder het geven van een officiële waarschuwing al dan niet in combinatie met een tijdelijke schorsing. In de gegeven omstandigheden was een dergelijke sanctie meer op zijn plaats.

Accountmanager geeft korting zonder toestemming: verwijtbaar handelen

Werknemer is sinds 1 mei 2006 in dienst van Mitel Netherlands B.V. als Accountmanager. In die functie is hij verantwoordelijk voor de communicatie met en het behartigen van de belangen van een cliënt van Mitel, te weten: Zetacom B.V. Bij Mitel geldt een zogeheten ‘Authorization Level Policy’ (hierna: ALP), waarin (kort gezegd) is opgenomen dat het aangaan van elke financiële verplichting op een passend niveau wordt beoordeeld en geen verplichtingen mogen worden aangegaan, voordat daarvoor een machtig is verleend.

Werkgever heeft verwijtbaar gehandeld in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e BW door toezeggingen te doen die buiten zijn bevoegdheid liggen en door daarover geen openheid van zaken te geven. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Aangezien er geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid wordt een transitievergoeding toegekend en wordt het verzoek van de werkgever om een schadevergoeding toe te kennen afgewezen. De billijke vergoeding wordt afgewezen, aangezien de werkgever niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Verder geldt binnen Mitel een Code of Business Conduct-richtlijn (hierna: CBC), waarin onder meer staat vermeld dat medewerkers altijd om advies moeten vragen wanneer zij niet zeker zijn van hun zaak. in 2013/2014 zijn er onenigheden tussen Mitel en Zetocom ontstaan, die zijn opgelost door het verlenen van kortingen aan Zetacom. In augustus 2017 heeft werknemer, zonder daarvoor toestemming te hebben gekregen, Zetacom een extra korting gegeven van respectievelijk € 75.000 en € 70.000. Op 4 oktober 2017 heeft werknemer dit aan zijn leidinggevenden medegedeeld. Daaropvolgend is werknemer geschorst. Mitel verzoekt thans ontbinding op de e-grond, vordert schadevergoeding uit hoofde van artikel 7:661 BW. Werknemer verzoekt een transitievergoeding.

De rechter stelt vast dat werknemer de CBC en de ALP heeft overtreden door de inhoud van de met Zetacom gevoerde gesprekken, waarin onder andere prijsafspraken zijn gemaakt en korting is gegeven, bewust niet met zijn leidinggevenden te delen. Daarnaast was werknemer niet bevoegd de extra korting te geven, nu werknemer daartoe geen toestemming had van zijn leidinggevende. De stelling van werknemer dat hij altijd goedkeurig kreeg als hij daarom vroeg, leidt niet tot een ander oordeel. Bovendien is op basis van de in het verleden gekregen toestemmingen evenmin gebleken dat werknemer zelfstandig (extra) kortingen mocht verlenen. Verder oordeelt de kantonrechter dat werknemer (enerzijds) onvoldoende duidelijk heeft gemaakt waarom hij Zetacom in haar stellingen ter zake van de verleende korting heeft gevolgd zonder enige vorm van consultatie, afstemming of goedkeuring binnen zijn eigen bedrijf, terwijl (anderzijds) de aard van de onderhavige situatie juist meer dan ooit noopte tot het vragen van goedkeuring en afstemming.

Het ontbindingsverzoek op grond van de verwijtbaar handelen wordt daarom ingewilligd. De rechter oordeelt verder dat dat de door Mitel geleden schade niet het gevolg is van opzet, in de zin van een vooropgezet plan om Mitel schade te berokkenen, dan wel van bewust roekeloos handelen van werknemer, waardoor de werknemer niet aansprakelijk is voor de geleden schade. Met betrekking tot de transitievergoeding oordeelt de rechter dat, hoewel er sprake is van verwijtbaar handelen, er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, waardoor de werknemer een transitievergoeding toekomt.

Staking in streekvervoer kon doorgaan: geen aanleiding voor verbod of beperking van de aangekondigde acties

De Vereniging Werkgevers Openbaar Vervoer (VWOV) en de CNV en FNV hebben sinds het najaar van 2017 onderhandeld over een nieuwe cao. Op 15 januari 2018 is een onderhandelingsresultaat bereikt, waarbij FNV en CNV het voorbehoud hebben gemaakt dat hun achterban met het resultaat akkoord moest gaan, wat voor CNV niet het geval was, bleek op 9 maart 2018. Op 18 april 2018 liet CNV aan VWOV weten dat zij zich op haar eerdere ultimatum beroept en dat wanneer VWOV hieraan geen gehoor zal geven, er acties volgen. Op 22 april 2018 is er door VWOV tevergeefs nog een laatste tegenvoorstel gedaan aan CNV. VWOV heeft bij de voorzieningenrechter gevorderd dat de aangekondigde stakingen niet mogen plaatsvinden, nu a) er geen sprake is van een collectieve actie in de zin van artikel 6 aanhef en onder 4 ESH ; b) deze actie moet worden verboden ter bescherming van de openbare orde, de nationale veiligheid, de volksgezondheid of de goede zeden (artikel G ESH), en; c) deze actie moet worden verboden omdat dit zal tot nadelige gevolgen voor met name de reizigers, juist in de meivakantie.

De voorzieningenrecht geeft de VWOV hier ongelijk. De voorzieningenrechter oordeelt dat dergelijke acties als de onderhavige kunnen bijdragen aan de collectieve onderhandelingen en aan het totstandkomen van een evenwichtig akkoord, ook als verder overleg nog mogelijk is, waardoor het onder het bereik valt van artikel 6 ESH. Daarnaast oordeelt de voorzieningenrechter dat het aan VWOV is om aannemelijk te maken dat een verbod naar de maatstaf van artikel G ESH gerechtvaardigd is. Dit is slechts het geval wanneer beperkingen van het recht op collectieve actie maatschappelijk gezien dringend noodzakelijk zijn.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat VWOV niet, althans onvoldoende, aannemelijk heeft gemaakt dat het verbieden van de aangekondigde staking maatschappelijk gezien dringend noodzakelijk is.De aangekondigde staking zal zeker hinder voor veel reizigers veroorzaken, maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter is niet aannemelijk dat die hinder zo groot zal zijn dat een verbod of een beperking op zijn plaats is.

Verzoek aanpassing arbeidsduur naar 1 dag toegewezen

Verzoek van een 'superintendent' bij een rederij om één dag per week minder te mogen werken wordt door de rechter toegewezen. De kantonrechter is onder meer van oordeel dat niet gebleken is van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang. De werkgever heeft niet voldoende onderbouwd dat er ernstige problemen ontstaan voor de bedrijfsvoering bij herbezetting van de vrijgekomen uren. Ook de argumenten van de werkgever over de veiligheid  en de invulling van het rooster helpen de werkgever niet. Evenmin is voldoende onderbouwd dat de aanpassing van de uren zal leiden tot ernstige problemen van financiële of organisatorische aard (artikel 11 Wfw).

Ontbinding arbeidsovereenkomst en billijke vergoeding

Kan een werknemer worden ontslagen ondanks weigering ontslagvergunning UWV en wat is de eventuele schadevergoeding?

Ja. De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding om de billijke vergoeding te begroten op een bedrag van € 628.000,00 bruto. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat naar haar oordeel niet vast is komen te staan dat de functie van werknemer komt te vervallen, dan wel dat werknemer door ATP Services niet herplaatst zou kunnen worden. De kantonrechter is van oordeel dat het – gelet op het inmiddels vijfendertigjarige dienstverband van werknemer bij ATP Services en het feit dat altijd sprake is geweest van goed functioneren (hetgeen door ATP Services niet is weersproken) – er geen aanleiding is om te veronderstellen dat, indien ATP Services jegens werknemer niet ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld, werknemer tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd (die hij bereikt in september 2027) in dienst zou zijn gebleven bij ATP Services, met bijbehorend salaris en pensioenopbouw. De kantonrechter ziet onder de gegeven omstandigheden dan ook aanleiding om bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding aansluiting te zoeken bij de inkomens- en pensioenschade die werknemer (schattenderwijs) zal lijden tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd. Deze schade zou hij immers niet hebben geleden indien ATP Services jegens hem niet ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld. 

De kantonrechter verwacht niet dat werknemer, gelet op de omstandigheden van dit geval, gedurende de periode waarin hij recht heeft op een WW-uitkering (29 maanden) aanvullend inkomend zal genereren. Na die periode zal werknemer wellicht nog inkomen genereren (als ZZP-er?), maar het is – gelet op de leeftijd van werknemer, zijn eenzijdige werkervaring (werknemer heeft sinds zijn drieëntwintigste bij ATP Services specialistische ICT-werkzaamheden verricht) en het feit dat hij na zijn middelbare school (VWO niveau) geen vervolgopleiding gedaan, niet aannemelijk dat werknemer nog een baan zal vinden waarin hij een gelijkwaardig salaris zal verdienen met een gelijkwaardige pensioenopbouw. De kantonrechter is er bij de berekening van de billijke vergoeding vanuit gegaan dat werknemer na ommekomst van de WW-periode in staat zal zijn een inkomen te verwerven gelijk aan het minimumloon.

