arbeidsrecht

Ja. Wat betreft de categorie van werknemers jonger dan 25, blijkt namelijk uit de opmerkingen van de Italiaanse regering dat de mogelijkheid die werkgevers wordt geboden om „in elk geval” een oproepovereenkomst te sluiten en die overeenkomst te beëindigen wanneer de betrokken werknemer 25 wordt, ertoe strekt de instroom van jongeren op de arbeidsmarkt te bevorderen. Die regering heeft benadrukt dat op een arbeidsmarkt in moeilijkheden, zoals de Italiaanse, het ontbreken van beroepservaring in het nadeel van jongeren speelt. Bovendien kan de mogelijkheid om het beroepsleven aan te vangen en ervaring te verwerven – ook al is zij flexibel en beperkt in de tijd – een springplank naar nieuwe beroepsmogelijkheden vormen.

De Italiaanse regering heeft ter terechtzitting verduidelijkt dat het voornaamste en specifieke doel van de bepaling in het hoofdgeding niet is om jongeren een duurzame toegang tot de arbeidsmarkt te verlenen, maar enkel om hun een eerste mogelijkheid te bieden om die markt te betreden. Het gaat erom hun door middel van deze bepaling een eerste ervaring te bieden die hen later in een gunstige concurrentiepositie op die arbeidsmarkt kan plaatsen. Die bepaling heeft dus betrekking op een fase die een volwaardige toegang tot de arbeidsmarkt voorafgaat.

Deze overwegingen betreffende de toegang tot de arbeidsmarkt en de mobiliteit gelden voor jongeren die op zoek zijn naar een eerste betrekking, dit wil zeggen een van de bevolkingsgroepen die een bijzonder risico op sociale uitsluiting lopen. Ter terechtzitting heeft Bordonaro zelf opgemerkt dat de arbeidsparticipatie van jongeren, waarmee de leeftijdscategorie van 15 tot 25 jaar wordt bedoeld, tussen 2004 en 2016 is gezakt van 51 % naar 39 %.

In herinnering moet worden gebracht dat volgens artikel 6, lid 1, tweede alinea, onder a), van richtlijn 2000/78 de verschillen in behandeling kunnen bestaan in „het creëren van bijzondere voorwaarden voor toegang tot arbeid en beroepsopleiding, van bijzondere arbeidsvoorwaarden en ‑omstandigheden, met inbegrip van voorwaarden voor ontslag en beloning voor jongeren, oudere werknemers en werknemers met personen ten laste, teneinde hun opneming in het arbeidsproces te bevorderen, en hun bescherming te verzekeren”.

Voorts vormt de bevordering van de werkgelegenheid onbetwistbaar een legitiem doel van sociale politiek of werkgelegenheidsbeleid van de lidstaten, met name wanneer het erom gaat de toegang van jongeren tot de uitoefening van een beroep te bevorderen (arrest van 21 juli 2011, Fuchs en Köhler, C‑159/10 en C‑160/10, EU:C:2011:508, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Het Hof heeft eveneens geoordeeld dat het streven om de positie van jongeren op de arbeidsmarkt te versterken teneinde hun opneming in het arbeidsproces te bevorderen en hun bescherming te verzekeren, als legitiem in de zin van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 kan worden beschouwd (arrest van 10 november 2016, De Lange, C‑548/15, EU:C:2016:850, punt 27). Het heeft ook geoordeeld dat in het bijzonder het vergemakkelijken van het in dienst nemen van jongere werknemers door de flexibiliteit van het personeelsbeheer te vergroten, een legitiem doel vormt (zie in die zin arrest van 19 januari 2010, Kücükdeveci, C‑555/07, EU:C:2010:21, punten 35 en 36).

In die omstandigheden zij vastgesteld dat met de nationale bepaling in het hoofdgeding, voor zover zij ertoe strekt de instroom van jongeren op de arbeidsmarkt te bevorderen, een legitieme doelstelling in de zin van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 wordt nagestreefd.

