arbeidsrecht

Ja. Het hof begrijpt uit hetgeen partijen in hun processtukken hierover hebben aangevoerd, dat de vennootschap GmbH, althans geïntimeerde, bij aanvang van haar relatie met appellant in 2005, te kennen heeft gegeven dat zij geen arbeidsovereenkomst met appellant aan wilde gaan.

(...)

Het hof constateert dat de aanhef van de overeenkomst en de aanduiding van partijen niet op het bestaan van een arbeidsovereenkomst duidt. Integendeel.

Volgens artikel 2 hoefde geïntimeerde slechts die werkzaamheden te vergoeden waarvoor zij vooraf toestemming had gegeven. Het hof begrijpt niet dat appellant meent dat dit typerend is voor een arbeidsovereenkomst. Het hof is van oordeel dat dit typerend is voor een overeenkomst van opdracht, omdat bij een arbeidsovereenkomst in de eerste plaats (geen werkzaamheden maar) arbeidsuren worden vergoed en ten tweede (binnen die arbeidsuren) ook werkzaamheden worden vergoed waarvoor geen opdracht is gegeven.

Volgens artikel 3 blijven alle digitale documenten, software en formules die door appellant gedurende zijn werk worden gecreëerd, eigendom van geïntimeerde. Het hof acht dit bij een arbeidsovereenkomst een vanzelfsprekendheid (tenzij het zou gaan om intellectuele eigendom), zodat niet goed valt in te zien waarom zo’n bepaling zou moeten worden overeengekomen wanneer partijen een arbeidsovereenkomst op het oog hadden. Het hof begrijpt dus ook dit standpunt van appellant niet. Volgens geïntimeerde was deze afspraak nodig omdat appellant de facturatie voor haar verrichtte, hetgeen met behulp van een softwareprogramma moest gebeuren dat was gekoppeld met haar interne administratie en opmaak.

Artikel 5 heeft betrekking op de werkplek en op het mogen gebruiken van schrijfwaren. Dat geïntimeerde een werkplek en schrijfwaren ter beschikking stelde, is kenmerkend voor een arbeidsovereenkomst.

Artikel 7 gaat erover dat appellant een sleutel ter beschikking kreeg om ook buiten kantooruren te kunnen werken aan werkzaamheden die dan moesten plaatsvinden. Dat ligt in het verlengde van artikel 5 van de overeenkomst.

Wat er ook zij van de bepalingen die in de overeenkomst van 8 maart 2010 zijn opgenomen, geïntimeerde had met die overeenkomst niet de bedoeling een arbeidsovereenkomst te sluiten en dat is appellant duidelijk geweest.

Voor wat betreft de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst is het volgende van belang.

Appellant heeft de werkzaamheden altijd persoonlijk verricht. Volgens geïntimeerde mocht appellant zich laten vervangen. Dat heeft appellant niet weersproken, maar feitelijk is het kennelijk nooit gebeurd. (...)

De werkzaamheden werden door geïntimeerde betaald nadat appellant daarvoor een factuur had gestuurd. Uit de door appellant overgelegde facturen blijkt dat hij wisselende bedragen heeft gefactureerd vanwege een telkens verschillend aantal te declareren uren. Appellant heeft wel gesteld dat het geïntimeerde was die van hem facturen verlangde, maar niet dat geïntimeerde voorschreef hoe die facturen eruit moesten zien. Op de facturen wordt melding gemaakt van een regeling voor kleine ondernemers.