Geen vernietiging van vaststellingsovereenkomst wegens overtreden nevenwerkzaamhedenbeding

Werknemer is op 28 februari 2007 bij werkgeefster in dienst. In de arbeidsovereenkomst zijn een relatiebeding, een nevenactiviteitenverbod en een geheimhoudingsbeding opgenomen. Werknemer zegt op een gegeven moment zijn arbeidsovereenkomst op en sluit een vaststellingsovereenkomst (hierna: vso) met werkgeefster. In deze vso is gekozen voor finale kwijting, maar deze finale kwijting ziet niet op het relatiebeding en geheimhoudingbeding. Tevens wordt in deze vso uitdrukkelijk afstand gedaan van het recht om (een gedeelte van) de vso te vernietigen. Werkgeefster komt er enige tijd later achter dat werknemer op eigen initiatief (vóór het sluiten van de vso) al was gestart met een eigen concurrerend administratie- en belastingadvieskantoor. Werkgeefster vordert vernietiging van de vso voor wat betreft de finale kwijting en stelt dat er sprake was van dwaling.

De kantonrechter wijst de vordering af, waarna werkgeefster in hoger beroep gaat. Het Hof oordeelt dat In artikel 8.3 van de vaststellingsovereenkomst is bepaald dat partijen uitdrukkelijk afstand doen van ieder recht om (gedeeltelijke) vernietiging van de werking van de vaststellingsovereenkomst te bewerkstelligen. Daarmee heeft werkgeefster, die zelf als professionele partij dit artikel heeft opgenomen, haar beroep op dwaling prijsgegeven. Werkgeefster heeft werknemer, nadat hij zijn arbeidsovereenkomst had opgezegd, meteen vrijgesteld van het verrichten van werk en heeft die middag zelf een vaststellingsovereenkomst opgesteld, waarin partijen elkaar 'algehele en finale kwijting' zouden verlenen 'van al hetgeen zij uit hoofde van de arbeidsovereenkomst en/of ter zake van de beëindiging daarvan te vorderen mochten hebben, dan wel te vorderen mochten krijgen'. Werkgeefster heeft hierop alleen een uitzondering gemaakt voor het relatie- en geheimhoudingbeding, maar niet voor het verbod op nevenactiviteiten. Werknemer heeft toegelicht dat er geen overleg is gevoerd over de inhoud van de vaststellingsovereenkomst, die hij de ochtend na zijn opzegging al om 09:00 uur heeft moeten ondertekenen op het hoofdkantoor. Werknemer heeft tijdens zijn dienstverband met werkgeefster vier zzp’ers en particulieren geholpen met privéaangelegenheden, die zich het hoge tarief van een accountantskantoor niet konden permitteren. Niet is gebleken dat hij werkgeefster bewust heeft willen benadelen. Mede gelet op de relatief geringe hoogte van de omzet van werknemer is de gebondenheid van werkgeefster aan de vaststellingsovereenkomst in de gegeven omstandigheden daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. 

Bopz: betekenis mondelinge uitspraak van artikel 30p Rv

Is de regeling van artikel 30p Rv een exclusieve regeling voor het doen van een mondelinge uitspraak?

HR: Nee. Onder het voorheen geldende recht was de mondelinge uitspraak alleen wettelijk geregeld voor tussenvonnissen (art. 232 lid 2 (oud) Rv). In de praktijk komt de mondelinge uitspraak evenwel voor bij alle soorten van uitspraken, dus ook einduitspraken, en wel in het geval dat een zodanig spoedeisend belang bestaat bij een uitspraak dat een (volledige) schriftelijke uitwerking daarvan niet kan worden afgewacht en de uitspraak dus aanvankelijk alleen in mondelinge vorm kan worden gedaan. Dit betreft (dus) niet alleen het kort geding, maar ook andere soorten procedures. De beslissing op een verzoek tot vrijheidsbeneming op grond van de Wet Bopz vormt daarvan een voorbeeld: in veel gevallen zal alleen al in verband met het karakter van deze beslissing en ook met de korte termijnen die gelden op grond van de Wet Bopz, het hiervoor bedoelde spoedeisend belang bij een mondelinge uitspraak bestaan.

(...)

Naar kan worden afgeleid uit de op art. 30p Rv gegeven toelichting, is met die bepaling evenwel niet beoogd om af te doen aan de bestaande praktijk met betrekking tot de mondelinge uitspraak. (...)

Ofschoon de toelichting ook passages bevat die in een andere richting wijzen, moet daarom worden aangenomen dat de bestaande praktijk (...) naar de bedoeling van de wetgever onder het huidige recht voor die gevallen kan worden voortgezet. De bepaling van art. 30p Rv ziet, mede blijkens de daarop gegeven toelichting, kennelijk met name op eenvoudige zaken, waarin geen spoedeisend belang bij de uitspraak behoeft te bestaan en waarin de hiervoor voorschriften praktisch toepasbaar zijn. 

De rechter kan dus zowel overeenkomstig de bestaande praktijk, als op de voet van art. 30p Rv mondeling uitspraak doen, in eerstgenoemd geval als een spoedeisend belang bestaat zoals hiervoor omschreven, in laatstgenoemd geval als het gaat om een beslissing die zich daarvoor leent.

(Zie ook Conclusie A-G van 16 maart 2018, ECLI:NL:PHR:2018:300 en 301)

Alimentatieschuld heeft geen invloed gehad op draagkracht alimentatieplichtige

Is bij de berekening van de draagkracht ten onrechte rekening gehouden met een schuld ter zake van achterstallige alimentatie?

Het onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. In rov. 5.11 overweegt het hof dat het uitgaat van de door de man onweersproken gestelde schulden van € 68.000,-- aan vrienden en familie en € 5.000,-- aan zijn advocaat. Daarbij acht het hof van belang dat niet is gebleken dat deze schulden nodeloos zijn aangegaan of dat de man de mogelijkheid heeft zich van deze schulden te bevrijden of hiervoor een betalingsregeling te treffen. In verband met dat laatste (“hierbij”) neemt het hof in aanmerking dat op de uitkering van de man beslag is gelegd door het LBIO, zodat hij rond moet zien te komen van een bedrag van € 700,-- à € 800,-- per maand. Daarmee bedoelt het hof klaarblijkelijk dat, gelet op dat beslag, niet onaannemelijk is dat de man voormelde schulden heeft moeten maken en geen mogelijkheid heeft zich daarvan te bevrijden of daarvoor een betalingsregeling te treffen. 
Ook uit rov. 5.12 blijkt dat het hof de alimentatieschuld waarvoor het LBIO beslag heeft gelegd niet als schuld bij de berekening van de draagkracht van de man in aanmerking heeft genomen. Daarin overweegt het hof immers dat het uitgaat van de schuldenlast van € 68.000,-- en een aflossing daarop van € 500,-- per maand.

Erfrecht: processueel ondeelbare rechtsverhouding en oproeping partijen

Dienen mede-erfgenamen bij de procedure tot verdeling van de nalatenschap aangespannen door een van de erfgenamen te worden betrokken vanwege de processuele ondeelbaarheid van de rechtsverhouding?

Ja. De door [verweerster 1] ingestelde vordering tot verdeling van de nalatenschappen van de vader en de moeder betreft rechtsverhoudingen waarbij het rechtens noodzakelijk is dat een beslissing daarover in dezelfde zin luidt ten aanzien van alle bij die rechtsverhoudingen betrokkenen, in dit geval [verweerster 1] , [eiser] , [verweerster 2] , [verweerster 3] , [verweerder 4] , mr. Breuker en [verweerder 6] . Indien sprake is van een dergelijke processueel ondeelbare rechtsverhouding kan de rechter de beslissing over die verdeling slechts geven in een geding waarbij allen die bij die rechtsverhouding zijn betrokken, partij zijn, zodat de rechterlijke beslissing hen allen bindt. Dat geldt zowel in eerste aanleg als na aanwending van een rechtsmiddel. Wanneer een partij een dergelijke beslissing wil uitlokken, dienen dan ook alle bij de rechtsverhouding betrokken partijen in het geding te worden opgeroepen, zowel in eerste aanleg, als in volgende instanties. (Vgl. HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411, NJ 2018/81, rov. 3.4.)

(...)

Overeenkomstig rov. 3.6.1 van het hiervoor in 3.3 genoemde arrest van de Hoge Raad dient [eiser] gelegenheid te worden gegeven om [verweerster 2] , [verweerster 3] , [verweerder 4] , mr. Breuker en [verweerder 6] alsnog als partij in het geding in cassatie te betrekken door hen daartoe op te roepen.

In deze zaak is in cassatie het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing zoals dat luidt sinds de inwerkingtreding op 1 maart 2017 van de regelgeving inzake digitaal procederen in vorderingszaken in cassatie (Besluit van 25 januari 2017, Stb. 2017, 16). De hiervoor bedoelde oproeping dient derhalve te geschieden op de voet van art. 30g Rv.

Ingevolge art. 30g, laatste volzin, Rv is art. 112 Rv niet van toepassing op de oproeping van derden. Dit betekent dat de oproeping met de procesinleiding en het onderhavige arrest bij exploot dient te worden betekend, en dat dit niet kan geschieden door bezorging op andere wijze als bedoeld in art. 112 lid 1 Rv.