 

Ja. Het hof is van oordeel dat uit artikel 7:686a lid 6 BW dwingend volgt dat de kantonrechter aan de verzoeker de mogelijkheid tot intrekking moet geven wanneer hij voornemens is een billijke vergoeding toe te kennen. Dat laat naar het oordeel van het hof onverlet dat de kantonrechter in dit geval de mogelijkheid en de bevoegdheid had om aan verweerster/werkgeefster de gelegenheid te geven het verzoek in te trekken. Artikel 7:686a lid 6 BW sluit die mogelijkheid niet uit. De wet verbiedt intrekking niet, noch stelt intrekking afhankelijk van toestemming van een verweerder. Uitgangspunt van de Hoge Raad lijkt te zijn dat het geven van een voorwaardelijke beschikking mogelijk is, tenzij het systeem van de WWZ zich daartegen verzet (HR 23 december 2016 ECLI:NL:HR:2016:2998 Mediant). Het hof verwijst in dit verband ook naar hetgeen AG mr. Keus heeft overwogen in zijn conclusie van 13 oktober 2017 (ECLI:NL:PHR:2016:998) over de mogelijkheid om een voorwaardelijk eindvonnis te wijzen (5.6). Het hof is van oordeel dat de kantonrechter in dit geval voldoende reden en aanleiding had om een voorwaardelijke beschikking te geven.

Naar het oordeel van het hof volgt uit het voorgaande dat de wijziging in de arbeidsverhouding van ingrijpende aard is geweest. Appellant was ten tijde van het aangaan van het concurrentie- en relatiebeding werkzaam als één van de circa 30 servicetechnici en het was zeker geen automatisme dat hij één van de drie senior servicetechnici zou gaan worden. Hij is hier op enig moment voor gevraagd door de vennootschap en kreeg hiervoor een hoger salaris en een vaste provisie. Van een gebruikelijke carrièrestap of een natuurlijk verloop was dus geen sprake en deze wijziging in de arbeidsverhouding was dan ook niet te voorzien voor appellant toen hij als servicetechnicus het concurrentie- en relatiebeding aanvaarde.

Daarbij komt dat zowel het concurrentie- als het relatiebeding aanmerkelijk zwaarder zijn gaan drukken. Appellant was als senior servicetechnicus niet langer werkzaam in zijn rayon rondom X, maar ook in rayons van servicemonteurs die hij als senior begeleidde in de regio Zeeland, Brabant en Limburg. Appellant heeft toegelicht (en de vennootschap heeft dit niet, althans onvoldoende weersproken) dat hij daarnaast ook werd benaderd door servicetechnici uit de andere twee regio’s, zodat hij ook in contact kwam met contracten (klanten) van servicemonteurs in de andere delen van Nederland. Appellant was volgens de vennootschap haar gezicht naar buiten toe en hij had een exclusieve persoonlijke relatie met de klanten in de rayons. Dat betekent dus dat in het geval van appellant sprake was van een aanzienlijke uitbreiding van de kring relaties van de vennootschap, zodat het relatiebeding een verderstrekkende omvang kreeg dan bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst in 2010 was voorzien.

Appellant is daarnaast volgens de vennootschap als senior servicetechnicus gaan deelnemen aan vertrouwelijke gesprekken, waardoor hij specifieke kennis van producten en voorwaarden van klanten heeft opgedaan. Vooral de kennis over key-accounts van de vennootschap was wezenlijk. Verder kregen senior servicetechnici trainingen in Duitsland, bijvoorbeeld bij de lancering van producten die nog niet op de markt waren, en informatie daarover is goud waard voor eventuele concurrenten. Senior servicetechnici gaven zelf ook trainingen en hadden intensieve, diepgaande kennis van die producten en weet van bepaalde technische problemen. Die kennis gold voor heel Nederland, aldus de vennootschap.