Nee. Zoals reeds is overwogen in de tussenbeschikking, geldt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub e BW als komt vast te staan dat verweerder seksueel intimiderend en grensoverschrijdend gedrag heeft vertoond richting de leerlingen die daarover hebben geklaagd. Aan de andere kant is het van groot belang dat wanneer dergelijke ernstige aantijgingen worden gedaan, deze zorgvuldig onderzocht worden opdat met een hoge mate van zekerheid komt vast te staan dat verweerder zich ook daadwerkelijk schuldig heeft gemaakt aan seksueel intimiderend en grensoverschrijdend gedrag (verbaal en/of non-verbaal) tegenover leerlingen, omdat de consequenties voor zijn bestaande dienstverband en mogelijk toekomstige dienstbetrekkingen heel verstrekkend kunnen zijn. De verklaringen van ‘horen zeggen’, in samenhang met de memo van T., die ook een optekening is van hetgeen hij anderen heeft horen zeggen, worden, afgezet tegenover de eigen verklaring van verweerder en de verklaringen van zijn collega’s, hiervoor onvoldoende geoordeeld. Hoewel vastgesteld wordt dat verweerder de wang van een leerlinge heeft aangeraakt, hetgeen niet toelaatbaar is, gaat het te ver om daarop te reageren door middel van het zwaarste middel dat in het arbeidsrecht voorkomt, te weten een ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Dit alles leidt ertoe dat de kantonrechter de door STC-Group op de primaire grond verzochte ontbinding bestaande uit ernstig verwijtbaar handelen door verweerder ex artikel 7:669 lid 3 onder deel e BW zal afwijzen. Voor toewijzing van het ontbindingsverzoek op de subsidiaire grondslag bestaande uit de ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid ex artikel 7:669 lid 3 sub d BW is evenmin grond, nu STC-Group hieraan hetzelfde feitencomplex ten grondslag heeft gelegd, terwijl, zoals hiervoor is geoordeeld, de door STC-Group gestelde verwijten niet voldoende zijn komen vast te staan en voor het overige niet is gesteld of gebleken dat verweerder ongeschikt is voor zijn functie en rol als leerlingbegeleider.

Nee. Het voorgaande leidt, in onderling verband en in onderlinge samenhang bezien, tot het oordeel dat werkgeefster Hotel Zoetermeer met het door haar ingestelde verbetertraject van drie maanden onvoldoende in het werk heeft gesteld om het functioneren van werknemer te verbeteren. Dit oordeel is (mede) ingegeven door de lange duur van het dienstverband (achttien jaar), de slechte start van het verbetertraject, door eerst op het vertrek van werknemer aan te sturen en pas daarna het verbetertraject in te zetten, het ten onrechte afrekenen op werkzaamheden die niet tot de leerdoelen behoorden, het ontbreken van een positieve insteek van Hotel Zoetermeer bij het interne verbetertraject, zich uitend in het veelal op detailniveau leveren van kritiek, en ten slotte werknemer, nadat hij op 5 december 2016 weer was hersteld, geen gelegenheid te geven om de laatst gegeven termijn (van vier weken) voor verbetering vol te maken. Dit alles terwijl het externe coachingstraject een positief beeld gaf van de eigen  banqueting  werkzaamheden.

Ja. Anders dan werknemer heeft betoogd is niet, althans onvoldoende gebleken dat een verband bestaat tussen zijn achterliggende verslavingsproblematiek en de escalatie van 4 januari 2017. Werknemer heeft brieven met medische gegevens in het geding gebracht, maar de enige brief van vóór de escalatie is een brief van Crisisdienst MET GGZ van 23 december 2016. In deze brief is slechts vermeld dat werknemer bang is voor een terugval in harddrug-gebruik, maar hierin is ook vermeld dat werknemer helder, adequaat en coherent in contact was. Ook wordt in die brief als bevinding/conclusie vermeld dat het met name gaat om terugvalpreventie, het ventileren van zorgen en het een plek kunnen geven van het verleden en voorts wordt vermeld dat er geen sprake is van een psychotisch toestandsbeeld. De andere brieven waar werknemer in dit verband naar verwijst zijn van ná de datum van de escalatie (brieven van 6 januari 2017, 17 januari 2017, berichten uit het huisartsenjournaal van 9 en 10 februari 2017 en een brief van 13 maart 2017). 

Het betoog van werknemer dat hem van de escalatie geen ernstig verwijt kan worden gemaakt wegens zijn achterliggende verslavingsproblematiek is, gelet op de betwisting van het bedrijf, onvoldoende onderbouwd zodat daaraan voorbij moet worden gegaan. 

De slotsom is dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid van werknemer. 