Antwoord op prejudiciële vraag inzake AOW en recht op transitievergoeding

Prejudiciële vraag: is artikel 7:673 lid 7, aanhef en onder b, BW in strijd met richtlijn 2000/78/EG?

Uit hetgeen in de wetsgeschiedenis is vermeld, moet worden afgeleid dat de transitievergoeding bedoeld is voor werknemers die zijn aangewezen op het verrichten van arbeid om in hun levensonderhoud te voorzien. Daarop wijst in de eerste plaats dat met de transitievergoeding wordt beoogd om de werknemer met de hiermee gemoeide financiële middelen in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken(...). Ook de aldaar vermelde bedoeling om de werknemer door middel van de transitievergoeding compensatie te bieden voor het ontslag, moet gezien worden in verband met de omstandigheid dat hij nog is aangewezen op het verrichten van arbeid om in zijn levensonderhoud te voorzien; de transitievergoeding compenseert aldus (in zekere mate) het wegvallen van het voor zijn levensonderhoud benodigde inkomen uit arbeid. Daarmee strookt dat de verplichting om een transitievergoeding te betalen wordt gezien als een invulling van de zorgplicht die de werkgever heeft ten opzichte van een werknemer die wordt ontslagen of van wie het tijdelijke contract niet wordt verlengd, welke zorgplicht zich volgens de regering niet uitstrekt tot gevallen waarin de werknemer wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd in beginsel niet langer voor het voorzien in zijn inkomen is aangewezen op het verrichten van arbeid. 

Voorts is gekozen voor een abstract en gestandaardiseerd stelsel, waarin de voorwaarden voor het recht op een transitievergoeding en de regels voor de berekening van de hoogte daarvan nauwkeurig in de wet zijn omschreven. In dat stelsel wordt geen rekening gehouden met andere dan de in art. 7:673-673d BW vermelde omstandigheden.

(...)

Uit het voorgaande volgt dat de vraag aldus moet worden beantwoord dat de in art. 7:673 lid 7, aanhef en onder b, BW opgenomen bepaling dat de transitievergoeding niet verschuldigd is indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst geschiedt in verband met of na het bereiken door de werknemer van de AOW-leeftijd, niet in strijd is met Richtlijn 2000/78/EG. 

Afwijking van wettelijke maatstaven kinderalimentatie

Is er sprake van een miskenning van de wettelijke maatstaven kinderalimentatie nu partijen er bewust van zijn afgeweken?

Nee. De man en de vrouw hebben in [jaartal] de gevolgen van de echtscheiding in onderling overleg – met behulp van de advocaat mr. A.M.M. Hompus als scheidingsmediator – geregeld. Hiertoe zijn onder meer besprekingen geweest tussen de ouders met de scheidingsmediator. Tijdens de besprekingen is ook de behoefte en de berekening van de behoefte aan de orde gekomen. De behoefte van de minderjarigen hebben de ouders met behulp van hun advocaat en na een door de vrouw opgevraagde second opinion bij De Scheidingsplanner conform de destijds geldende Tabel Eigen Aandeel Kosten van Kinderen [jaartal] uitgaande van een maximaal netto besteedbaar gezinsinkomen volgens de tabel van € 5.000,-- (of meer) per maand en het aantal kinderbijslagpunten vastgesteld op € 1.185,-- per maand. De tabel geeft een richtlijn voor de bepaling van de redelijkerwijs in de desbetreffende inkomensklasse te maken kosten voor de kinderen. Als sprake is van bijzondere omstandigheden – bijvoorbeeld kosten voor topsport of extra hoog schoolgeld – kan het tabelbedrag volgens het rapport alimentatienormen worden aangepast. Gesteld noch gebleken is dat sprake was van dergelijke bijzondere omstandigheden die het corrigeren van de behoefte van de minderjarigen rechtvaardigde. Het enkele feit dat het netto gezinsinkomen hoger was dan € 5.000,-- per maand kan naar het oordeel van de rechtbank niet tot de conclusie leiden dat de kosten van de minderjarigen ook hoger lagen dan gemiddeld € 1.185,-- per maand. Bovendien is uit de overgelegde stukken en hetgeen tijdens de zitting is besproken niet dan wel onvoldoende gebleken dat de ouders ook daadwerkelijk meer geld uitgaven aan de kinderen dan het tabelbedrag. Naar het oordeel van de rechtbank is, voor wat betreft de behoefteberekening, dan ook niet gebleken dat sprake was van een grove miskenning van de wettelijke maatstaven op grond waarvan een wijziging van de overeengekomen alimentatie zou moeten plaatsvinden.

Ten aanzien van de verdeling van de kosten naar draagkracht overweegt de rechtbank als volgt. De afspraken tussen partijen zijn vastgelegd in een echtscheidingsconvenant en een ouderschapsplan, waarin is opgenomen dat de man met ingang van [datum] aan de vrouw een bijdrage zal voldoen van € 592,50 per kind per maand. De man en de vrouw hebben hierbij onder artikel 1.2 het volgende opgenomen:  ‘Hierbij is ervan uitgegaan dat de vrouw met haar eigen arbeidsinkomen geen draagkracht heeft en de man voldoende draagkracht heeft.’  De ouders hebben dus – de rechtbank begrijpt vanwege het grote inkomensverschil tussen de man en de vrouw toentertijd – afgesproken dat de man een dusdanige bijdrage aan de vrouw zou voldoen waarmee geheel in de behoefte van de minderjarigen zou worden voorzien. Dit terwijl de vrouw blijkens het echtscheidingsconvenant ten tijde van het opstellen en ondertekenen van deze afspraken een eigen inkomen van € 25.645,-- bruto per jaar had. Gelet op het inkomen van de vrouw had zij feitelijk dus wel de draagkracht om conform de wettelijke maatstaven naar rato een bijdrage te leveren in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen. De rechtbank is van oordeel dat de ouders bij de vaststelling van de door de man te betalen kinderalimentatie bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven door in het echtscheidingsconvenant af te spreken dat de vrouw, ondanks dat zij beschikte over draagkracht, geen bijdrage zou leveren in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen. De rechtbank gaat hiermee voorbij aan de – gemotiveerd weersproken en niet onderbouwde – stelling van de vrouw dat de ouders onbewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven.

Het voorgaande betekent naar het oordeel van de rechtbank dat ook voor wat betreft de overeengekomen (verdeling van de kosten naar) draagkracht van partijen geen sprake is van een grove miskenning van de wettelijke maatstaven, nu partijen bewust en juist geïnformeerd daarvan zijn afgeweken.

Antwoord op prejudiciële vragen: rechter die inmiddels raadsheer is geworden kan geen uitspraken doen als rechter

Is een vonnis in burgerlijke zaken nietig op grond van artikel 5 lid 2 Wet RO indien dit in een meervoudige kamer is gewezen door drie rechters van wie een van de drie geen rechter meer is bedoeld in artikel 40 lid 1 Wet RO vanwege een overstap naar het hof?

Ja. Art. 5 lid 2 RO bepaalt dat de beschikkingen, vonnissen en arresten in (onder meer) burgerlijke zaken op straffe van nietigheid worden gewezen met het in deze wet bepaalde aantal rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast. 

Rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast, werkzaam bij de rechtbanken, zijn senior rechters A, senior rechters, rechters en rechters-plaatsvervangers (art. 40 lid 1 RO). Rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast, werkzaam bij de gerechtshoven, zijn senior raadsheren, raadsheren en raadsheren-plaatsvervangers (art. 58 lid 1 RO). Een raadsheer of senior raadsheer in een gerechtshof is niet tevens van rechtswege rechter of rechter-plaatsvervanger in een rechtbank. Dat brengt mee dat een rechterlijk ambtenaar die werkzaam is bij een rechtbank, vanaf de datum met ingang waarvan hij of zij tot raadsheer of senior raadsheer in een gerechtshof is benoemd, niet meer bevoegd is om als rechter in een rechtbank op te treden, tenzij hij of zij tevens tot rechter-plaatsvervanger is benoemd. 

Uit art. 5 lid 2 RO volgt dat een beschikking, vonnis of arrest kan worden uitgesproken nadat een rechter die de zaak heeft behandeld is gedefungeerd, mits die beschikking, dat vonnis of dat arrest voordien is gewezen (vastgesteld). Uit een oogpunt van controleerbaarheid verdient het aanbeveling in zodanig geval onderaan de uitspraak te vermelden op welke datum de beschikking, het vonnis of het arrest is gewezen of vastgesteld (zoals bijvoorbeeld is gebeurd in het dictum van HR 4 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2461, NJ 2015/354).

Een beschikking, vonnis of arrest uitgesproken op naam van een rechter die is gedefungeerd voordat de beschikking, het vonnis of het arrest was gewezen, is ingevolge art. 5 lid 2 RO nietig (HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2607, NJ 2017/202 en ECLI:NL:HR:2016:2614 (hierna tezamen: de zaak Meavita); HR 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2561). 