Naar het oordeel van het hof volgt uit het voorgaande dat ook het concurrentiebeding een ruimer bereik heeft gekregen.

(...)

De slotsom is dat de wijziging van de functie van servicetechnicus in senior servicetechnicus aldus voor appellant, bij handhaving van het concurrentie- en relatiebeding, een aanzienlijk grotere belemmering vormt om een nieuwe, gelijkwaardige werkkring als werknemer of anderszins op het gebied van onderhoud van (volautomatische) koffiemachines te vinden. Gelet op het voorgaande hebben het concurrentie- en het relatiebeding hun gelding verloren (art. 7:653 lid 1 (oud) BW).

Uit de tekst van artikel 1.3 van het Sociaal Plan volgt dat een geschil met uitsluiting van de civiele rechter kan worden voorgelegd aan de Geschillencommissie, indien en voor zover het gaat over  de toepasselijkheid of toepassing  van het Sociaal Plan. Alleen dan kan de werknemer zich met uitsluiting van de kantonrechter wenden tot de Geschillencommissie. 

In onderhavig geval legt werknemer aan zijn verzoek ten grondslag dat de aftoppingsregeling in het Sociaal Plan in strijd is met artikel 13 Wet Gelijke Behandeling op grond van leeftijd bij arbeid (WGBLA). Het gaat dus niet om  de toepassing of toepasselijkheid  van het Sociaal Plan, maar om de vraag of een regeling in het Sociaal Plan (de aftoppingsregeling) vernietigd moet worden wegens strijd met de WGBLA. Daarmee valt het geschil buiten de geschillenregeling van artikel 1.3 en kan het incidentele verzoek van ABN AMRO niet op die grond worden toegewezen.

De kantonrechter verklaart zich gezien het vooroverwogene bevoegd om kennis te nemen van werknemers verzoek.

(Volgt aanhouding van de inhoudelijke kant van de zaak.)

Ja. Volgens de Hoge Raad dient het naar de maatstaf van artikel 6:98 BW ook redelijk te zijn dat de desbetreffende voordelen in mindering worden gebracht op de te vergoeden schade. Dit brengt mee dat voordeelstoerekening slechts redelijk is, als het voordeel in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat dit voordeel mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade redelijkerwijs als een gevolg van deze gebeurtenis aan de benadeelde kan worden toegerekend.

Uitgaande van de nieuwe maatstaf die de Hoge Raad hanteert, is de kantonrechter van oordeel dat het beroep op voordeelstoerekening van Rohrer slaagt. Eiser heeft uit hoofde van de ongevallenverzekering, die Rohrer vrijwillig (onverplicht) heeft afgesloten ten behoeve van haar personeel, een bedrag van € 5.708,06 netto in 2012 ontvangen. Dit bedrag zou eiser niet hebben ontvangen, indien er geen bedrijfsongeval zou hebben plaatsgevonden. Thans vordert eiser schadevergoeding op grond van artikel 7:658 BW. Dit betekent dat er zowel sprake is van conditio sine qua non-verband als van voordeel, omdat dezelfde schade (door de verzekeraar én de werkgever) wordt vergoed. Nu vaststaat dat er een bedrag van € 5.708,06 aan sommenverzekering reeds aan eiser is uitgekeerd, dient dit bedrag in mindering te komen op het toewijsbare schadebedrag.

