arbeidsrecht

Met grief 6 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat er weliswaar sprake is van een opzegverbod ex artikel 7:670 lid 4 sub 1 BW omdat [appellant] lid is van de OR, maar dit niet aan ontbinding in de weg staat omdat het verzoek tot ontbinding geen verband houdt met het OR-lidmaatschap van [appellant] (artikel 7:671b lid 6 sub a BW). Volgens [appellant] kan het verzoek tot ontbinding niet los worden gezien van zijn OR-lidmaatschap.
Evenals de kantonrechter is het hof van oordeel dat het verzoek tot ontbinding van Maatvast geen verband houdt met het OR-lidmaatschap van [appellant] . Het verzoek is gegrond op een verstoorde arbeidsverhouding. De verwijten die [appellant] in dat kader worden gemaakt zijn – samengevat weergegeven – dat [appellant] kritiek op zijn functioneren niet wil inzien, opdrachten negeert en voortdurend tracht de positie van [A] te ondermijnen. Deze verwijten houden geen verband met het OR-lidmaatschap van [appellant] , zodat geen opzegverbod geldt dat in de weg staat aan ontbinding.

Anders dan de gemachtigde van [de werknemer] voorts heeft betoogd, kan uit de omstandigheid dat in art. 1.3 en 1.16 lid 1 Streg geen belangen worden genoemd die corresponderen met de in art. 8 lid 2 EVRM genoemde belangen, niet worden afgeleid dat een beperking van de in art. 1.3 en 1.16 lid 1 Streg genoemde rechten minder snel is toegestaan dan een beperking van de in art. 8 lid 1 EVRM genoemde rechten. Integendeel. Art. 8 lid 2 EVRM eist niet alleen dat de beperking bij de wet is voorzien (hetgeen wellicht onder omstandigheden minder streng kan zijn dan “bij of krachtens landsverordening te stellen” als vermeld in de Staatsregeling), maar ook dat de beperking bepaalde belangen dient, en het is in dat opzicht dus strenger dan de Staatsregeling.”

Vervolgens heeft het hof, in verband met de genoemde bepalingen van de Staatsregeling van Aruba en art. 8 EVRM, en onder verwijzing naar HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5802 (Hyatt), overwogen dat het antidrugsbeleid en anti-alcoholbeleid van Hyatt in zoverre tot een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van haar werknemers leidt, dat het gebruik van alcohol of drugs in de privétijd (gedurende enige tijd voor aanvang van de werktijd) niet mogelijk is zonder het risico van een ontslag op staande voet. Het heeft onderzocht of deze inbreuk gerechtvaardigd is, doordat zij een legitiem doel dient en een geschikt middel is om dat doel te bereiken (het noodzakelijkheidscriterium). Voorts heeft het hof onderzocht of de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer evenredig is in verhouding tot het belang van de werkgever bij het bereiken van het beoogde doel (het proportionaliteitscriterium), en of de werkgever dat doel redelijkerwijs op een minder ingrijpende wijze kon bereiken (het subsidiariteitscriterium).

Deze vragen heeft het hof in bevestigende zin beantwoord.

De klacht onder III A berust op de onjuiste rechtsopvatting dat de omstandigheid dat de Arbeidsinspectie geen overtreding heeft vastgesteld, betekent dat de werkgever zijn zorgplicht ex. art. 7:658 BW heeft nageleefd en moet reeds daarom falen. Papyrus verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar het arrest Maatzorg/ […].27 Daarin is overwogen dat de omvang van de zorgplicht in de eerste plaats en in elk geval wordt bepaald door hetgeen op grond van de regelgeving op het terrein van de arbeidsomstandigheden van de werkgever wordt gevergd.28 De publiekrechtelijke veiligheidsnormen gelden als gezegd als ondergrens (zie hiervoor, 3.3).

Heeft de werkgever verplichtingen die krachtens de Arbeidsomstandighedenwet en andere publiekrechtelijke regelingen ter zake van arbeidsomstandigheden geschonden, dan is de werkgever in beginsel aansprakelijk voor de letselschade die de werknemer daardoor lijdt.29 Dat betekent uiteraard niet dat a contrario de werkgever zijn zorgplicht zonder meer heeft nageleefd als geen overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet is vastgesteld

De hiervoor in 3.1.2 aangehaalde tekst en strekking van art. 7:613 BW brengen mee dat wanneer de werkgever zich beroept op een eenzijdig wijzigingsbeding, de rechter – met inachtneming van alle omstandigheden van het geval – moet beoordelen of het belang van de werkgever bij wijziging van de arbeidsvoorwaarde, ten opzichte van het belang van de werknemer bij ongewijzigde instandhouding van de arbeidsvoorwaarde, zodanig zwaarwichtig is, dat het belang van de werknemer op gronden van redelijkheid en billijkheid moet wijken voor het belang van de werkgever. Het gaat bij de toepassing van art. 7:613 BW dus om een belangenafweging, waarbij geldt dat een arbeidsovereenkomst alleen ten nadele van de werknemer kan worden gewijzigd indien voldoende zwaarwegende belangen aan de zijde van de werkgever dat rechtvaardigen. Bij deze belangenafweging wordt het in het gegeven geval voor het doorvoeren van de wijziging vereiste gewicht van de belangen van de werkgever mede bepaald door het gewicht van de belangen van de werknemer die daartegenover staan.