81 RO: echtscheiding naar Marokkaans recht

Heeft het hof in redelijkheid kunnen uitgaan van een verdeling bij helfte bij een echtscheiding naar Marokkaans recht?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: De klacht mist feitelijke grondslag voor zover wordt betoogd dat het hof tot het bestreden oordeel is gekomen zonder rekening te houden met de stellingen van de man. Het hof heeft in rov. 5.3 van zijn tussenbeschikking van 21 november 2013 geoordeeld dat art. 49 Mudawwana mede omvat de werkzaamheden die een echtgenoot heeft verricht in de huishouding, waarbij het hof in rov. 2.10 van de bestreden beschikking in dit verband een citaat uit het proefschrift van L. Jordens-Cotran heeft aangehaald. In dit citaat wordt aangegeven dat het aan de rechter is om de soort inspanning en werkzaamheden die tot een verdeling leiden te beoordelen en dat de Marokkaanse regering tijdens de parlementaire behandeling erop heeft gewezen dat art. 49 Mudawwana ruim is geredigeerd om de rechter de mogelijkheid te geven allerlei vormen van inspanning van de echtgenoten een rol te laten spelen in zijn beoordeling. Hiertegen is geen klacht gericht. Het hof heeft vervolgens in rov. 2.11 van de bestreden beschikking overwogen dat de vrouw bijna een derde van het totale inkomen van partijen verdiende en dat zij tijdens het huwelijk (het grootste deel van) de zorg voor de kinderen op zich heeft genomen en het huishouden heeft verzorgd, zodat het hof het redelijk acht in dit geval bij de verdeling van de vermogensaanwas uit te gaan van een verdeling bij helfte.

81 RO: partneralimentatie en afbouwregeling

Is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden door “een (soort van) afbouwregeling” betreffende verlaging partneralimentatie vast te stellen met ingang van 1 januari 2019, terwijl een afbouwregeling geen onderdeel uitmaakte van het geschil in beroep?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Nee. Hoewel de man geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld en geen expliciete grief heeft gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de door hem (subsidiair) verzochte afbouwregeling, heeft hij tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep kenbaar gemaakt dat hij nog steeds achter de door hem in eerste aanleg geformuleerde afbouwregeling staat. Het oordeel van het hof in rov. 5.17 dat de man een “verdere afbouw” van de partneralimentatie heeft bepleit, is in het licht van de hiervoor geciteerde passage uit het proces-verbaal dan ook niet onbegrijpelijk. Overigens kan de vraag worden gesteld of het hof wel een “echte afbouwregeling” heeft vastgesteld. In wezen is daarvan geen sprake. Een eenmalige wijziging in de toekomst in de hoogte van een eerder vastgestelde alimentatie op grond van een toegedichte verdiencapaciteit aan de zijde van de onderhoudsgerechtigde kan moeilijk een afbouwregeling worden genoemd.

Antwoord op prejudiciële vragen: rechter die inmiddels raadsheer is geworden kan geen uitspraken doen als rechter

Is een vonnis in burgerlijke zaken nietig op grond van artikel 5 lid 2 Wet RO indien dit in een meervoudige kamer is gewezen door drie rechters van wie een van de drie geen rechter meer is bedoeld in artikel 40 lid 1 Wet RO vanwege een overstap naar het hof?

Ja. Art. 5 lid 2 RO bepaalt dat de beschikkingen, vonnissen en arresten in (onder meer) burgerlijke zaken op straffe van nietigheid worden gewezen met het in deze wet bepaalde aantal rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast. 

Rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast, werkzaam bij de rechtbanken, zijn senior rechters A, senior rechters, rechters en rechters-plaatsvervangers (art. 40 lid 1 RO). Rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast, werkzaam bij de gerechtshoven, zijn senior raadsheren, raadsheren en raadsheren-plaatsvervangers (art. 58 lid 1 RO). Een raadsheer of senior raadsheer in een gerechtshof is niet tevens van rechtswege rechter of rechter-plaatsvervanger in een rechtbank. Dat brengt mee dat een rechterlijk ambtenaar die werkzaam is bij een rechtbank, vanaf de datum met ingang waarvan hij of zij tot raadsheer of senior raadsheer in een gerechtshof is benoemd, niet meer bevoegd is om als rechter in een rechtbank op te treden, tenzij hij of zij tevens tot rechter-plaatsvervanger is benoemd. 

Uit art. 5 lid 2 RO volgt dat een beschikking, vonnis of arrest kan worden uitgesproken nadat een rechter die de zaak heeft behandeld is gedefungeerd, mits die beschikking, dat vonnis of dat arrest voordien is gewezen (vastgesteld). Uit een oogpunt van controleerbaarheid verdient het aanbeveling in zodanig geval onderaan de uitspraak te vermelden op welke datum de beschikking, het vonnis of het arrest is gewezen of vastgesteld (zoals bijvoorbeeld is gebeurd in het dictum van HR 4 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2461, NJ 2015/354).

Een beschikking, vonnis of arrest uitgesproken op naam van een rechter die is gedefungeerd voordat de beschikking, het vonnis of het arrest was gewezen, is ingevolge art. 5 lid 2 RO nietig (HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2607, NJ 2017/202 en ECLI:NL:HR:2016:2614 (hierna tezamen: de zaak Meavita); HR 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2561). 

Schadebeperking bij tekortkoming in inleenovereenkomst van uitzendkrachten

Heeft het hof ten onrechte in het midden gelaten hoeveel uitzendkrachten zouden worden overgenomen en waarom niet met hulp van uitzendkrachten van andere bureaus de productie weer op orde zou kunnen hebben, ook niet voor zover werkgeefster uitzendkrachten zou hebben overgenomen?

De stellingen onder b, c en d, waarnaar inleenster/eiseres c.s. verwijzen (weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.14) houden, samengevat, in dat het in juli heel moeilijk was om voldoende uitzendkrachten in te huren omdat het vakantie was. Gelet op de vaststaande feiten dat verweerster voor 6 juli 2012 gemiddeld de helft van het aantal bij eiseres c.s. werkzame arbeidskrachten leverde en dat in de periode van juli 2011 tot begin juli 2012 verweerster wekelijks 100 tot 135 uitzendkrachten aan eiseres c.s. ter beschikking stelde (zie hiervoor in 3.1 onder (i)), had het hof niet mogen voorbijgaan aan de hiervoor bedoelde stellingen van eiseres c.s. Het oordeel van het hof dat eiseres c.s. na dinsdag 10 juli 2012 met de hulp van uitzendkrachten van andere uitzendbureaus de productie weer op orde hadden kunnen hebben, is derhalve ontoereikend gemotiveerd. De klacht slaagt dus.

(zie ook nr 18034 eerdere behandeling van Conclusie A-G)

Conclusie A-G over cao-verhoging aan boven-cao-werknemers

Heeft het hof terecht en voldoende begrijpelijk geoordeeld dat de door werkgever jarenlang toegekende cao-verhoging aan boven-cao-werknemers geen arbeidsvoorwaarde (verworven recht) is? 

A-G: De eerste vraag die moet worden beantwoord is of het hof in het bestreden arrest heeft geoordeeld dat de periodieke loonsverhoging volgens de CAO-Houthandel voor de boven-cao-werknemers als een arbeidsvoorwaarde moet worden gekwalificeerd. 

(...)

Naar mijn mening is het hof hierbij hetzij van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, hetzij heeft het zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het hof is van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan als het niet als toetsingskader heeft gehanteerd dat het erom gaat wat partijen over en weer hebben verklaard (daaronder begrepen de verklaringen die juist achterwege zijn gebleven), en uit elkaars gedragingen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden daaruit redelijkerwijze mochten afleiden, ten aanzien van het karakter van de hen gedurende een zeer lange tijd toegekende CAO-verhogingen. 
Als het hof wel van dit toetsingskader is uitgegaan, is zijn oordeel dat de boven-cao-werknemers er niet gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat de hen toegekende CAO-verhogingen het karakter van een arbeidsvoorwaarde hebben verkregen, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd:

- De boven-cao-werknemers hebben de periodieke CAO-verhogingen gedurende (in de eigen woorden van het hof)  zeer lange  tijd ontvangen (FNV heeft onweersproken gesteld dat dat was vanaf de aanvang van het dienstverband van deze werknemers);

- In de stellingen van FNV ligt besloten dat voor de werknemers niet duidelijk was dat sprake was van een onverplicht voordeel, omdat Pontmeyer (werkgeefster) dat nooit kenbaar heeft gemaakt. Ook het hof is daarvan uitgegaan. Het hof overweegt in rov. 3.11 immers “ dat over deze toezeggingen  [daarmee doelt het hof op de CAO-verhogingen voor de boven-cao-werknemers]  niet apart werd gecommuniceerd .” Er dient derhalve vanuit te worden gegaan dat er door Pontmeyer geen mededelingen zijn gedaan aan de groep van boven-cao-werknemers over het onverplichte karakter van de periodieke CAO-verhogingen; 
- Door FNV is gesteld – en dit ligt ook besloten in de vaststellingen van het hof – dat  alle  boven-cao-werknemers de CAO-verhogingen ontvingen. Derhalve doet zich niet voor dat een individuele werknemer (toevallig of incidenteel) bevoordeeld is door de werkgever. 
- Het gaat hier niet om een arbeidsvoorwaarde van bijzondere aard, maar om de periodieke verhoging van reguliere loonbetalingen. 
Het voorgaande betekent dat de relevante omstandigheden die in aanmerking kunnen worden genomen bij de beantwoording van de vraag of de boven-cao-werknemers er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat de hen toegekende CAO-verhogingen het karakter van een arbeidsvoorwaarde hadden, alle pleiten vóór een bevestigende beantwoording van die vraag. In ieder geval geeft geen van die omstandigheden een contra-indicatie. 
Verder wordt uit de bestreden overweging ook niet duidelijk welke ‘nadere omstandigheden’ het hof gesteld had willen zien. Daarvoor is overigens ook geen aanknopingspunt te vinden in het door Pontmeyer gevoerde verweer.