Het hof deelt de overweging van de kantonrechter dat de vennootschap een minder verstrekkende sanctie had kunnen opleggen. Daarbij is van belang dat de vennootschap naar het oordeel van het hof geen serieuze poging heeft ondernomen om het in de periodieke evaluatie van 10 augustus 2016 vermelde advies van de bedrijfsarts op te volgen en te trachten het arbeidsconflict op te lossen met behulp van een onafhankelijk adviseur of een mediator. De DGA van de vennootschap schreef immers bij e-mail van 13 augustus 2016 aan werknemer op diens vraag of er een onafhankelijk adviseur aanwezig zou zijn bij het gesprek dat partijen zouden hebben, dat hij ‘ dat punt gepasseerd ’ was. Dat later kennelijk alsnog mediation is betracht, kan daaraan niet afdoen. Uit de hiervoor vermelde e-mailberichten van 4 en 12 augustus 2016 blijkt immers dat de vennootschap de arbeidsovereenkomst wenste te beëindigen. De bedrijfsarts heeft bij brief van 10 oktober 2016 aan de vennootschap nog eens herhaald dat het wenselijk was eerst het conflict op te lossen. De vennootschap had zich naar het oordeel van het hof daarvoor als goed werkgever meer kunnen en moeten inspannen. Nu zij dit niet heeft gedaan en in plaats daarvan werknemer telkens heeft gelast/gesommeerd op het werk te verschijnen zonder werkelijk te pogen eerst het conflict op te lossen, heeft de vennootschap zelf de ontstane situatie in het leven geroepen althans voort laten bestaan en is een ontslag op staande voet wegens (o.a.) werkweigering een te verstrekkende sanctie.

Het hof is voorts van oordeel dat de deskundigenverklaring die is vereist op grond van artikel 7:671b lid 5 BW, evenals de deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW, niet voor het eerst in hoger beroep kan worden overgelegd. Daartoe overweegt het hof als volgt. Uit de wetgeschiedenis met betrekking tot artikel 7:629a BW volgt dat de deskundigenverklaring uit dat artikel een verplicht voorportaal vormt voor toegang tot de rechter. Het hof verwijst naar de volgende passages uit de memorie van toelichting bij de Wet uitbreiding loondoorbetalingsverplichting bij ziekte:

“De second opinion is in de opzet van het wetsvoorstel niet slechts een faciliteit waarvan de werkgever en werknemer in geval van een geschil gebruik kunnen maken, maar een verplichte weg die de werknemer moet afleggen voordat hij zijn vordering tot loondoorbetaling aan de rechter kan voorleggen. Hiervoor werd al gewezen op de paralellie met de bezwaarschriftprocedure in het bestuursrecht.”   (Kamerstukken II 1995/1996, 24439, 3, p. 26) en
“Dit artikel regelt de second opinion als verplicht voorportaal voor toegang tot de rechter.”  (Kamerstukken II 1995/1996, 24439, 3, p. 63).
Doel hiervan is  “zoveel mogelijk te voorkomen dat de rechter onnodig belast wordt met geschillen over ziekte, voor de beslissing waarvan hij in belangrijke mate is aangewezen op advisering door een (onafhankelijke) deskundige, alsmede – mocht het tot een procedure komen - te bewerkstelligen dat het geschil al in een vroeg stadium helder is”  (Zie (Kamerstukken II 1995/1996, 24439, 3, p. 63 en 64).

De wetsgeschiedenis bij de Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte, waarbij het vereiste van een deskundigenverklaring in artikel 7:629a BW is uitgebreid voor geschillen over de nakoming van de re-integratieverplichtingen door de werknemer, sluit hierop aan:

“Het   [deskundigen] oordeel is een voorportaal voor toegang tot de rechter en in dat opzicht te vergelijken met de bezwaarprocedure die in bestuursgeschillen aan het beroep op de rechter voorafgaan”  [toevoeging hof] (Kamerstukken II 2003/2004, 29231, 3, p. 24).
“Daardoor wordt voorkomen dat partijen hun geschil rauwelijks aan de rechter voorleggen, bovendien draagt het eraan bij dat geschillen die wel aan de rechter worden voorgelegd, beter zijn voorbereid en onderzocht.”  (Kamerstukken II 2003/2004, 29231, 3, p. 23).

