VAKnieuws

De beslissing van de Spaanse rechter heeft betrekking op de ouderlijke verantwoordelijkheid en valt daarmee binnen het materieel toepassingsgebied van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna: Brussel II-bis).

Op grond van artikel 8 lid 1 Brussel II-bis komt ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegdheid toe aan de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt.

Op het moment dat de verzoeken bij de Spaanse rechter zijn gedaan, had [de minderjarige] zijn gewone verblijfplaats nog in Spanje. Dit wordt door de moeder ook niet betwist. Wel stelt zij dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] gedurende de procedure in Spanje is gewijzigd naar Nederland. Zij stelt dat de Spaanse rechter daardoor niet langer bevoegd was om nog te beslissen over de daar voorliggende verzoeken. De moeder verwijst in dat kader naar een uitspraak van het Hof van Justitie met kenmerk C-572/21, CC tegen VO. Zij verzoekt voor recht te verklaren dat de Spaanse rechtbank op 29 juni 2021 en/of het Spaanse Gerechtshof op 25 maart 2022 onbevoegd waren om te oordelen over het ouderlijk gezag en/of de omgangsregeling.

De rechtbank wijst dit verzoek van de moeder af. Uit de door de moeder genoemde uitspraak van het Hof van Justitie blijkt dat een rechterlijke instantie van een lidstaat op grond van de Verordening Brussel II-bis bevoegd is om te oordelen over een geding inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid indien het kind zijn gewone verblijfplaats in die lidstaat heeft op het tijdstip van het aanhangig maken van het geding. De rechterlijke instantie verliest die bevoegdheid wanneer de gewone verblijfplaats van het kind tijdens het geding wordt overgebracht naar het grondgebied van een  derde staat  die partij is bij het Haags Kinderbeschermingsverdrag. In die zaak ging het om een kind waarvan de gewone verblijfplaats van Zweden (een lidstaat) wisselde naar Rusland (een derde staat).

Nu het in de procedure over [de minderjarige] gaat om een wisseling van Spanje naar Nederland, beiden  lidstaten , is de door de moeder genoemde uitspraak niet van toepassing op de situatie van [de minderjarige] . De Spaanse rechter is de bevoegdheid niet verloren door de verhuizing van [de minderjarige] naar Nederland.

De Verordening Brussel II-bis garandeert de erkenning van een uit een andere lidstaat afkomstige beslissing. De rechtbank stelt dan ook vast dat partijen op grond van de uitspraak van de rechtbank in Spanje van 29 juni 2021, bekrachtigd bij vonnis van het Spaanse Gerechtshof van 25 maart 2022, gezamenlijk het gezag uitoefenen over [de minderjarige] .

Op de gronden zoals uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.9-4.18 moet het oordeel van het hof zo worden gelezen dat de afrekening van de woonlasten tot 1 januari 2020, althans tot de peildatum voor de finale verrekening, beheerst wordt door de werking van het finale verrekenbeding op grond waarvan wordt afgerekend alsof partijen in gemeenschap van goederen gehuwd waren. Zowel de aan het oordeel van het hof gegeven lezing zoals verwoord in de door de vrouw aan onderdeel 2 verbonden voorwaarde, als de aan dat oordeel gegeven lezing die aan de klachten van het onderdeel ten grondslag is gelegd, mist dus feitelijke grondslag. Daarop stuiten de klachten van onderdeel 2 af.

Het hof volgt het advies van de raad om voor [minderjarige] geen hoofdverblijfplaats vast te stellen. Beide ouders hebben een even belangrijke opvoedersrol in het leven van [minderjarige] , zoals ook blijkt uit de gelijkwaardige verdeling van de zorg- en opvoedingstaken die het hof in deze beschikking zal vastleggen. Door voor [minderjarige] geen hoofdverblijfplaats vast te stellen bij een van de ouders wordt voor hem (en voor de ouders) benadrukt dat beide ouders even belangrijk zijn en dat er geen onderscheid wordt gemaakt in verantwoordelijkheid, invloed en zorgtaken. Hierbij gaat het hof er wel van uit dat de huidige inschrijving van [minderjarige] op het adres van de vader in de Basisregistratie Personen (BRP) ongewijzigd blijft. 