Erfrecht: deelgenoten hebben ieder bevoegdheid tot een vordering

Heeft het hof miskend dat art. 3:171 BW nu juist de mogelijkheid schept voor een deelgenoot om, ten behoeve van de gemeenschap op eigen titel en dus onafhankelijk van de andere deelgenoten, een vordering in te stellen, zodat het in dat kader niet nodig en ook niet vereist is dat alle andere deelgenoten daarmee hebben ingestemd?

Het onderdeel is gegrond. Voor de vorderingen van eiseres tegen de dochters van verweerder 1 – (derden) is niet vereist dat deze op de voet van art. 3:170 lid 2 BW door de deelgenoten gezamenlijk worden ingesteld. Art. 3:171 BW bevat immers een bijzondere regeling voor het instellen van rechtsvorderingen en het indienen van verzoekschriften ten behoeve van de gemeenschap. Ingevolge deze bepaling, die onder meer hierop berust dat een deelgenoot bij het instellen van een zodanige rechtsvordering niet van de andere deelgenoten afhankelijk dient te zijn (vgl. Parl. Gesch. Boek 3, p. 590), kan een deelgenoot op eigen naam een rechtsvordering tegen een derde instellen ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap. Het hof heeft dit miskend.

Opmerking verdient dat de deelgenoot die op eigen naam een rechtsvordering instelt of een verzoekschrift indient ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap, kenbaar zal moeten maken dat hij in zijn hoedanigheid voor de gezamenlijke, zo veel mogelijk met name te noemen deelgenoten optreedt (vgl. HR 8 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7043, NJ 2000/604).

Mentorschap meerderjarigen en horen deskundige

Is er sprake van een schending van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 lid 1 EVRM wegens het ontbreken van ‘equality of arms’, omdat het hof de bevindingen van de kliniek Mentrum geheel overneemt ofschoon betrokkene ten opzichte van deze instelling in een ongelijke situatie verkeert, gelet op de diverse rollen die de instelling in deze procedure speelt, als verzoekster en als deskundige?

Nee. Het onderdeel gaat terecht ervan uit dat op een verzoek als in deze zaak aan de orde art. 6 EVRM van toepassing is. De instelling van een mentorschap ontneemt immers, gelet op art. 1:453 lid 1 BW, de betrokkene de bevoegdheid rechtshandelingen te verrichten in aangelegenheden betreffende zijn verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding, zodat een beslissing tot instelling van een mentorschap een vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen vormt.

Voor zover het onderdeel klaagt dat de (destijds) behandelend psychiater, die het verzoek heeft ingediend en tijdens de mondelinge behandeling is gehoord, niet een deskundige is die aan de uit art. 6 EVRM voortvloeiende eisen voldoet, kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, aangezien het hof die psychiater niet als deskundige heeft aangemerkt. Het beroep dat het onderdeel doet op EHRM 8 oktober 2015, nr. 77212/12, AB 2016/167 (Korošec) treft daarom ook geen doel.

De wet stelt niet de eis dat in een procedure tot instelling van een mentorschap een verklaring van een deskundige wordt overgelegd. Het staat voorts ter vrije beoordeling van de rechter of deze een onderzoek door een medisch deskundige noodzakelijk acht alvorens te beslissen tot instelling van een mentorschap. 
(Vgl., voor ondercuratelestelling, HR 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2562, NJ 2018/27)

Het hof mocht zijn oordeel baseren op hetgeen in de procedure schriftelijk en, ter zitting, mondeling was aangevoerd door de aldaar verschenen behandelend psychiater, maatschappelijk werker, betrokkene en zijn advocaat, alsmede op hetgeen het ter zitting zelf had waargenomen. Van een gebrek aan ‘equality of arms’ waartegen art. 6 EVRM waakt, is geen sprake geweest. Betrokkene voert niet aan onvoldoende gelegenheid te hebben gehad de medische bevindingen van de psychiater te bestrijden of zelf medische gegevens over te leggen. Hij betoogt ook niet het hof om benoeming van een (onafhankelijke) deskundige te hebben verzocht. Het onderdeel faalt.

Werkgeversaansprakelijkheid bij blootstelling aan asbest

Heeft het hof miskend dat indien vaststaat dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld geweest aan asbest en hij mesothelioom heeft ontwikkeld - terwijl ervan moet worden uitgegaan dat de werkgever zijn zorgplicht niet is nagekomen - aan de voorwaarden voor toepassing van de omkeringsregel is voldaan, nu mesothelioom slechts één oorzaak heeft en de ziekte dus door de desbetreffende blootstelling kan zijn ontstaan?

Het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade moet in beginsel worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Voor de toepassing van deze regel is nodig dat de werknemer niet alleen stelt, en zo nodig bewijst, dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt.

De hier bedoelde regel drukt het vermoeden uit dat, indien de zojuist genoemde feiten komen vast te staan, de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop is voor dit vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is.

Het voorgaande geldt ook bij schade als gevolg van mesothelioom. Het door eiseres gestelde feit dat mesothelioom in alle gevallen wordt veroorzaakt door blootstelling aan asbest, brengt niet mee dat oorzakelijk verband tussen blootstelling aan asbest tijdens de werkzaamheden bij de aansprakelijk gehouden werkgever en die schade in beginsel moet worden aangenomen. Deze omstandigheid neemt immers niet weg dat het verband tussen die blootstelling en de gezondheidsschade te onzeker of te onbepaald kan zijn wanneer de werknemer ook buiten deze werkzaamheden aan asbest blootgesteld is geweest. Daarom komt, gelet op hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte mesothelioom en haar oorzaak, betekenis toe aan (i) de duur en de intensiteit van de blootstelling bij deze werkgever, en in voorkomend geval aan (ii) de duur en de intensiteit van andere blootstelling(en) aan asbest gedurende de latentieperiode en (iii) de verhouding tussen (i) en (ii). 

81 RO: door werknemer gesteld bedrog inzake bonus leidt niet tot herroeping uitspraak

Is gebleken van feiten en omstandigheden die zozeer de verdenking rechtvaardigen van bedrog dat de partij die zich bedrogen acht – in dit geval werknemer die bonus zou hebben gemist - langs de weg van heropening de gelegenheid behoort te krijgen de zaak nogmaals aan de rechter voor te leggen? 

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Aannemelijk moet zijn dat de beslissing van de rechter bij een juiste voorstelling van zaken anders zou zijn uitgevallen.

Dit komt tot ten aanzien van bedrog en de valsheid van stukken tot uitdrukking in de tekst van art. 382 Rv onder a en onder b, waaruit volgt dat de aangevallen uitspraak moet ‘ berusten op ’ het gestelde bedrog of de valsheid van stukken. Met betrekking tot de herroepingsgrond van het achterhouden van stukken door de wederpartij bepaalt art. 382 onder c Rv dat de stukken ‘ van beslissende aard ’ moeten zijn geweest; m.a.w. het moeten stukken zijn die, als ze wel zouden zijn overgelegd, tot een andere uitspraak zouden hebben geleid. 

Een rechter kan zijn afwijzing van een vordering tot herroeping dus baseren op de omstandigheid dat de feiten en omstandigheden die volgens eiser grond opleveren voor herroeping niet van dien aard zijn dat zij - als zij in die procedure waren ingebracht - de (totstandkoming van) de beslissing daadwerkelijk zouden hebben beïnvloed. In dat geval  berust  de uitspraak waarvan herroeping wordt gevorderd niet op het gestelde bedrog, of zijn de achtergehouden stukken niet van  beslissende aard.  

Gezien het voorgaande heeft hof dus geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin van het hanteren van een te strenge toetsingsmaatstaf in de eerste fase.

(Zie ook ECLI:NL:HR:2018:508.)

Conclusie A-G: ontbinding arbeidsovereenkomst en bewijsaanbod

Heeft het hof voorbij mogen gaan aan de bewijsaanbiedingen over het (kunnen) samenwerken van/met de werkneemster met betrekking tot een groot aantal verklaringen van personen die met haar wijze van functioneren en communiceren goed bekend zijn en zouden kunnen bevestigen dat met de werkneemster prima valt samen te werken?