De hiervoor weergegeven ratio voor het vereiste van een deskundigenverklaring op grond van artikel 7:629a BW, geldt naar het oordeel van het hof tevens voor het vereiste van een deskundigenverklaring op grond van artikel 7:671b lid 5 BW. De wetgever heeft ook nadrukkelijk aangesloten bij artikel 7:629a BW door naar dit artikel te verwijzen in artikel 7:671b lid 5 sub b BW en door het opnemen van de tenzij-bepaling dat het overleggen van de deskundigenverklaring in redelijkheid niet van de werkgever kan worden geëist (zie Kamerstukken II 2014/15, 33988, 3, p. 12). Met de ratio van zowel artikel 7:629a BW als artikel 7:671b lid 5 BW is onverenigbaar dat de deskundigenverklaring pas voor het eerst in hoger beroep wordt overgelegd.

Kaakchirurgie BV heeft op 7 maart 2011 aan de kaakchirurg laten weten dat de kaakchirurg per 1 april 2011 structureel kon komen werken: " In ieder geval 3 à 4 dagen er week en in de nabije toekomst wellicht op regelmatige basis 5 dagen per week, als je dat zou willen".  Op 8 maart 2011 heeft de kaakchirurg laten weten daarmee in te stemmen. Uit deze feiten volgt dat het de bedoeling van partijen was dat de kaakchirurg niet (langer) puur incidenteel maar structureel werkzaamheden ging verrichten in de praktijk van Kaakchirurgie BV. Die enkele wens en tot verwezenlijking daarvan strekkende afspraak laten zich echter zowel binnen als buiten een arbeidsovereenkomst denken. (...)

Onbetwist is voorts dat niet een vaste vergoeding is afgesproken voor de te verrichten werkzaamheden, maar een variabele, namelijk een vergoeding die afhankelijk zou zijn van en uitgedrukt werd in een percentage van de door de kaakchirurg gegenereerde omzet. Die vergoeding werd door Kaakchirurgie BV telkens (maandelijks) als "vergoeding waarneming" uitbetaald. Voorts zijn nimmer loonstroken verstrekt, welke verstrekking bij arbeidsovereenkomsten verplicht is (art. 7:626 BW). Ook deze drie aspecten wijzen meer in de richting van een overeenkomst van opdracht dan in die van een arbeidsovereenkomst. (...)

Partijen zijn het erover eens dat de kaakchirurg in de periode van 1 april 2011 tot 8 maart 2012 gemiddeld 17 dagen per maand heeft gewerkt. Gesteld noch gebleken is dat die inzet slechts geschiedde ter vervanging van D (in verband met diens afwezigheid). Het lijkt er dus op dat de inzet van de kaakchirurg niet slechts diende ter vervanging van D (en dus "zuivere" waarneming was), maar ook een uitbreiding inhield van het door de praktijk van Kaakchirurgie BV aan het publiek gedane behandelaanbod. Dat enkele gegeven betekent echter nog niet dat de zakelijke basis onder de inzet van de kaakchirurg per 1 april 2011 van kleur verschoot: van waarneming (overeenkomst van opdracht) naar arbeidsovereenkomst. Die ruimere inzet van de kaakchirurg liet zich zeer wel ook realiseren binnen het verband van een overeenkomst van opdracht. Feitelijk veranderde er per 1 april 2011, afgezien van die ruimere inzet, helemaal niets ten opzichte van de waarnemingssituatie voor die datum. Het structurele karakter van de inzet is daarom geen bijzondere aanwijzing voor het bestaan of per 1 april 2011 ontstaan van een arbeidsovereenkomst. (...)

