arbeidsrecht

Uit de wetsgeschiedenis kan niet worden afgeleid dat beoogd is dat dit recht ook bestaat in de situatie waarin een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkneemster voor minder uren in de eigen functie – zonder opzegging van de arbeidsovereenkomst - wordt herplaatst. Het standpunt van appellante dat een dergelijke situatie ook valt onder de gevallen waarin een transitievergoeding is verschuldigd als bedoeld in artikel 7:673 BW, vindt noch steun in de wettekst noch in de wetsgeschiedenis.

De grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst is gelegen in het herhaaldelijk en gedurende lange tijd niet nakomen door werkneemster van haar reïntegratieverplichtingen. Uit het geschetste verloop van de feiten heeft werkneemster in de periode december 2015 (in feite al bijna vanaf haar ziekmelding) tot heden een structureel gedrag van niet opvolgen van reïntegratieverplichtingen aan de dag gelegd. Meer in het bijzonder is werkneemster vaak en langdurig voor werkgeefster Zeeman onbereikbaar geweest en heeft zij veelvuldig geen opvolging gegeven aan oproepen om contact op te nemen of op afspraken te komen. Zeeman heeft daar meer dan eens een loonsanctie voor opgelegd, hetgeen geen bijstelling van het gedrag van werkneemster heeft bewerkstelligd. De door haar ingebrachte medische stukken bevatten voorts geen althans onvoldoende excuus (of verklaring) voor haar gedrag. Immers, daaruit volgt niet dat werkneemster niet in staat is contact met Zeeman te onderhouden of aangepast werk te verrichten.

Het deskundigenoordeel van het UWV van 21 maart 2017 over de vraag of het aangeboden werk passend is te achten, heeft als conclusie dat de door werkgever aangeboden werkzaamheden passend zijn en dat van werkneemster verwacht kan worden dat zij het aangeboden werk uitvoert. Ook dat heeft werkneemster er niet toe kunnen bewegen het werk te hervatten.

Gezien al deze feiten en omstandigheden is het oordeel gerechtvaardigd dat niet van Zeeman kan worden gevergd dat zij zich blijft inzetten voor dit moeizame reïntegratietraject. Nu voldoende vast staat dat werkneemster haar verplichtingen uit hoofde van artikel 7:660a BW heeft geschonden terwijl een gegronde reden of rechtvaardiging daarvoor ontbreekt, kan de arbeidsovereenkomst op de daartoe aangevoerde e-grond ontbonden worden.

Ja. Het hof stelt voorop, dat bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenaamde gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 sub b (oud) BW, de beoordelingsmaatstaf is of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.

Werkgeefster Fair Play heeft aangevoerd dat zij een stringent veiligheidsbeleid voert, onder meer gericht op preventie van overvallen, en dat daarom niet kan worden geconcludeerd dat de overval, in het kader van de weergegeven beoordelingsmaatstaf, kan gelden als een omstandigheid die volledig in de risicosfeer van Fair Play ligt. Het Hof verwerpt dit betoog op de volgende gronden. Ook als er vanuit wordt gegaan dat Fair Play een veiligheidsbeleid ter voorkoming van overvallen heeft gevoerd dat in alle opzichten deugdelijk is, is het feit dat de arbeidsongeschiktheid van geïntimeerde is veroorzaakt door een overval een zwaarwegende omstandigheid die in de risicosfeer van Fair Play als werkgever ligt, omdat het risico van een overval, gelet op de aard van haar bedrijf, relatief hoog is. Dit blijkt reeds uit het feit dat Fair Play stelt een stringent veiligheidsbeleid te voeren en mag overigens van algemene bekendheid worden verondersteld. Bovendien geldt dat de werkgever dit risico kan beperken door het voeren van een veiligheidsbeleid en in dat kader de mate van beperking van dat risico afweegt tegen andere bedrijfsbelangen, waaronder financiële, terwijl niet gesteld of gebleken is dat een individuele werknemer als geïntimeerde hierop enige invloed heeft. Ook is niet gesteld of gebleken dat geïntimeerde door haar gedrag op 14 maart 2012 ook maar in enige mate heeft bijgedragen aan het plaatsvinden van de overval, bijvoorbeeld omdat zij bepaalde veiligheidsinstucties niet had nageleefd.

Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de combinatie van de beide hier bedoelde omstandigheden, te weten dat de oorzaak van de ziekte (de opzeggingsgrond) in de risicosfeer van de werkgever ligt en dat is opgezegd zonder enige vergoeding, kunnen worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden die bijdragen aan het oordeel dat een opzegging kennelijk onredelijk is.