A-G: Ja. De kantonrechter is in de bekrachtigde beschikking met zoveel woorden ervan uitgegaan dat de stelplicht met betrekking tot het disfunctioneren van de werkneemster bij de Stichting lag: zie rov. 5.5, 5.6 en 5.7 (laatste volzin). Het hof heeft in hoger beroep niet anders gedaan. Reeds in het inleidende verzoekschrift (punt 56) had de Stichting gesteld dat de werkneemster disfunctioneert omdat zij over onvoldoende communicatieve vaardigheden beschikt en op gebrekkige wijze samenwerkt en onvoldoende in staat is op juiste wijze met kritiek om te gaan en kritisch te zijn over haar eigen functioneren. Volgens de Stichting beschikt de werkneemster niet over de desbetreffende CanMEDs-competenties, noch voldoet zij aan het door de Nederlandse Vereniging voor Medische Microbiologie gehanteerde beroepsprofiel. Het als productie 4 bij inleidend verzoekschrift overgelegde beroepsprofiel ‘arts-microbioloog’ vermeldt (op blz. 19 - 24, onder 2, 3 en 7) de door het hof bedoelde competenties op het vlak van communicatie, samenwerking en professionaliteit. 

In rov. 5.7 stelt het hof vast dat de werkneemster “niets heeft aangevoerd” waaruit zou volgen dat hetgeen in rov. 3.18 en 3.19 als observatie en oordeel van de consultant en de interim-directeur is opgenomen onjuist zou zijn. Het hof doelt onmiskenbaar op de uitkomst van het individuele coaching-traject en het groepstraject  IFMS , te weten (kort samengevat): dat coaching geen zichtbaar effect heeft gehad en dat van verdere groepssessies geen heil te verwachten valt. Blijkens hetgeen het hof aansluitend in rov. 5.7 overweegt, werd die uitkomst bevestigd door de eigen, in cassatie onbestreden, bevindingen van het hof ter zitting. Tegen de achtergrond hiervan kon het hof, zonder verdere bewijslevering, als vaststaand aannemen dat de werkneemster niet in voldoende mate beschikt over communicatieve en/of gedragscompetenties die tot het beroepsprofiel van een arts-microbioloog behoren.

Dat de werkneemster de kwalificatie ‘disfunctioneren’ had betwist, zoals het middelonderdeel aanvoert, maakt het voorgaande niet anders. Het middelonderdeel gaat m.i. voorbij aan de omstandigheid dat het gerechtshof bij de vaststelling van de feiten niet van voren af aan behoefde te beginnen: tussen partijen vaststaande feiten behoeven geen bewijs. Zoals volgt uit de – in cassatie onbestreden – opsomming van de vaststaande feiten door het hof, beschikte het hof over veel informatie welke direct aan het oordeel ten grondslag kon worden gelegd. De communicatie- en samenwerkingsproblemen zijn over een reeks van jaren geconstateerd in een voor de bedongen arbeid relevant geachte context, te weten: het functioneren van de werkneemster binnen de vakgroep. 

Conclusie AG: mondelinge uitspraak 30p Rv in Bopz-zaak zonder aanwezigheid alle partijen kan (relativiteitsbeginsel)

Heeft de rechtbank in strijd met art. 30p Rv en art. 5 lid 1 EVRM gehandeld door ter zitting mondeling uitspraak te doen hoewel niet alle partijen daarbij aanwezig waren (de officier van justitie als verzoeker ontbrak)?

A-G: Nee. Indien het voorschrift in art. 30p lid 1 Rv dat slechts mondeling uitspraak mag worden gedaan “indien alle partijen op de mondelinge behandeling zijn verschenen”, wordt opgevat als een rechtsregel van openbare orde, mag de Bopz-rechter geen mondelinge uitspraak doen in gevallen waarin de officier van justitie niet ter zitting aanwezig is. Bij die uitleg zou het cassatiemiddel slagen. Ik neem evenwel het standpunt in, dat het voorschrift in art. 30p lid 1 Rv  uitsluitend  strekt ter bescherming van het belang van de partij die niet ter zitting is verschenen. Bij die interpretatie kan de patiënt geen beroep doen op het feit dat de officier van justitie ter zitting ontbrak. Ik zie dit als een toepassing van het relativiteitsbeginsel: het voorschrift zelf maakt weliswaar deel uit van de essentiële waarborgen voor het grondrecht op vrijheid van de betrokken patiënt – hetgeen een strikte en ambtshalve toepassing door de rechter veronderstelt −, maar het voorschrift is door het feit van de afwezigheid van de officier van justitie niet geschonden in het nadeel van de patiënt. Om deze reden ben ik van mening dat dit gedeelte van de rechtsklacht faalt. (Zie ook ECLI:PHR:2018:301.)

Beantwoording prejudiciële vragen inzake belanghebbendenbegrip gezag

Het Hof ’s-Hertogenbosch heeft de volgende prejudiciële vragen gesteld:

1. Dient in de procedure in hoger beroep tegen een beschikking waarbij op grond van artikel 1:266 BW het gezag van beide ouders is beëindigd, maar waarbij de grieven van de principaal appellerende ouder slechts zijn/haar eigen gezag betreffen, de andere ouder als belanghebbende te worden aangemerkt?

2. Onder welke omstandigheden kan de andere ouder, in casu de moeder, na het verstrijken van de wettelijke beroepstermijn worden ontvangen in incidenteel appel tegen de beëindiging van haar gezag?

3. Onder welke omstandigheden kan een ouder, in casu de moeder, worden ontvangen in appel tegen de beëindiging van het gezag van de andere ouder, in casu de vader?

Is hierbij van belang de vraag of de andere ouder zelf appelleert tegen de beëindiging van diens gezag?

4. Oefent artikel 8 EVRM nog enige invloed uit op deze kwestie, bijvoorbeeld indien blijkt dat alle betrokken partijen het wenselijk achten dat ook het belang van de andere ouder (gezien ook vanuit het belang van het kind) vol getoetst zal worden?

1. Het antwoord op de eerste prejudiciële vraag luidt derhalve dat in de procedure in hoger beroep tegen een beschikking waarbij op de voet van art. 1:266 BW het ouderlijk gezag van elk van beide ouders over een kind met wie die ouders gezinsleven hebben, is beëindigd, maar waarbij de grieven van de appellerende ouder slechts zijn dan wel haar eigen gezag betreffen, de andere ouder belanghebbende is in de zin van art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv in verbinding met art. 806 lid 1 Rv.

1. 1. 2. Voorts kan de andere ouder ingevolge art. 358 lid 5 Rv, ondanks het verstrijken van de appeltermijn en ondanks berusting in de beschikking van de rechtbank, alsnog incidenteel appel instellen, overeenkomstig hetgeen in het algemeen geldt in de verzoekschriftprocedure. De uit art. 8 EVRM voortvloeiende eis dat elk van beide ouders in voldoende mate wordt betrokken bij het besluitvormingsproces met betrekking tot de beëindiging van het door de ouders (aanvankelijk) gezamenlijk uitgeoefende ouderlijk gezag (zie hiervoor in 3.6.3), brengt mee dat die andere ouder dat incidenteel appel kan betrekken op (i) de beëindiging van het door de ouders gezamenlijk uitgeoefende ouderlijk gezag, (ii) de beëindiging van het door deze ouder zelf uitgeoefende ouderlijk gezag, dan wel (iii) de beëindiging van het ouderlijk gezag dat wordt uitgeoefend door de principaal appellerende ouder. Tevens brengt die eis mee dat in dit verband niet van belang is tot welke onderdelen van de bestreden beschikking het principaal appel zich uitstrekt.

In het incidenteel appel van de andere ouder is de principaal appellerende ouder belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv, en kan laatstgenoemde een verweerschrift indienen.

1. 3. De uit art. 8 EVRM voortvloeiende eis dat elk van beide ouders in voldoende mate wordt betrokken bij het besluitvormingsproces met betrekking tot de beëindiging van het door de ouders (aanvankelijk) gezamenlijk uitgeoefende ouderlijk gezag (zie hiervoor in 3.6.3), brengt mee dat de appellerende ouder dit hoger beroep kan betrekken op (i) de beëindiging van het door de ouders gezamenlijk uitgeoefende ouderlijk gezag, (ii) de beëindiging van het door deze ouder zelf uitgeoefende ouderlijk gezag, dan wel (iii) de beëindiging van het door de andere ouder uitgeoefende ouderlijk gezag. Tevens brengt die eis mee dat het vorenstaande geldt ongeacht of de andere ouder eveneens principaal dan wel incidenteel hoger beroep instelt tegen enig onderdeel van de beschikking van de rechtbank waarbij het ouderlijk gezag van elk van beide ouders op de voet van art. 1:266 BW is beëindigd.
2. 4. Uit de rechtspraak van het EHRM moet worden afgeleid dat een persoon die aanspraak kan maken op bescherming van zijn familie- en gezinsleven dan wel zijn privéleven, een en ander zoals voorzien in art. 8 lid 1 EVRM, tevens aanspraak erop kan maken dat hij in voldoende mate betrokken wordt in het besluitvormingsproces dat kan leiden tot een inmenging in dat familie- en gezinsleven respectievelijk dat privéleven. (Zie de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.46 aangehaalde uitspraak EHRM 6 oktober 2015, nr. 58455/13 (N.P./Moldavië), § 69.) Die aanspraak ziet mede op de gerechtelijke procedure, welke procedure op zichzelf tevens moet voldoen aan de eisen die voortvloeien uit art. 6 EVRM. De door art. 8 EVRM vereiste mate waarin en wijze waarop de belanghebbende bij het besluitvormingsproces wordt betrokken, is afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van het geval en de aard en de mate van ingrijpendheid van de te nemen maatregelen. Het antwoord op de vierde prejudiciële vraag luidt derhalve dat de rechter de vraag of een betrokkene belanghebbende is in de zin van art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv, dient te beantwoorden met inachtneming van de hiervoor genoemde, uit art. 8 EVRM voortvloeiende eisen.