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: (3.16) De rode draad in alle aangehaalde passages lijkt mij dat sprake is van een aan de rechter toegekende beslissingsruimte bij het treffen van een voorziening, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Als voorbeelden van relevante omstandigheden worden genoemd het verschil tussen een eventueel genoten WW-uitkering en het loon waarop aanspraak zou hebben bestaan, en eventuele pensioenschade als gevolg van de onderbreking. Uit deze voorbeelden is af te leiden dat de te treffen voorzieningen zien op vergoeding voor financiële schade die de werknemer heeft geleden als gevolg van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst door de eerdere opzegging of beëindiging. Het ligt dan in de rede dat de rechter ook kan beslissen om  geen  voorziening te treffen, namelijk in gevallen waarin de werknemer géén schade heeft geleden door de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Overigens is denkbaar, zoals Verhulp opmerkt, dat ook bij herstel van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht, tot aan het moment van de eerdere opzegging of beëindiging, sprake kan zijn van schade als gevolg van de onderbreking. Het ligt in de rede art. 7:683 lid 4 jo. art. 7:682 lid 6 BW zo uit te leggen, dat de rechter ook dan voorzieningen zal moeten treffen. De opmerking van de minister dat bij herstel met terugwerkende kracht de rechter geen voorziening zal hoeven te treffen, kan in zoverre genuanceerd worden. Daarbij is nog op te merken dat de te treffen voorzieningen blijkens de wettekst niet zien op ‘de onderbroken periode’, maar op ‘de onderbreking van de arbeidsovereenkomst’. Die laatste formulering zou een ruimere interpretatie kunnen toelaten dan de eerste formulering.

Dat de aan de rechter toegekende beslissingsruimte uitsluitend ziet op de inhoud en omvang van de te treffen voorzieningen (zoals van de zijde van eiseres is betoogd) en niet op de vraag  of   voorzieningen moeten worden getroffen, is daarmee niet aannemelijk.

De kantonrechter is van oordeel dat het salaris uit de urenomvang van arbeidsovereenkomst II niet moet meetellen bij de berekening van de transitievergoeding en hij overweegt daartoe als volgt. De werkneemster verrichtte de functie van stafteamleider facilitaire techniek voor 25 uur per week. Met ingang van 1 november 2014 zijn partijen een tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangegaan. Volgens de schriftelijke arbeidsovereenkomst ging het hierbij om de functie van medewerker in interne samenwerkingsprojecten (met code 07021). Het betoog van de werkneemster komt er op neer dat arbeidsovereenkomst II een formalisering van de bestaande situatie was, namelijk uitbreiding van het urenaantal in haar functie van stafteamleider facilitaire techniek. De kantonrechter volgt dit betoog niet. Op de eerste plaats heeft de werkneemster deze stelling in onvoldoende mate onderbouwd. Daarnaast heeft de werkneemster zelf ter zitting verklaard dat zij naast haar vaste werkgebied in de omgeving Roermond ook werd ingezet in de regio Venlo en dat zij geacht werd aanwezig te zijn bij vergadering in de hoofdlocatie van de Zorggroep te Venlo. Verder verklaart de werkneemster dat er een reorganisatie/herstructurering plaatsvond zodat alle locaties opnieuw moesten worden ingericht met kleinere teams, korte diensten en dat avonddiensten gepland moesten worden. Uit deze feitelijke gang van zaken volgt reeds dat urenuitbreiding is ingegeven door de reorganisatie en dat er sprake is projectmatige werkzaamheden van tijdelijke aard en duur. Hieruit volgt dat arbeidsovereenkomst II terecht niet meetelt bij de berekening van de vergoeding van de transitievergoeding, nog afgezien van de vraag of voorverlenging dient plaats te vinden.