Op basis van de tussen partijen vaststaande feiten kan worden geconcludeerd dat de onderlinge verstandhouding tijdens het hele re-integratietraject niet heeft bijgedragen aan een vlot en voorspoedig verloop daarvan. Ook indien juist zou zijn dat de door De Bijenkorf ingeschakelde arbo-arts onjuiste adviezen zou hebben gegeven, dat De Bijenkorf [appellante] bleef ‘pushen’ om mee te werken aan mediation en dat daarmee het lopende 2e-spoortraject is vertraagd, mogen deze verwijten geacht worden mede redengevend te zijn geweest voor de aan De Bijenkorf opgelegde loonsanctie. Daarmee is de ontstane vertraging reeds omgezet in een maatregel ten laste van de Bijenkorf en ten gunste van [appellante] . Door [appellante] is niet gesteld dat de vertraging niet van een passende sanctie is voorzien met de loonsanctie, dan wel dat door de opstelling van De Bijenkorf voor [appellante] relevante concrete re-integratiemogelijkheden zijn gemist. Op grond van het vorenstaande valt niet in te zien dat de door [appellante] aan De Bijenkorf verweten opstelling en/of handelwijze, mede gelet op de reeds getroffen loonsanctie, zodanig zwaarwegend is dat daarmee ernstige verwijtbaarheid in de zin der wet aan de orde is. Van een grovelijk negeren van de op haar rustende re-integratieverplichtingen (waarvan sprake was in de door [appellante] aangehaalde jurisprudentie) is hier niet gebleken. De door de kantonrechter in dit verband juist aan [appellante] verweten opstelling is in dat licht niet relevant, evenmin als het geschil over het aantal coachgesprekken van [appellante] op kosten van De Bijenkorf (24 dan wel 30). De conclusie is dan ook dat de gestelde ernstige verwijtbaarheid niet is komen vast te staan, zodat ook de tweede grief doel mist.

Over de mogelijkheid van herplaatsing heeft Dow in het verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst alleen vermeld dat herplaatsing niet in de rede ligt gegeven de ernst van de ontstane situatie en de intensiteit van de verstoring.

 

Volgens [de werknemer] zou herplaatsing binnen het grote concern wel mogelijk moeten zijn. In hoger beroep heeft Dow nog aangevoerd dat [de werknemer] de suggesties die Dow in augustus 2018 heeft gedaan van de hand heeft gewezen. Het hof wijst erop dat [de werknemer] positief heeft gereageerd op een bericht van zijn leidinggevende uit augustus 2018 waarin mogelijkheden buiten zijn eigen functie worden genoemd. Bovendien heeft [de werknemer] ermee ingestemd dat in de mediation ook zou worden gesproken over eventuele herplaatsing, als terugkeer in zijn functie niet mogelijk zou zijn. Dow heeft nog de door [de werknemer] genoemde voorwaarden genoemd als belemmering voor een eventuele herplaatsing.

 

Het hof stelt echter vast dat Dow zelf naar voren heeft gebracht dat zij aan zes van de zeven voorwaarden zou voldoen en het hof vindt dat Dow onvoldoende heeft nagevraagd wat [de werknemer] bedoelde met de compensatie voor wat hem en zijn gezin was aangedaan (de zevende voorwaarde).

 

Tijdens de zitting bij de kantonrechter heeft [de werknemer] naar voren gebracht dat excuses al genoeg hadden kunnen zijn. Het hof heeft op de zitting vragen gesteld over herplaatsing. Toen kwam naar voren dat [HR manager] tijdens de mediationbijeenkomst op 21 december 2018 heeft toegezegd dat hij zou nagaan wat de herplaatsingsmogelijkheden binnen Dow waren. Dow heeft echter na 21 december 2018 niet meer naar herplaatsingsmogelijkheden gekeken. Dow bracht als reden daarvoor naar voren dat [de werknemer] niet meer wilde meewerken aan mediation en dat hij in een kort geding wedertewerkstelling in zijn eigen functie had gevorderd.