Ouder zonder gezag geen belanghebbende bij gezagsbeëindiging andere ouder

Heeft het hof miskend dat de vader in de procedure betreffende kind X moet worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv, op de grond dat de zaak rechtstreeks betrekking heeft op de rechten en verplichtingen van de vader?

Nee. Het hof heeft onderzocht of de omstandigheden van dit geval meebrengen dat de beëindiging van het ouderlijk gezag van de moeder over kind Y en kind X een inmenging vormt in het gezinsleven van de (niet met het gezag over de minderjarigen belaste) vader als bedoeld in art. 8 lid 2 EVRM, en of het onderwerp van de onderhavige zaak kan leiden tot een rechterlijke beslissing die het recht op gezinsleven van de vader rechtstreeks raakt, met als gevolg dat de vader moet worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv, in verbinding met art. 8 lid 1 EVRM. Het op dit onderzoek gebaseerde oordeel van het hof dat de vader in de procedures betreffende kind Y en kind X niet kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 

Ontslag op staande voet en transitievergoeding

Is een transitievergoeding uitgesloten bij ontslag op staande voet?

Uit de tekst van de wet volgt niet dat geen transitievergoeding verschuldigd kan zijn bij het bestaan van een dringende reden voor onverwijld ontslag. Ook uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wwz blijkt niet dat de wetgever een transitievergoeding bij ontslag op staande voet heeft willen uitsluiten. In de memorie van toelichting valt weliswaar te lezen:

“Wel vervalt bij ernstige verwijtbaarheid van de werknemer – en dus ook bij een ontslag op staande voet – de aanspraak van deze werknemer op de transitievergoeding.” (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 50).

Die passage berust evenwel klaarblijkelijk op de veronderstelling dat ontslag op staande voet altijd gepaard gaat met ernstige verwijtbaarheid. Die veronderstelling is echter, zoals blijkt uit het later bij de parlementaire behandeling opgemerkte, niet juist (zie hiervoor in 4.3.4). Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wwz als geheel gelezen, kan worden afgeleid dat de wetgever de verschuldigdheid van een transitievergoeding heeft willen laten afhangen van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer, en dat de wetgever – indien ernstige verwijtbaarheid ontbreekt – ook bij een rechtsgeldig ontslag op staande voet toekenning van een transitievergoeding mogelijk heeft geacht. Dit blijkt in het bijzonder uit de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 7), waarin op p. 131 het volgende is vermeld:

“Wat betreft de vraag over een dringende reden in combinatie met geen verwijtbaarheid van de werknemer en het wel/niet verschuldigd zijn van de transitievergoeding, luidt het antwoord dat in die situatie uiteraard een transitievergoeding verschuldigd is.”

Uit het voorgaande volgt dat niet is uitgesloten dat een werknemer die rechtsgeldig op staande voet is ontslagen, recht heeft op een transitievergoeding. 
De rechter zal daarom, indien hij van oordeel is dat sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet, de aanspraak van de werknemer op een transitievergoeding afzonderlijk moeten beoordelen. 

Transitievergoeding en ontslag op staande voet: dringende redenen zijn niet per definitie ernstig verwijtbaar

Werknemer is in 1991 in dienst getreden bij Dräger. Bij Dräger is een regeling alcohol- en drugsbeleid van toepassing, die inhoudt dat werknemers voor aanvang en tijdens het werk niet onder invloed van alcohol, drugs en/of medicijnen mogen verkeren. Op 8 september 2015 heeft werknemer een officiële waarschuwing gekregen nadat hij in een fietsenstalling onwel was geworden en met een alcohollucht om hem heen gevonden werd. Op 17 maart 2016 valt werknemer onder invloed van alcohol van zijn fiets. Op het werk wordt hij op alcohol getest en wordt een alcoholpromillage van 3,52 gemeten. Werknemer is op staande voet ontslagen. Vanaf 1 april 2016 is werknemer onder behandeling van een verslavingsarts en psychiater. Werknemer heeft vernietiging van de opzegging verzocht.

De kantonrechter heeft dit verzoek afgewezen.

Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd.

De Hoge Raad oordeelt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten kan niet worden aangenomen op de enkele grond dat sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Voor het aannemen van een dringende reden is immers niet vereist dat de werknemer van zijn gedragingen een verwijt kan worden gemaakt. Voor ernstige verwijtbaarheid is meer nodig dan slechts een dringende reden. Uit de tekst van de wet volgt niet dat geen transitievergoeding verschuldigd kan zijn bij het bestaan van een dringende reden voor onverwijld ontslag. Conclusie is dat het kan voorkomen dat een werknemer die rechtsgeldig op staande voet is ontslagen, alsnog recht kan hebben op een transitievergoeding als er geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid. 

Conclusie A-G over pensioenrecht

Heeft het hof een onbegrijpelijk oordeel gegeven door de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van eiser af te wijzen, omdat de vorderingen 1a-1c betrekking hebben op (de correcte affinanciering van) de pensioenopbouw tot 1 juni 2004 op basis van de regeling en toezegging uit 1989, ondergebracht bij AXA, terwijl de daarvan losstaande vordering onder 3 ziet op de correcte nakoming (en affinanciering) van de pensioenopbouw over de periode 1 juni 2004 tot 1 mei 2012 op basis van de Pensioenbrief 2005, ondergebracht bij NN?

A-G: Deze klacht slaagt. De afwijzing van de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van eiser en de daartoe strekkende overwegingen van het hof kunnen zonder nadere maar niet verschafte motivering niet de conclusie dragen dat ook de vordering onder 3 van eiser moet worden afgewezen. Rov. 2.2-2.15 van het eindarrest zien op de toezegging van Ecolab bij brief van 14 juli 1989 en de pensioenverzekering van eiser bij AXA over de periode 1989 tot 1 juni 2004. De vordering onder 3 gaat over wat anders, namelijk de correcte nakoming (en affinanciering) van de pensioenopbouw bij NN over de periode 1 juni 2004 tot 1 mei 2012. Die vordering is gebaseerd op de Pensioenbrief 2005 en de met ingang van 1 juni 2004 getroffen pensioenverzekering bij NN (vgl. hiervoor in 1.8). De vorderingen onder 1a-1c zijn uiteindelijk afgewezen op grond van het oordeel dat de pensioenregeling/toezegging uit 1989 geen zuivere eindloonregeling, maar een streefregeling was (de subsidiaire en meer subsidiaire vordering van eiser strandde daarnaast ook op grond van de destijds geldende pensioenwetgeving en het in de ogen van het hof onvoldoende onderbouwen dat Ecolab de regeling uit 1989 niet per 1 juni 2004 heeft afgefinancierd) en van de daarop volgende tweede pensioenregeling/toezegging die bij de vordering onder 3 aan de orde is, is nooit in geschil geweest dat dit een streefregeling betrof. (Ook) dat enkele karakter is evenwel zonder nadere motivering geen dragende grond om de vordering onder 3 af te kunnen wijzen, mocht dat de gedachtegang van het hof zijn geweest hier.

Conclusie A-G over zelfstandigheid vordering van werknemersorganisatie in CAO-recht

Is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het vorderingsrecht van een vakbond die partij is bij een (algemeen verbindend verklaarde) CAO, strekkende tot nakoming van een normatieve bepaling uit die CAO, juist géén afgeleid of voorwaardelijk vorderingsrecht is, dat slechts bestaat wanneer tenminste één werknemer jegens zijn werkgever aanspraak heeft gemaakt op nakoming van die bepaling?

A-G: Ja. Uit het arrest HR 16 juni 1987, NJ 1988, 70, blijkt duidelijk dat een werknemersorganisatie gerechtigd is om als contractspartij  uit eigen hoofde  nakoming van een door haar met een werkgever gesloten CAO te vorderen, in het bijzonder indien het gaat om in die CAO opgenomen verplichtingen van die werkgever jegens zijn werknemers. Voor de toewijsbaarheid is niet nodig dat wordt onderzocht welke aantallen individuele werknemers tegen de gedragslijn van de werkgever bezwaar hadden. Wel heeft te gelden dat de vordering van de werknemersvereniging slechts kan worden  toegewezen , voor zover de werknemers op het onderwerp van die vordering aanspraak wensen te maken én kunnen maken. Dit laatste betekent dat een vakbond door het instellen van een vordering níet kan bewerkstelligen dat hetzij een werknemer iets wordt opgedrongen waarop hij geen prijs stelt, hetzij dat een werknemer iets wordt toegekend op grond waarvan hij (om andere, aan de CAO te ontlenen redenen) geen recht heeft. 

(...)

Het eigen vorderingsrecht van vakbonden jegens een CAO-partij vloeit rechtstreeks voort uit het verbintenissenrecht. Daarbij geeft art. 8 lid 1 Wet CAO, dat de bevorderingsplicht tot naleving van de CAO bevat (ook wel aangeduid als beïnvloedingsplicht), de grondslag om een werkgeversorganisatie die partij is bij de CAO aan te spreken op niet-naleving van de CAO door een van haar leden. Het recht van een vakbond om  individuele leden  van een CAO-partij aan te spreken, wordt gebaseerd op art. 9 Wet CAO. Daarin is de gebondenheid van de leden van CAO-partijen aan de CAO (de normerende kracht van de CAO) neergelegd.