Een afspraak over een aantal vakantiedagen is door de kaakchirurg niet gesteld. Er moet dus van worden uitgegaan dat die er niet was. Het ontbreken van een dergelijke afspraak wijst meer in de richting van een overeenkomst van opdracht dan in die van een arbeidsovereenkomst omdat werknemers recht hebben op vakantiedagen en afspraken daarover binnen een arbeidsovereenkomst (derhalve) normaal zijn. (...)Feit is dat de assistentes van Kaakchirurgie BV vervolgens de feitelijke invulling van het rooster (met patiënten) maakten en dat deden op basis van tijdplanning, maar ook dat wijst niet specifiek in de richting van het bestaan van een arbeidsovereenkomst omdat ook in de waarnemingssituatie - het tegendeel is door de kaakchirurg niet gesteld - een dergelijke feitelijke roosterinvulling door assistentes plaats vindt. De kaakchirurg heeft nog aangevoerd dat hij niet  maandelijks  kon aangeven hoeveel dagen hij wilde werken en hoeveel niet, maar dat argument, indien juist, neemt niet weg dat hij, zoals hiervoor uiteengezet, voldoende invloed had op het kennelijk voor een langere periode vastgestelde rooster.

(...) Dat een klacht over de kaakchirurg die, ongeacht de juridische basis daarvoor, feitelijk werkzaam was binnen het verband van de praktijk van Kaakchirurgie BV bij Kaakchirurgie BV wordt ingediend ligt wel voor de hand en is geen bijzondere aanwijzing voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Hetzelfde geldt voor de wens van Kaakchirurgie BV dat de kaakchirurg op die klacht reageert. Ongeacht die juridische basis heeft Kaakchirurgie BV er namelijk belang bij dat klachten over hen die in haar praktijk werkzaam zijn correct worden afgehandeld.

(Volgt bekrachtiging van het oordeel van de kantonrechter dat er geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen.)

Nee. Dat krachtens artikel 24 WIW de arbeidsovereenkomst met de banenpool met ingang van de inwerkingtreding van de WIW wordt  aangemerkt  als een dienstbetrekking op grond van de WIW, en dat onder het begrip “dienstbetrekking” in de WIW wordt verstaan: een dienstbetrekking met de gemeente, betekent nog niet noodzakelijkerwijs dat de wetgever met artikel 24 WIW heeft beoogd om de reeds bestaande arbeidsovereenkomsten met een banenpool als werkgever te wijzigen, in die zin dat vanaf de inwerkingtreding van de WIW in plaats van de banenpool voortaan de gemeente de (formele) werkgever is. (...) Gelet op de rechtszekerheid voor de betrokken werknemers die in dienst zijn van een banenpool, had het voor de hand gelegen dat een eventuele overgang van het werkgeverschap van de banenpool naar de gemeente expliciet in de wet zou zijn vermeld. Hiervan is echter geen sprake. 

Ook uit de parlementaire geschiedenis kan niet met voldoende zekerheid worden afgeleid dat de wetgever heeft beoogd met betrekking tot reeds bestaande arbeidsovereenkomsten met banenpools een van rechtswege wijziging in het werkgeverschap te doen plaatsvinden. (...)

Het hof leidt uit het bovenstaande af dat het de bedoeling is geweest van de wetgever dat vanaf de inwerkingtreding van de WIW de gemeente de (formele) werkgever van de WIW-werknemers zal worden. Voor nieuwe werknemers is de situatie duidelijk, en betekent dit dat zij een arbeidsovereenkomst dienen te sluiten met de gemeente. Voor reeds aanwezige werknemers die in het verleden een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebben gesloten met een banenpool, zoals werknemer met Werkbij, is de situatie echter niet duidelijk. Dat hun arbeidsovereenkomst krachtens de WIW van rechtswege (eenzijdig) wordt gewijzigd in een arbeidsovereenkomst met de gemeente, is ook in de Memorie van Toelichting niet expliciet vermeld. (...)

Evenmin is in de WIW enige bepaling opgenomen om een overgang van werkgeverschap, indien deze zou zijn beoogd, op een vergelijkbare wijze als is gedaan in art. 7: 662 e.v. BW, nader uit te werken en – bijvoorbeeld op het punt van informatieverstrekking aan de werknemers – van voldoende waarborgen jegens de betrokken werknemers te voorzien. Een duidelijke wettelijke regeling op dit punt, die gelet op de benodigde rechtszekerheid van werknemers over hun rechtspositie noodzakelijk is, ontbreekt.  (...)