 

Het hof vindt niet dat deze omstandigheden herplaatsing onmogelijk maakten of maakten dat herplaatsing ‘niet in de rede lag’, zoals in de wet staat. De afspraak was dat mediation in de eerste plaats over terugkeer in de eigen functie zou gaan. Dat [de werknemer] niet meer aan mediation wilde meewerken toen bleek dat zijn leidinggevende die terugkeer geen optie vond, kan hem niet worden verweten. Dat betekent niet dat Dow niet meer naar herplaatsingsmogelijkheden hoefde te zoeken. Dow is een groot bedrijf, dat onderdeel uitmaakt van een heel groot internationaal concern. In [plaats] , slechts één van de Nederlandse vestigingen van Dow , werken al meer dan tweeduizend mensen. Binnen de afdeling waren de verhoudingen verstoord, maar dat gold niet voor het hele concern. Het hof is van oordeel dat Dow niet aan haar herplaatsingsplicht heeft voldaan.

Met haar grieven III t/m IX komt AH in de kern beschouwd op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de ‘mandjesvergelijking’ niet in overeenstemming is met de wettelijke regels bij overgang van onderneming. Het betoog van AH komt er – zakelijk weergegeven – op neer dat de ‘mandjesvergelijking’ in overeenstemming is met de rechtspraak van het Hof van Justitie EU, omdat deze niet plaatsvindt louter vanwege de overgang maar vanwege de noodzaak de beloning in te passen in de systemen en methoden die AH hanteert. AH zou te zeer worden beperkt in haar ondernemersvrijheid als zij gehouden zou zijn de Levensmiddelen-cao toe te passen, reden waarom zij gerechtigd is de VGL-cao toe te passen.

Daar komt bij dat de overgenomen werknemers met de ‘mandjesvergelijking’ en de toepassing van de VGL-cao hebben ingestemd en zij door de ‘mandjesvergelijking’ geen wezenlijk salarisverlies hebben ondergaan. AH mocht vertrouwen op de instemming van de overgenomen werknemers. Ten slotte zou in de Nederlandse literatuur de mening, dat na overgang van onderneming de arbeidsvoorwaarden wegens economische, technische of organisatorische redenen (hierna: eto-redenen) gewijzigd kunnen worden, breed worden gedeeld. Het hof kan zich geheel en al verenigen met de overwegingen van de kantonrechter die hebben geleid tot het oordeel dat de ‘mandjesvergelijking’ niet in overeenstemming is met de wettelijke regels bij overgang van onderneming en maakt deze overwegingen tot de zijne. Nu grief VII omtrent toekomstige versies van de Levensmiddelen-cao niet kan leiden tot een ander dictum, slaagt ook deze grief niet. De grieven III t/m IX falen.

Met voorwaardelijke grief X – ingesteld voor het geval de grieven van AH falen – komt AH op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de ‘mandjesvergelijking’ van AH in haar algemeenheid niet in overeenstemming is met de wettelijke regels bij overgang van onderneming. AH betoogt in dat kader dat in individuele gevallen (zoals dat van [geïntimeerde] ) de overeengekomen wijzigingen niet in strijd zijn met artikel 7:662 e.v. BW.

Daar komt bij dat de gevolgen van de ‘mandjesvergelijking’ niet in het algemeen kunnen worden vastgesteld omdat medewerkers een jaarlijks per persoon variërend bedrag aan winstuitkering hebben ontvangen, aldus AH.

Met haar grieven III t/m IX komt AH in de kern beschouwd op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de ‘mandjesvergelijking’ niet in overeenstemming is met de wettelijke regels bij overgang van onderneming. Het betoog van AH komt er – zakelijk weergegeven – op neer dat de ‘mandjesvergelijking’ in overeenstemming is met de rechtspraak van het Hof van Justitie EU, omdat deze niet plaatsvindt louter vanwege de overgang maar vanwege de noodzaak de beloning in te passen in de systemen en methoden die AH hanteert. AH zou te zeer worden beperkt in haar ondernemersvrijheid als zij gehouden zou zijn de Levensmiddelen-cao toe te passen, reden waarom zij gerechtigd is de VGL-cao toe te passen. Daar komt bij dat de overgenomen werknemers met de ‘mandjesvergelijking’ en de toepassing van de VGL-cao hebben ingestemd en zij door de ‘mandjesvergelijking’ geen wezenlijk salarisverlies hebben ondergaan. AH mocht vertrouwen op de instemming van de overgenomen werknemers. Ten slotte zou in de Nederlandse literatuur de mening, dat na overgang van onderneming de arbeidsvoorwaarden wegens economische, technische of organisatorische redenen (hierna: eto-redenen) gewijzigd kunnen worden, breed worden gedeeld.