Nee. Het hof ziet in de geschetste omstandigheden geen aanleiding om te oordelen dat werkgever PPDS in dit geval wel de verdergaande sanctie van ontslag op staande voet in plaats van het (slechts) staken van de loonbetaling mocht treffen. De enkele aankondiging dat het loon niet zou worden betaald, was immers voldoende om werkneemster/appellante te bewegen om een afspraak te maken over de re-integratie. Het hof is van oordeel dat PPDS terecht van appellante verlangde om het aangepaste werk te hervatten (dat zij daartoe in staat werd geacht bleek immers uit het deskundigenoordeel van het UWV), maar de sanctie had eerst moeten zijn het daadwerkelijk niet betalen van het loon. Anders dan PPDS heeft aangevoerd, heeft zij de loonsanctie niet eerst geëffectueerd. Zoals hiervoor al is overwogen, was de loonsanctie feitelijk nog niet door [appellante] ‘ervaren’.

Nee. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW, gaat het uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Doordat, zoals hiervoor overwogen, bij het vaststellen van de billijke vergoeding rekening kan worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, kan met die vergoeding ook worden tegengegaan dat werkgevers voor een vernietigbare opzegging kiezen omdat dit voor hen voordeliger is dan het op de juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan (wat strookt met de strekking van die vergoeding die is vermeld in de memorie van toelichting). Uit de tekst van en de parlementaire toelichting op de Wwz blijkt niet dat de wetgever aan de billijke vergoeding een specifiek punitief karakter heeft willen toekennen (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.50-3.55). Daarom behoort bij het vaststellen van de billijke vergoeding daarmee geen rekening te worden gehouden.

In zijn arrest in de hoofdprocedure heeft het hof de vraag beantwoord of aan het SBK, de OUR, dan wel de WUP een wachtgeldgrond kan worden ontleend. Het hof oordeelde in dat arrest dat eiser geen aanspraak op wachtgeld heeft op grond van de SBK of de OUR, maar wel op grond van de WUP.

Ingevolge art. 21 onder b Overgangsmaatregel ABP zijn op de aanspraak op wachtgeld uit hoofde van de WUP, enkele bepalingen van de OUR van toepassing verklaard. De overwegingen van het hof in zijn arrest in de hoofdprocedure raken de toepasselijkheid van deze bepalingen van de OUR niet. Het hof heeft in dat arrest uitsluitend beslist op de vraag of eiser een (zelfstandige) aanspraak op wachtgeld kan ontlenen aan de SBK, de OUR of de WUP, en voor recht verklaard dat eiser recht heeft op een uitkering conform de WUP. Daarbij heeft het hof zich niet uitgelaten – en het behoefde dat ook niet te doen, nu een verwijzing naar de schadestaatprocedure volgde – over de vraag op welke wijze de hoogte en de duur van de uitkering op grond van de WUP berekend moeten worden. Evenmin heeft het hof zich in zijn arrest in de hoofdprocedure uitgelaten over de vraag of bij de berekening van die uitkering, bepalingen van de OUR (alsnog) van belang kunnen zijn, dan wel geoordeeld dat er gronden zijn de WUP slechts gedeeltelijk toe te passen op de situatie van eiser, namelijk met het buiten toepassing laten van verwijzingen naar de OUR. De klacht is dus gegrond.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Dit betoog doet allereerst de vraag rijzen of kan worden aangenomen dat Orthocenter de arbeidsovereenkomst per mei 2013 heeft opgezegd. Ik meen dat dit niet het geval is. Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad dient de beoordeling of sprake is van een opzegging door de werkgever op grond van de wils-vertrouwens-leer (art. 3:33 en 3:35 BW) te geschieden. In de door eiser aangehaalde passage vermeldt G.J.J. Heerma van Voss dat een opzegging van de arbeidsovereenkomst in de gedragingen van de werkgever besloten kan liggen. Hij wijst er in dat verband op dat art. 3:37 BW (inhoudende dat verklaringen vormvrij zijn en in gedragingen besloten kunnen liggen) blijkens parlementaire geschiedenis toepassing vindt bij de beoordeling of sprake is van opzegging door de werkgever. Daaraan voegt Heerma van Voss toe dat ook het niet toelaten van de werknemer tot het werk door een werkgever met een ten onrechte gedaan beroep op een einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege, zijns inziens dient te worden beschouwd als een opzegging. Gesteld noch gebleken is echter dat eiser per mei 2013 niet is toegelaten tot het werk. Orthocenter heeft gesteld dat eiser zich heeft neergelegd bij een beëindiging per mei 2013 en eiser heeft geen stellingen ingenomen die erop neerkomen dat hij ook na mei 2013 bereid was om de bedongen arbeid te verrichten. In cassatie wil eiser dus kennelijk ingang doen vinden dat in dit geval reeds een opzegging besloten ligt in de omstandigheid dat Orthocenter is uitgegaan van het einde van de arbeidsovereenkomst per mei 2013 en de loonbetaling heeft stopgezet. Dat standpunt vindt mijns inziens in het algemeen geen steun in de rechtspraak van Uw Raad. In het arrest O’Rourke/Nacap overwoog Uw Raad namelijk, zij het in een andere feitelijke context, dat het stoppen van de loonbetaling in een periode dat geen werkzaamheden worden verricht niet als beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan worden aangemerkt. In de onderhavige zaak is daarnaast van belang dat de brief van 14 december 2012 spreekt over een (voorwaardelijke) opzegging per december 2013. Uit de gedragingen van Orthocenter mag dus niet snel een opzegging tegen een andere datum worden afgeleid. De stellingen van eiser zijn daartoe mijns inziens om de hiervoor genoemde redenen ontoereikend.