De GI heeft verteld dat de moeder meerdere kansen heeft gehad om mee te werken aan een gezinsopname. In juni en augustus 2021 heeft de GI de moeder verteld dat zij moest meewerken aan een gezinsopname om de uithuisplaatsing van [de minderjarige] te kunnen voorkomen. In de week van 23 augustus 2021 heeft de GI tijdens drie huisbezoeken de eisen en gevolgen van de gezinsopname uitgelegd. Op 26 augustus 2021 is de moeder aanwezig geweest bij een intakegesprek voor de gezinsopname. Toen is afgesproken dat de gezinsopname op 1 oktober 2021 zou starten. Op die dag zei de moeder dat zij geen spullen had gepakt voor de opname. Daarom heeft de GI met de moeder afgesproken dat de gezinsopname op 8 oktober 2021 zou beginnen. In de tussentijd van een week heeft de moeder ondersteuning gekregen om zich op de gezinsopname voor te bereiden. Desondanks is zij op 8 oktober 2021 – zonder een reden op te geven – niet naar de gezinsopname gekomen. Het hof stelt daarom vast dat de moeder meerdere kansen heeft gekregen om een gezinsopname te ondergaan, maar dat zij niet wilde meewerken. Hetzelfde geldt voor het persoonlijkheidsonderzoek. De GI heeft ook verteld dat al vaak geprobeerd is om een persoonlijkheidsonderzoek op te starten. De moeder heeft een tijd lang geweigerd om daar aan mee te werken. Vervolgens zei de moeder dat ze wel wilde meewerken, maar heeft zij de verwijsbrief voor het persoonlijkheidsonderzoek wekenlang niet aan de GI willen geven. Toen de GI uiteindelijk een intake voor het persoonlijkheidsonderzoek had gepland, is de moeder niet komen opdagen.

Het hof stelt vast dat de moeder zowel voor de gezinsopname als voor het persoonlijkheidsonderzoek genoeg kansen heeft gekregen, maar simpelweg niet wilde meewerken. Zowel de gezinsopname als een persoonlijkheidsonderzoek zijn naar het oordeel van het hof dan ook een gepasseerd station.

Art. 1:158 BW bepaalt dat de echtgenoten vóór of na de beschikking tot echtscheiding bij overeenkomst kunnen bepalen of, en zo ja tot welk bedrag, na de echtscheiding de één tegenover de ander tot een uitkering tot diens levensonderhoud zal zijn gehouden. Art. 1:400 lid 2 BW bepaalt dat overeenkomsten waarbij van het volgens de wet verschuldigde levensonderhoud wordt afgezien, nietig zijn.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 7 maart 1980overwogen dat bij het maken van de in art. 1:158 BW vervatte uitzondering aan de wetgever uitsluitend overeenkomsten voor ogen hebben gestaan die de echtgenoten tijdens hun huwelijk zijn aangegaan met het oog op een voorgenomen echtscheiding. Daarin ligt besloten het oordeel dat een vóór het huwelijk aangegane overeenkomst waarbij wordt afgezien van partneralimentatie, nietig is op grond van art. 1:400 lid 2 BW. De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 12 januari 1996 geoordeeld dat er geen reden was om terug te komen van het arrest van 7 maart 1980.

De Hoge Raad ziet geen aanleiding thans wel terug te komen van het arrest van 7 maart 1980. Het invoeren van de mogelijkheid voorafgaand aan het huwelijk afstand te doen van het recht op partneralimentatie zou – indien wenselijk geacht – veeleer op de weg van de wetgever liggen. Deze heeft nog tamelijk recent van een dergelijke wijziging afgezien. Uit een initiatiefwetsvoorsteldat mede ertoe strekte nihilbedingen bij voorhuwelijkse huwelijkse voorwaarden mogelijk te maken, zijn de desbetreffende bepalingen immers geschrapt.

De Wet langdurige zorg geeft een verzekerde recht op de in een indicatiebesluit vastgestelde zorg, waartoe kan behoren verblijf in een instelling (art. 3.1.1 en 3.2.3 Wlz). Het indicatiebesluit strekt niet tot het verlenen van verplichte zorg.

Art. 8:12 lid 3 Wvggz houdt in dat een zorgverantwoordelijke die van oordeel is dat de tijdelijke verplichte zorg moet worden voortgezet na de in art. 8:12 lid 1 Wvggz bedoelde maximumperiode van drie dagen, tot die voortzetting uitsluitend kan beslissen indien de geneesheer-directeur een door de zorgverantwoordelijke gemotiveerde aanvraag tot wijziging van de lopende machtiging, voorzien van zijn advies daarover, bij de officier van justitie heeft ingediend.

In de procedure bij de rechtbank is namens betrokkene in twijfel getrokken of was voldaan aan het hiervoor genoemde vereiste van ‘een door de zorgverantwoordelijke gemotiveerde aanvraag’, nu de desbetreffende aanvraag ‘per order’ was ondertekend door een ander dan de zorgverantwoordelijke. Daarop heeft de rechtbank tijdens de mondelinge behandeling gecontroleerd of de zorgverantwoordelijke zelf tot de aanvraag had beslist, en geoordeeld – in cassatie niet bestreden – dat dat het geval was. Daarmee kon de rechtbank oordelen dat voldaan was aan het vereiste van een door de zorgverantwoordelijke gemotiveerde aanvraag als bedoeld in art. 8:12 lid 3 Wvggz. De klacht faalt dus.

Noch uit art. 1:159 lid 1 BW zelf, noch uit de toelichting daarop volgt dat aan het vereiste dat een niet-wijzigingsbeding schriftelijk moet worden gemaakt, slechts kan worden voldaan door een geschrift dat door beide partijen persoonlijk wordt ondertekend. Dat volgt evenmin uit de zojuist aangehaalde uitspraak, waarin het ging om een door partijen ter zitting mondeling gemaakte afspraak. Het in die zaak gegeven oordeel berust erop dat de enkele omstandigheid dat in het proces-verbaal van de zitting verslag is gedaan van hetgeen op dat punt door partijen is verklaard, nog niet meebrengt dat zij het niet-wijzigingsbeding schriftelijk zijn overeengekomen.