Op grond van het bovenstaande concludeert het hof dat, bij gebreke van zowel een duidelijke bepaling in de WIW over een wijziging van het werkgeverschap, als een duidelijke toelichting daarop in de parlementaire geschiedenis, niet kan worden aangenomen dat werknemer met ingang van 1 januari 1998 een arbeidsovereenkomst heeft met de Gemeente in plaats van met Werkbij.

 

Nee. Werknemer erkent dat hij met enkele uitlatingen de fatsoensnormen heeft overtreden uit ongenoegen over valse beschuldigen aan zijn adres, maar betwist dat het gaat om ernstige bedreigingen. Hij wijst erop dat hij zich onder druk gezet voelde door de woorden van de directeur toen hij weigerde een nieuw contract te tekenen en zich mede daarom bereid had verklaard niet bedongen werkzaamheden te doen tijdens de verbouwing. In die periode heeft hij bij een fietsongeval zijn knie geblesseerd, waardoor hij fysiek beperkt was. Op 2 augustus 2016 was de directeur niet aanwezig in het restaurant. In opdracht van de aannemer is werknemer toen begonnen met het opruimen van bouwafval, maar dat bleek een te zware belasting voor zijn knie, zodat hij naar huis is gegaan en zich per mail bij de directeur ziek heeft gemeld, die deze melding evenwel niet accepteerde. Zijn gewraakte uitlatingen moeten tegen die achtergrond worden bezien, aldus werknemer.

Over de kwestie van de op internet geplaatste foto's van bouwafval, de aanleiding voor het berichtenverkeer op 4 augustus 2016, heeft werknemer verklaard dat hij die foto's heeft gemaakt en op zijn Facebookpagina heeft geplaatst. Hij weet echter niet hoe die foto's op Google Maps terecht zijn gekomen en ook niet hoe hij deze zou kunnen verwijderen. Werkgeefster heeft niet aangeboden te bewijzen dat dit laatste onjuist is, zodat het hof ervan moet uitgaan dat werknemer de foto's niet op Google Maps heeft geplaatst en niet over de kennis en vaardigheid beschikte om die foto's te verwijderen. Door dan met een 'zware disciplinaire maatregel' te dreigen, kon werkgeefster naar het oordeel van het hof een boze reactie van de al geïrriteerde en onder druk gezette werknemer verwachten. De bewoordingen waarmee werknemer aan zijn boosheid uiting heeft gegeven zijn ongepast, en dat erkent hij ook. Dat de directeur de bewoordingen als impliciet dreigement heeft ervaren, kan het hof zich ook voorstellen. In de omstandigheden van dit geval, zoals hiervoor weergegeven, rechtvaardigt dat echter nog geen ontslag op staande voet.

Werkgeefster Aldi Best heeft, kort weergegeven, gesteld dat het veelvuldige ziekteverzuim onaanvaardbare gevolgen heeft voor de bedrijfsvoering van Filiaal 74. Er is een onevenredige druk op de overige kaderleden van Filiaal 74 komen te liggen. Volgens Aldi Best bestaat er in de begroting van Filiaal 74 geen ruimte om het kader uit te breiden door een extra personeelslid aan te nemen. 

De kantonrechter overweegt hierover als volgt. Werkneemster heeft gemotiveerd betwist dat de afwezigheid van werkneemster tot onevenredige druk bij haar collega’s heeft geleid. Het lag daarom op de weg van Aldi Best om dat standpunt nader te onderbouwen. Dat de collega’s van Filiaal 74 hebben moeten overwerken door het verzuim van werkneemster staat weliswaar voldoende vast voor de kantonrechter, maar dat dit door die collega’s zelf wordt ervaren als een onevenredige druk en dat dit ook in Arbo technische zin tot onaanvaardbare constante overbelasting van die collega’s leidt is door Aldi Best verder niet onderbouwd. De kantonrechter gaat daarom voorbij aan de stelling van Aldi Best dat het verzuim van werkneemster leidt tot een onevenredige druk op de overige kaderleden van Filiaal 74.