In de onderhavige zaak doet zich de situatie voor dat appellante een aanbod van Tzorg tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst heeft aanvaard die, zoals uit het voorgaande volgt, in verschillende opzichten nadelig is voor appellante in vergelijking met de arbeidsovereenkomst die zij had met Omring. Zoals overwogen, heeft Tzorg door aldus te handelen haar verplichting uit artikel 12.3 lid 2 onder f van de cao niet nageleefd. Onder deze omstandigheden acht het hof het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Tzorg ter afwering van de vorderingen van appellante een beroep doet op de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst. Dat beroep komt erop neer dat appellante de bescherming wordt ontzegd die het bepaalde in artikel 12.3 lid 2 onder f juist beoogt te bieden. Hiermee zou die bepaling feitelijk krachteloos worden en zou Tzorg, als verkrijgende werkgever, bij een heraanbesteding zoals hier aan de orde een vrijbrief hebben de uit de cao volgende arbeidsvoorwaarden die laatstelijk op de werknemer van toepassing waren, te negeren. Deze uitkomst kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet worden aanvaard. Voor de beoordeling van de vorderingen van appellante dient daarom uitgangspunt te zijn de hypothetische situatie dat Tzorg destijds aan appellante een aanbod had gedaan in overeenstemming met het bepaalde in de genoemde cao-bepaling en appellante zodanig aanbod had aanvaard.

1. Ja; het bestaan van zeggenschap bij de aansprakelijk gehouden partij – hier: JMV – over de vraag of en op welke momenten de persoon die onrechtmatig heeft gehandeld, werkzaamheden voor een bepaalde derde – hier: BAM – dient uit te voeren, is in beginsel toereikend voor de voor toepassing van art. 6:170 lid 1 BW vereiste ondergeschiktheid (vgl. HR 13 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC3070, NJ 1989/896). Een andere opvatting, die zou meebrengen dat de benadeelde voor het antwoord op de vraag wie ingevolge art. 6:170 BW jegens hem aansprakelijk is, bekend moet zijn met de afspraken die tussen de verschillende in aanmerking komende ‘werkgevers’ met betrekking tot de instructiebevoegdheid van de ondergeschikte zijn gemaakt, zou afbreuk doen aan de door die bepaling beoogde bescherming van de benadeelde.
   1. Nee. Het oordeel dat de betrokken werktreinbegeleider onrechtmatig heeft gehandeld “door af te gaan op zijn (onjuiste) visuele oordeel en zich niet van de stand van de wissel te vergewissen door af te stappen”, zoals het hof heeft overwogen, is zonder nadere motivering onbegrijpelijk, aangezien het hof niet duidelijk maakt waarom voor de betrokkenen het zicht op het wissel – dat zich op het relevante moment voor de, naar de vaststelling van het hof, tien tot twaalf meter lange bak bevond, terwijl in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen dat het zicht minstens 50 meter bedroeg – ontoereikend was, noch waarom de betrokken werktreinbegeleider onrechtmatigheid kan worden verweten ter zake van zijn mening dat hij (en zijn collega’s) de wisselstand correct konden waarnemen. Redengevend voor ’s hofs oordeel dat de betrokken werktreinbegeleider onrechtmatig heeft gehandeld door op zijn waarneming te vertrouwen en niet af te stappen, kan evenmin zijn het feit dat diens inschatting onjuist is gebleken en dat aanzienlijke schade is ontstaan.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Volgens verzoeker is het hof ten onrechte uitgegaan van een andere, engere beoordelingsmaatstaf, waarin het zou (mogen) gaan om een slechts papieren werkelijkheid. Niet (uitsluitend) bepalend is de aanstelling en bijbehorende loonschaal die medewerkers van tanteLouise op grond van hun arbeidsovereenkomst hebben en de werkzaamheden die tanteLouise op grond daarvan van hen kan verlangen. Het hof heeft miskend dat het erop aankomt of de functies gelijkwaardig zijn en dat zulks - zo volgt uit de geciteerde toelichting - inhoudelijk beoordeeld moet worden, bij welke inhoudelijke beoordeling van belang is of minst genomen kan zijn wat verzoeker heeft gesteld met betrekking tot een verschil in functie-inhoud en vereiste kennis en vaardigheden. Het hof is niet of onvoldoende overgegaan tot een dergelijke inhoudelijke beoordeling op gelijkwaardigheid, aldus verzoeker . 