In dit geval is het niet-wijzigingsbeding neergelegd in het gemeenschappelijk verzoekschrift van partijen, dat namens hen is ondertekend door de advocaat die hen beiden vertegenwoordigt en die dat verzoekschrift in hun beider opdracht heeft ingediend. Het oordeel van het hof dat daarmee aan het schriftelijkheidsvereiste van art. 1:159 lid 1 BW is voldaan geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel faalt dan ook.

De vraag waar het perspectief van de kinderen ligt, dient onderwerp te zijn van onderzoek door de raad en zal, indien de raad overgaat tot een verzoek tot beëindiging van het gezag, door de rechtbank dienen te worden getoetst. De kinderrechter heeft in deze procedure tot verlenging van de ondertoezichtstelling en de machtiging tot uithuisplaatsing naar de mening van het hof te snel die conclusie getrokken met de overweging dat het perspectief van de kinderen niet meer bij de ouders ligt. De rechtbank moet over een verzoek tot beëindiging van het gezag van de ouders in alle vrijheid kunnen beslissen, en niet gebonden zijn aan het oordeel van de kinderrechter. Zolang sprake is van een ondertoezichtstelling met een machtiging tot uithuisplaatsing is het uitgangspunt dat de GI hulpverlening moet blijven inzetten 

De kinderrechter acht het van belang dat er in de startfase van de ondertoezichtstelling een risicotaxatierapport wordt opgesteld alsmede een plan van aanpak. De kinderrechter acht het niet verantwoord dat in deze zaak een wachttijdperiode met zich gaat brengen dat er voorlopig niets gebeurt. De kinderrechter heeft erop gewezen dat in enkele zaken waarin een ondertoezichtstelling lopende is en sprake is van complexe relatieproblematiek een duo van een familierechtsadvocaat en een gedragswetenschapper tezamen genaamd ‘gezinsadvocaat’ is ingezet. De inzet bestaat uit het opstellen van een risicotaxatierapport en een plan van aanpak alsmede het tezamen met de GI voeren van een zeer strakke en intensieve regie op de ouders en het kind. Gedurende een onvermijdelijke wachttijdfase kan de Gezinsadvocaat ouders enige voorlopige begeleiding bieden, teneinde erger te voorkomen. Op basis van het plan van aanpak in te zetten hulpverleningstraject voor ouders en het kind kan de gezinsadvocaat dan wellicht ook bevorderen dat hulpvragen van ouders een gemeenschappelijk en door hen beide gesteund kader krijgen. De kinderrechter heeft ook gewezen op de mogelijkheid tot het inzetten van een schottenaanpak. Gelet op de wachtlijstenproblematiek zal de inzet van de schottenaanpak waarschijnlijk niet tot de mogelijkheden behoren. Het zou wel een interventie zijn die deze ouders baat zou kunnen brengen.

Uit art. 2:1 lid 6, aanhef en onder b, Wvggz volgt dat wilsbekwaam verzet moet worden gerespecteerd indien de psychische stoornis alleen voor de betrokkene zelf een aanmerkelijke kans op schade veroorzaakt, tenzij acuut levensgevaar voor de betrokkene dreigt. Hiermee is beoogd – overeenkomstig internationale verplichtingen – tot uitdrukking te brengen dat evenveel waarde gehecht wordt aan de eigen mening en instemming van een wilsbekwame persoon met een psychische stoornis als aan die van een wilsbekwame persoon zonder psychische stoornis.

In het licht van het voorgaande is de door de rechtbank gegeven motivering voor de verwerping van het beroep op wilsbekwaam verzet ontoereikend. Uit die motivering blijkt niet ondubbelzinnig dat de rechtbank heeft beoordeeld of zonder gedwongen medicatie acuut levensgevaar voor betrokkene dreigt. Het onderdeel slaagt.

Deze klacht slaagt. De vaststellingsovereenkomst houdt ten aanzien van de woning in dat de vrouw haar aandeel in de woning aan de man zal leveren tegenover de verplichtingen van de man om voor 1 september 2021 (a) zorg te dragen voor ontslag van de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de bank en de vennootschap van de man en (b) aan de vrouw haar aandeel in de overwaarde van de woning te betalen. Met betrekking tot de partneralimentatie houdt de overeenkomst in dat de vrouw afstand doet van haar aanspraak op alimentatie onder de voorwaarde dat de man tijdig voldoet aan zijn hiervoor genoemde verplichtingen met betrekking tot de woning. Uit de genoemde correspondentie blijkt onmiskenbaar dat de vrouw zich steeds op het standpunt heeft gesteld dat de man niet tijdig aan die verplichtingen heeft voldaan en dat zij daarom het hof verzocht heeft een beschikking te geven.