Verder weegt de kantonrechter mee dat grotere werkgevers worden geacht om meer mogelijkheden dan kleinere werkgevers te hebben om bij plotselinge uitval voor vervanging van een werknemer te zorgen, waardoor niet zo snel sprake zal zijn van een verstoring van de bedrijfsvoering of van een onevenredige druk op collega’s in verband met de ziekmeldingen van een werknemer. Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting is het de kantonrechter gebleken dat Aldi Best haar organisatie, met het oog op het beperken van haar kosten, zo heeft ingericht dat de vervanging van een (langdurig) zieke werknemer moet worden opgevangen binnen het eigen filiaal. Van Aldi Best mag echter, zeker gezien haar personeelsomvang en de gelijke aard van de werkzaamheden binnen de filialen, worden verwacht dat zij ook organisatiebreed maatregelen treft om langdurig zieke werknemers te vervangen en dat zij zich bij het zoeken van oplossingen niet beperkt tot louter het betreffende filiaal. Zonder nadere toelichting van de zijde van Aldi Best, die ontbreekt, valt niet in te zien dat Aldi Best geen mogelijkheden heeft om bij uitval van een werknemer op centraal niveau of vanuit andere filialen voor vervanging te zorgen, door bijvoorbeeld een ‘flexibele pool’ op te richten. Op deze manier biedt Aldi Best een structurele oplossing voor het vervangen van (langdurige zieke) werknemers. De kantonrechter is daarom van oordeel dat het frequente en onevenredig hoge ziekteverzuim van de werkneemster niet onaanvaardbaar is voor de bedrijfsvoering van Aldi Best.

Op zichzelf deelt het hof het oordeel van de kantonrechter dat appellante ook zonder een specifiek daarop gericht verbod wist dan wel moest weten dat “neuzen” in de financiële en andere gegevens van haar buurtgenoten niet was toegestaan. Het hof neemt hierbij met de Sociale Verzekeringsbank (SVB) aan dat appellante uit pure nieuwsgierigheid in die gegevens heeft gekeken.

(...)

Het hof is echter van oordeel dat in de verhouding tussen SVB als werkgeefster en appellante als werkneemster met (slechts) een administratieve functie ook op SVB hierin een verantwoordelijkheid rustte. Zeker van een werkgeefster als SVB, een organisatie met een zware maatschappelijke verantwoordelijkheid waar zich de persoonlijke en vertrouwelijke gegevens van vrijwel alle in Nederland wonende personen bevinden dan wel toegankelijk zijn en daarmee dagelijks veelvuldig wordt gewerkt, mag worden gevergd dat zij haar medewerkers op structurele basis voorlicht, onderricht en begeleidt bij het omgaan hiermee, hen waarschuwt voor de eventuele verleiding om de onder een muisklik voortdurend tot hun beschikking staande gegevens zonder zakelijke noodzaak te bekijken en dat zij hen regelmatig inscherpt en inprent waar de grenzen liggen. Naar het oordeel van het hof heeft SVB dit in de desbetreffende periode met alleen de mail bij de invoering in 2008 en de standaardmeldingen in het beginscherm, alsmede de in algemene termen gestelde Gedragscode, onvoldoende gedaan. Door het onderhavige oneigenlijke gebruik van Suwinet in haar organisatie aldus vrijwel uitsluitend achteraf te bestrijden door middel van ontslag(en) op staande voet, heeft SVB de verantwoordelijkheid voor een juist gebruik van de privacygevoelige en vertrouwelijke gegevens te zeer alleen bij haar werkneemster neergelegd.