3.6
Het hof kan zich geheel en al verenigen met de overwegingen van de kantonrechter die hebben geleid tot het oordeel dat de ‘mandjesvergelijking’ niet in overeenstemming is met de wettelijke regels bij overgang van onderneming en maakt deze overwegingen tot de zijne. Nu grief VII omtrent toekomstige versies van de Levensmiddelen-cao niet kan leiden tot een ander dictum, slaagt ook deze grief niet. De grieven III t/m IX falen.

Ook indien zou komen vast te staan dat [appellant] gelogen heeft over het contact met zijn huisarts, is het hof van oordeel dat deze omstandigheid niet betekent dat er sprake is van een dringende reden voor het ontslag op staande voet, ook niet in combinatie met de door [verweerster] gestelde eerdere incidenten. Indien de leugen zou komen vast te staan, heeft [appellant] niet gelogen over zijn gezondheidssituatie.

Van ongeoorloofde afwezigheid danwel onbereikbaarheid, waarop de waarschuwing en de eerdere gestelde incidenten zagen, was derhalve geen sprake. Voor zover hij heeft geprobeerd zijn genezing te vertragen door niet te bellen met zijn huisarts en daarover te liegen, had dit opgelost dienen te worden met een loonopschorting. Het enkele feit dat [appellant] in dat geval tegen zijn werkgever gelogen heeft, is weliswaar verwijtbaar, maar rechtvaardigt in de gegeven omstandigheden geen onmiddellijke verbreking van het dienstverband.

Daarbij acht het hof van belang dat de gestelde leugen niet zag op een onterechte ziekmelding, maar op het al dan niet consulteren van de huisarts door [appellant] en evenmin direct verband hield met zijn werkzaamheden.

De eindrapportage van de Commissie Borstlap over de toekomst van het arbeidsrecht en de arbeidsmarkt in Nederland.

Gelet op het voorgaande is met voldoende zekerheid komen vast te staan dat [appellante] de bedoeling had de rollator en het incontinentiemateriaal weg te nemen en zich toe te eigenen zonder toestemming van [onderneming] .

Deze gedraging vormt op zichzelf, gelet op de aard en ernst van die gedraging, een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Het hof acht de persoonlijke omstandigheden van [appellante] niet zodanig, dat [verweerster] haar niet op niet staande voet kon ontslaan. Het zonder toestemming wegnemen van goederen levert een zeer ernstige schending op van het vertrouwen dat [verweerster] als werkgever en [onderneming] als degene bij wie [appellante] tewerk was gesteld in [appellante] mochten hebben. [appellante] werkte circa drie jaar voor [verweerster] ; ook die arbeidsduur leidt niet tot een ander oordeel. Dat het ontslag op staande voet ernstige consequenties heeft voor [appellante] evenmin. Dat geldt bijna altijd bij een ontslag op staande voet. Een nadere onderbouwing op dit punt is overigens uitgebleven.

In de omstandigheden van dit geval, is het in elk geval zo niet in strijd met de letter dan toch zeker in strijd met de geest van de in artikel 7:670b, tweede lid BW dwingend rechtelijk vastgelegde mogelijkheid voor de werknemer zonder opgaaf van redenen door een schriftelijke verklaring aan de werkgever een beëindigingsovereenkomst te ontbinden om [werkneemster] toch aan die overeenkomst gebonden te achten. Zij heeft duidelijk en ondubbelzinnig op 12 september 2019 geweigerd die overeenkomst te tekenen toen die haar dor het bestuur van Vahon ter tekening werd aangeboden, nadat haar was gebleken dat het in de beëindigingsovereenkomst geregelde afscheid niet op de school zelf zou plaatsvinden.

In de onderhavige beëindigingsovereenkomst staat met zoveel woorden vermeld dat [werkneemster] deze overeenkomst zonder opgaaf van redenen schriftelijk kan ontbinden na de datum waarop de overeenkomst tot stand is gekomen. Dan kan de weigering van [werkneemster] om de beëindigingsovereenkomst zelf te ondertekenen niet anders geduid worden dan een tijdig beroep op die zogenoemde bedenktijd, zodat Vahon in elk geval vanaf 12 september 2019 er niet op kon en/of mocht vertrouwen dat er desondanks tussen partijen een geldige beëindigingsovereenkomst tot stand was gekomen.

Tussen partijen staat ook vast dat [werkneemster] op 12 september 2019 niet vergezeld werd door haar toenmalige gemachtigde. Het zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dan ook onaanvaardbaar zijn om [werkneemster] tegen te werpen dat zij deze ondubbelzinnige weigering om te tekenen niet op schrift heeft gesteld.