De klacht faalt. ’s Hofs beoordelingsmaatstaf voor het onderhavig geval is niet met art. 13 Ontslagregeling onverenigbaar. Toepassing van deze maatstaf, waarbij de in de overweging genoemde elementen in onderlinge samenhang worden beschouwd, impliceert een inhoudelijke beoordeling van de uitwisselbaarheid van de functies, waarbij functie-inhoud en vereiste kennis en vaardigheden in aanmerking worden genomen. De overweging dat het daarbij mede aankomt op de werkzaamheden die tanteLouise op grond van de aanstelling van de andere chef-koks kan verlangen en niet op de feitelijke werkzaamheden die zij de chef-koks laat verrichten, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het verwijt dat daarmee doorslaggevende betekenis wordt toegekend aan een papieren werkelijkheid, snijdt mijns inziens geen hout. Veeleer wordt met de bedoelde benadering voorkomen dat de werkelijkheid tekort wordt gedaan door doorslaggevende betekenis toe te kennen aan de feitelijke situatie, waarin de andere chef-koks in weerwil van hun aanstelling en de daarvoor vereiste kennis en vaardigheden kokswerkzaamheden moeten verrichten, vermoedelijk omdat tanteLouise teveel chef-koks in dienst had. 

De toelichting op art. 13 Ontslagregeling dwingt niet tot een andere opvatting. Veeleer het tegendeel is het geval. In de toelichting wordt juist benadrukt dat voor de beoordeling van de uitwisselbaarheid de feitelijk uitgevoerde werkzaamheden op zichzelf juist niet beslissend zijn.

Nee; naar het oordeel van het hof kan er echter wel van worden uitgegaan dat het idee om Drankenhuys X B.V. op te zetten een collectief idee was van de collega-medewerker, verkoopmedewerker en eigenaar holding. Het hof baseert dit oordeel niet alleen op de notulen van de vergadering van 18 februari 2014, maar ook op hetgeen de eigenaar van de holding tijdens het pleidooi – onbestreden door Rabobank – heeft verklaard over de besluitvorming om een tweede vestiging op te richten en de rol van de verkoopmedewerker daarin. (...)

Geïntimeerde heeft terecht gewezen op het verschil in verantwoordelijkheid en risicoprofiel tussen een werknemer en een ondernemer, waarbij de ondernemer meer risico loopt dan de werknemer. Aanvankelijk was de verkoopmedewerker alleen werknemer van geïntimeerde, later is hij ook als ondernemer betrokken geraakt bij de onderneming van de eigenaar van de holding. Hij werd immers bestuurder en aandeelhouder van Drankenhuys Holding B.V. Ook werkten de eigenaar van de holding en de verkoopmedewerker samen aan de ontwikkeling van een tweede vestiging. Het hof deelt het uitgangspunt van geïntimeerde dat de verkoopmedewerker de ondernemersrisico’s die zich verwezenlijkt hebben zelf heeft te dragen, en dat hij (of Rabobank) deze niet kan afwentelen op geïntimeerde. Het geschil van partijen betreft immers een vordering op grond van kennelijk onredelijk ontslag, en niet de negatieve gevolgen van door de verkoopmedewerker alleen of tezamen met de eigenaar van de holding (en de collega-medewerker) genomen ondernemersbeslissingen.