 

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof is namens verzoekster/werkneemster naar voren gebracht (zie bladzijde 3 2e alinea pleitnota) dat cao-partijen aan de regeling die gold tot 1 juli 2015 één zinnetje hebben toegevoegd, namelijk dat de voorziening in plaats komt van de transitievergoeding en dat hieruit overigens kan worden afgeleid dat cao-partijen blijkbaar niet bewust een andere met de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening hebben bedacht. Naar aanleiding daarvan heeft het hof vragen aan de advocaten gesteld over de CAO 2015-2017 en de vóór deze cao geldende cao. Namens verzoekster is verklaard dat in de vóór de CAO 2015-2017 geldende cao exact hetzelfde was opgenomen, te weten dat de IVA gerechtigde recht had op een premievrije voortzetting van de pensioenopbouw. Namens ING is verklaard dat de vóór de CAO 2015-2017 geldende cao anders was geformuleerd. Aangezien het hof niet de beschikking had over de vóór de CAO 2015-2017 geldende cao heeft mr. Terpstra, op verzoek van het hof en overeenkomstig haar aanbod tijdens de mondelinge behandeling, de vóór de CAO 2015-2017 geldende CAO overgelegd (evenals een beter leesbaar exemplaar van de CAO 2015-2017). Het gaat hier om de ING Bank cao 1 januari 2012-31 december 2014 (hierna: de CAO 2012-2014).

Het hof stelt allereerst vast dat bijlage 9b bij de CAO 2012-2014 (de pensioenovereenkomst vanaf 1 januari 2014) niet is overgelegd. In hoofdstuk 10 van deze cao, waarin een overzicht van de bijlagen bij deze cao is gegeven, is ten aanzien van deze bijlage vermeld dat deze in 2013 op mijn HR komt te staan. ING dient de tekst van bijlage 9b over te leggen tegelijk met haar hierna onder 5.15 te vermelden schriftelijk bericht.

Ja. Dat appellante goodwill – de gekapitaliseerde waarde van de winstcapaciteit van een onderneming – heeft overgedragen aan geïntimeerde brengt niet zonder meer mee dat geïntimeerde mocht verwachten dat appellante zich zou onthouden van concurrerende activiteiten waarmee inbreuk wordt gemaakt op deze winstcapaciteit. Wel is dit bij de onderhavige beoordeling een belangrijke factor. Uit de verklaringen van de bestuurder van appellante en geïntimeerde tijdens het pleidooi leidt het hof af dat zij de overnameovereenkomst gezamenlijk met hun boekhouders hebben opgesteld, maar dat zij geen juridische bijstand hebben gehad. Dat in de overnameovereenkomst niet tevens niet met zoveel woorden een non-concurrentiebeding is opgenomen, is daarom van minder betekenis. In de overnameovereenkomst is bepaald dat geïntimeerde € 100.00,00 betaalt als goodwill. Dat aan dit bedrag geen nauwkeurige berekening ten grondslag ligt, doet er niet aan af dat partijen overeengekomen zijn dat goodwill wordt overgedragen. Appellante stelt dat de bepaling over goodwill in de overnameovereenkomst is opgenomen omdat geïntimeerde anders de financiering niet rond kreeg. Daargelaten dat geïntimeerde dit gemotiveerd heeft betwist, zodat dit niet vast staat, doet ook dit er niet aan af dat partijen overeengekomen zijn dat goodwill wordt overgedragen. Appellante heeft aangevoerd dat het begrip goodwill niet gedefinieerd is in de overnameovereenkomst. Aan dit argument gaat het hof voorbij. Gesteld noch gebleken is dat appellante destijds niet begreep wat onder goodwill moet worden verstaan.

Voorts is van belang dat partijen een provisieregeling zijn overeengekomen. (De bestuurder van) appellante (de bestuurder van appellante) zou zich voortaan (alleen) bezig houden met het verkopen van de afrasteringen, en wel op provisiebasis. Geïntimeerde zou vervolgens de afrasteringen plaatsen. De gedachte was ook dat geïntimeerde de exclusieve dealerschappen van appellante zou overnemen zodat hij (in plaats van appellante) hoge kortingen kon geven. De opbrengsten uit de verkoop en plaatsing van afrasteringen zouden dus ten goede komen aan geïntimeerde, terwijl appellante een percentage van de verkoopsom zou krijgen als beloning voor de door bestuurder van appellante verrichte verkoopactiviteiten. Gelet op deze taakverdeling was het niet nodig in de overnameovereenkomst te bepalen dat geïntimeerde de klantenkring van appellante overnam. Immers, doordat appellante het verkopen zou gaan doen, zou zij de klanten naar geïntimeerde brengen. Wie het initiatief heeft genomen tot de overname acht het hof niet relevant. Gelet op de verklaringen van partijen is duidelijk dat zij beide voordelen zagen in deze (nieuwe) taakverdeling.