Ook in de literatuur wordt algemeen onderkend dat vakbonden een zelfstandig vorderingsrecht hebben, onafhankelijk van de opstelling van individuele werknemers.

Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens ongewenst gedrag jegens collega

Werknemer is sinds 1980 in dienst bij Natuurmonumenten als boswachter. Sinds 2012 heeft hij ten opzichte van een vrouwelijke collega ongewenst gedrag vertoond. Zo heeft werknemer aan zijn vrouwelijke collega anoniem een bos bloemen gestuurd, cadeautjes gegeven op Valentijdsdag, haar handtekening heimelijk vervalst en betaalgegevens achterhaald zodat hij op haar naam dozen wijn kon bestellen en heeft hij haar vermoedelijk vulgaire sms-berichten gestuurd. Dit leidde tot een schorsing van werknemer, laatste formele waarschuwing en overplaatsing naar een andere afdeling in november 2014. In maart 2015 schrijft werknemer een excuusbrief aan zijn vrouwelijke collega en geeft hij bij zijn leidinggevende aan dat de overplaatsing hem zwaar valt en hoopt op terugkeer. Als er in maart 2017 een vacature vrijkomt op zijn oude afdeling, brengt werknemer zijn vrouwelijke collega een onaangekondigd bezoek met de hoop om 'het goed te maken', zodat hij kan solliciteren op de vacature. Zijn collega raakt erg overstuur als gevolg van het onverwachte verzoek, en werknemer wordt geschorst. Natuurmonumenten dient vervolgens een ontbindingsverzoek in wegens verwijtbaar handelen (de e-grond).

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden zonder toekenning van de transitievergoeding. Het Hof overweegt dat het gedrag van werknemer, in samenhang bezien, zonder meer als grensoverschrijdend en ontoelaatbaar jegens zijn collega moet worden aangemerkt. Aan werknemer is door Natuurmonumenten zeer indringend kenbaar gemaakt dat zijn gedrag intolerabel was en dat hij werd overgeplaatst en hij geen contact met zijn collega meer mocht hebben. Hij is daarbij gewaarschuwd dat wanneer hij het door Natuurmonumenten in hem gestelde vertrouwen zou schaden, hij rekening diende te houden met ontslag. Desondanks is werknemer op 24 maart 2017 op eigen initiatief en zonder vooraankondiging naar zijn collega gegaan. Deze omstandigheden brengen dat het hof is van oordeel dat de kantonrechter terecht het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft toegewezen. Of werknemer ook ernstig verwijtbaar heeft gehandeld hangt af van het volgende. Natuurmonumenten heeft gesteld dat de leidinggevende werknemer in het telefoongesprek van begin maart 2017 heeft gezegd dat hij niet naar zijn collega/de plaats waar zij werkt mocht komen. Werknemer heeft dit stellig betwist. Het hof zal daarom Natuurmonumenten in de gelegenheid stellen om deze feitelijke omstandigheid te bewijzen. Mocht Natuurmonumenten in dit bewijs slagen, dan is het hof van oordeel dat in dat geval in elk geval sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van werknemer waardoor in beginsel geen aanspraak bestaat op de transitievergoeding. 

Powernappende piloot leidt tot rechtmatig ontslag op staande voet

Werknemer is in dienst bij AIS als piloot. Werknemer is op 30 maart 2014 op non-actief gesteld en op 2 april 2014 op staande voet ontslagen. Als dringende reden heeft AIS aangevoerd dat werknemer tijdens de vlucht op 25 maart 2014 de cockpit heeft verlaten en ruim een uur in de cabine van het vliegtuig heeft geslapen.

De kantonrechter heeft het ontslag op staande voet rechtsgeldig geacht. Ook is werknemer veroordeeld tot het voldoen van een fictieve schadevergoeding ter hoogte van drie maandsalarissen, een en ander ingevolge artikel 7:680 BW(oud). Werknemer komt hiertegen in hoger beroep.

Het Hof oordeelt dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven onder onverwijlde mededeling. Werknemer komt verder in het bijzonder op tegen bewijsmateriaal ingebracht door de werkgever, bestaande uit de whatsapp-berichten op de telefoon van de co-piloot die op 25 maart 2014 meevloog met werknemer, en door de co-piloot gemaakte foto’s van een lege cockpitstoel. Werknemer zegt dat dit bewijsmateriaal gemanipuleerd is. Het Hof is van oordeel dat de whatsapp-berichten met foto’s van een lege cockpitstoel slechts beperkte bewijskracht hebben, nu op grond van het ontbreken van metadata niet precies kan worden vastgesteld wanneer deze foto’s zijn gemaakt. Anders dan werknemer stelt, hebben de foto’s wel enige betekenis, namelijk ter ondersteuning van de getuigenverklaring van de co-piloot. Werknemer bestrijdt ook dat hij ruim een uur heeft geslapen. AIS stelt, en het is ook aannemelijk volgens het Hof, dat zij werknemer ook zou hebben ontslagen indien toen was gebleken dat de slaapperiode korter dan ruim een uur was geweest. Werknemer verzoekt als laatste om matiging van de gefixeerde schadevergoeding.

Het Hof gaat hier in mee, gelet op de duur van het dienstverband, de financiële en andere gevolgen van het ontslag voor werknemer in vergelijking met de gevolgen voor AIS en alle overige omstandigheden van het geval. De gefixeerde schadevergoeding wordt gematigd tot een bedrag gelijk aan het loon voor drie maanden. 

Bewijslevering contante betalingen bij echtscheiding

Heeft de rechtbank zich terecht kunnen verlaten op een deskundigenbericht dat is verricht door een andere deskundige dan door de rechtbank aangewezen? 

Nee. In eerste aanleg is bij tussenvonnis van 8 april 2015 een deskundigenbericht gelast over de vraag of de handtekening op de door de man in het geding gebrachte kwitantie van de vrouw is - en zo ja - met welke mate van waarschijnlijkheid dat antwoord gegeven kan worden. Tot deskundige is door de rechtbank benoemd de heer X van Verilabs. Op 27 augustus 2015 heeft Verilabs een Engelstalig deskundigenbericht, uitgebracht door Y van het bedrijf LGC, toegestuurd aan partijen en blijkens de aanbiedingsbrief van Verilabs ook aan de rechtbank. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep hebben partijen eensluidend verklaard geen concept-rapport van de deskundige te hebben ontvangen, dat zij geen gelegenheid hebben gekregen om vragen of opmerkingen te stellen/maken en dat hen ook geen uitleg is verstrekt over de vraag waarom het deskundigenbericht door een andere deskundige dan de door de rechtbank benoemde is uitgebracht. Het deskundigenbericht voldoet daarmee niet aan de in redelijkheid daaraan te stellen eisen voor wat betreft de wijze van totstandkoming zoals deze eisen onder meer vastgelegd zijn in de Leidraad deskundigen in civiele zaken en de Gedragscode voor gerechtelijk deskundigen in civielrechtelijke en bestuursrechtelijke zaken. Het hof stelt verder vast dat de conclusies die in het rapport van de deskundige worden getrokken niet onderbouwd of toegelicht zijn. Het hof is daarom van oordeel dat het deskundigenbericht in deze vorm en gelet op de hiervoor geschetste wijze van totstandkoming niet kan – en ook niet mag - bijdragen aan de oordeelsvorming in deze zaak. Reeds om die reden kan het bestreden vonnis niet in stand blijven, althans niet voor wat betreft de motivering van de bewijswaardering, nu de rechtbank daarin het deskundigenrapport heeft betrokken. Het hof zal dan ook ambtshalve op de voet van artikel 194 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een nieuw deskundigenbericht gelasten.

81 RO: betwisting van het bewind en bewijsregel van 149 Rv

Had het hof bij gebrek aan voldoende betwisting het bewind zonder meer moeten opheffen?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Nee. In een procedure als de onderhavige verzet de aard van de zaak zich ertegen dat art. 149 lid 1 Rv onverkort toepassing vindt, in de zin dat het hof bij het uitblijven van (voldoende) betwisting van de stellingen van betrokkene diens verzoek tot opheffing van het beschermingsbewind zonder meer zou moeten toewijzen. Het betreft hier namelijk een verzoekschriftprocedure met een voluntair karakter. Het gaat daarbij om de uitvoering van wetsvoorschriften waarin maatregelen ter bescherming van algemene of bijzondere belangen zijn vervat .  Daarbij past niet dat de rechter stellingen van de betrokkene als vaststaand zou moeten aannemen louter omdat zij niet zijn weersproken. 

De omstandigheid dat de stellingen van verzoeker op zichzelf niet zijn weersproken, brengt in een zaak als de onderhavige daarom niet mee dat de rechter zich zonder meer gebonden zou weten aan hetgeen verzoeker heeft aangevoerd. Mede gelet op de toezichthoudende taak van de rechter ter zake van de maatregel bewind acht ik dit juist.

81 RO: verlenging machtiging uithuisplaatsing niet onbegrijpelijk