Ook het opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 BW is een dergelijk ‘juridisch gekwalificeerd feit’ dat een vereiste is voor het intreden van bepaalde rechtsgevolgen. Dat brengt mee dat bij de toepassing van het huidige art. 7:668a BW de kwalificatie van een werkgeverswisseling die heeft plaatsgevonden voor 1 juli 2015, ingevolge het stelsel van de Overgangswet Nieuw BW moet geschieden naar het voordien geldende recht, tenzij een specifieke bepaling van overgangsrecht iets anders meebrengt. Met betrekking tot de wijziging van de maatstaf voor het aannemen van opvolgend werkgeverschap zijn evenwel geen specifieke overgangsrechtelijke bepalingen in de WWZ opgenomen.

Bij beantwoording van de vraag of een op of na 1 juli 2015 eindigende arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:668a BW (de ketenregeling) aangemerkt moet worden als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd, moet derhalve voor de toepassing van het tweede lid een werkgeverswisseling die heeft plaatsgevonden voor 1 juli 2015 nog worden beoordeeld naar de maatstaf van het arrest Van Tuinen/Wolters (HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603, NJ 2013/171).

Nee. Uit de verklaring van een getuige blijkt zonder twijfel dat het ongeval heeft plaatsgevonden nadat verzoekster haar werkzaamheden voor die dag had beëindigd en terwijl zij boodschappen voor eigen gebruik deed. De enkele omstandigheid dat verzoekster zich op dat moment (nog) op de werkvloer bevond is daartoe onvoldoende. Zij bevond zich op dat moment als klant en niet als werknemer in het filiaal van ALDI.

Gezien het bovenstaande is de kantonrechter van oordeel dat het ongeval verzoekster niet is overkomen in de uitoefening van haar werkzaamheden bij de ALDI, zodat geen sprake is van werkgeversaansprakelijkheid aan de zijde van ALDI. 

Overigens merkt de kantonrechter op dat ook wanneer hij tot het oordeel zou zijn gekomen dat de schade is ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden, hij de vordering op grond van artikel 7:658 BW zou hebben afgewezen. Onder de gegeven omstandigheden is – anders dan verzoekster stelt – van een schending van de zorgplicht geen sprake. 

 

Nee. De wet bevat regels omtrent de wijze van vaststelling van vakantie in een arbeidsovereenkomst. Bij de vaststelling van aanvang en einde van vakantie zijn de wensen van de werknemer uitgangspunt. Weliswaar is daarop in geval van gewichtige redenen uitzondering mogelijk (art. 7:638 leden 2 en 5 BW), maar blijkens de wetsgeschiedenis is daarbij gedacht aan de situatie dat het opnemen van vakantie een ernstige verstoring van de bedrijfsvoering van de werkgever zou teweegbrengen en, bij een afweging van belangen, het belang van de werkgever om het verzoek om vakantie af te wijzen zo zwaar is dat het belang van de werknemer daarvoor redelijkerwijs moet wijken (Kamerstukken II 1998-1999, 26 079, nr. 5, p. 10). Met de strekking van het wettelijk stelsel is niet verenigbaar dat de werknemer door de curator van de gefailleerde werkgever met het oog op het belang van de boedel zou kunnen worden gedwongen tot het opnemen van vakantiedagen. De curator kan dus niet langs deze weg beletten dat de werknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst jegens de boedel zijn recht uitoefent op uitbetaling van niet-genoten vakantie in geld (art. 7:641 BW in verbinding met art. 7:645 BW).

(Red.: In de uitspraak zijn drie prejudiciële vragen beantwoord, eerste twee vragen zijn niet weergegeven in de samenvatting.)