arbeidsrecht

Onder verwijzing naar zijn arrest van 24 juli 2018 (ECLI:NL:GHARL:2018:6776) overweegt het hof dat een concurrentiebeding bedoeld is om het bedrijfsdebiet van de werkgever - de opgebouwde knowhow en goodwill - te beschermen. Het beding is niet bedoeld om werknemers te binden. Het enkele feit dat een werknemer in de uitoefening van zijn functie kennis en ervaring heeft opgedaan, betekent nog niet dat de werkgever bij het vertrek van die werknemer, en ook niet bij het vertrek van die werknemer naar een concurrent, in zijn bedrijfsdebiet is aangetast. Dat een werknemer bij zijn vertrek kennis en ervaring die is opgedaan bij zijn werkgever ‘meeneemt’ is inherent aan zijn vertrek. Dat de nieuwe werkgever profijt heeft van de kennis en ervaring van de werknemer is inherent aan het in dienst nemen van een werknemer met kennis en ervaring.

Het concurrentiebeding biedt geen bescherming tegen het vertrek van een ervaren werknemer en tegen de indiensttreding van die werknemer bij een concurrent van de oude werkgever, maar alleen tegen de aantasting van het bedrijfsdebiet door zo’n overstap. Van zo’n aantasting zal bijvoorbeeld sprake zijn wanneer de betrokken werknemer door zijn functie op de hoogte is van essentiële relevante (commerciële en technische) informatie of van unieke werkprocessen en strategieën en hij deze kennis ten behoeve van zijn nieuwe werkgever kan gebruiken, waardoor de nieuwe werkgever in de concurrentieslag met de oude werkgever in het voordeel is, of bijvoorbeeld doordat de werknemer zo intensief samenwerkt met bepaalde klanten van de oude werkgever dat deze klanten overstappen naar diens nieuwe werkgever. 

Dan komt aan de orde de vraag of het zo zeker is dat in een bodemprocedure de vordering van [eiser] op een schadevergoeding ter hoogte van de transitievergoeding op grond van artikel 7:611 BW wordt toegewezen, dat het gerechtvaardigd is daarop thans, bij wege van voorschot, vooruit te lopen. De kantonrechter overweegt daartoe dat het thans niet duidelijk is hoe de Hoge Raad zal antwoorden op de gestelde prejudiciële vragen.

De jurisprudentie laat een sterk wisselend beeld zien en de kantonrechter is met Pantar van oordeel dat de uitzonderingen rond het beëindigen van een slapend dienstverband, die in de rechtspraak zijn geaccepteerd, in deze zaak geen opgeld doen. Er is geen sprake van een levensbedreigende situatie, er is geen relatie tussen ziekte en werkzaamheden of andere bijzondere omstandigheden, die maken dat het niet opzeggen van het dienstverband zijdens Pantar in strijd met goed werkgeverschap moet worden geacht. Dat [eiser] geconfronteerd is met een achteruitgang in inkomen tijdens zijn ziekte of zal worden na zijn pensioen als gevolg van het uitblijven van de opzegging, los van de transitievergoeding, is gesteld noch gebleken en is gelet op de schadevergoeding uitgekeerd door de (verzekeraar van) de veroorzaker van het ongeval, voorshands niet boven iedere twijfel verheven.

Bij dit alles geldt dat niet kan worden ingezien waarom het tot de AOW voortzetten van een slapend dienstverband van een arbeidsongeschikte werknemer - zonder relevante inkomensschade - op grond van artikel 7:611 BW tot een schadevergoeding ter hoogte van de gemiste transitievergoeding zou moeten leiden, terwijl de werk-nemer die tot zijn pensioen doorwerkt, geen recht heeft op een transitievergoeding.

Vast staat dat Uniper de voor een rechtsgeldig ontslag gegeven voorschriften niet heeft nageleefd en uit dien hoofde aanspraak heeft op een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 aanhef en onder a BW Het debat in het kader van het principaal appel betreft enkel de wijze waarop de kantonrechter de omvang van de billijke vergoeding berekend heeft. Met betrekking tot de vraag hoe de omvang van een billijke vergoeding berekend moet worden, heeft de Hoge Raad in de New Hairstyle-beschikking (ECLI:NL:HR:2017:1187) een aantal gezichtspunten gegeven. Tegen die achtergrond overweegt het hof het volgende.

Blijkens voormelde beschikking van de Hoge Raad kan bij het vaststellen van de omvang van de billijke vergoeding onder meer worden gelet op hetgeen de werknemer nog aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Het zal daarbij van de omstandigheden van het geval afhangen welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst daarbij in acht moet worden genomen. Daarbij is mede van belang of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze had kunnen beëindigen en op welke termijn dit had mogen gebeuren en vermoedelijk zou zijn gebeurd.
Of en in hoeverre rekening wordt gehouden met het inkomen dat de werknemer zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd hangt af van de omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoort de mate waarin de werkgever van het einde van het dienstverband een verwijt kan worden gemaakt. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding dient bovendien de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding (hier: de maatwerkvergoeding) en/of vergoeding wegens onregelmatige opzegging te worden betrokken.

7. Het ernstig verwijtbaar handelen van Uniper is, zoals hiervoor al overwogen, gegeven met de omstandigheid dat zij zonder schriftelijke instemming van [appellant] en zonder toestemming van het UWV de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Het ontslag weggedacht had Uniper volgens [appellant] geen toestemming gekregen van het UWV om de arbeidsovereenkomst op te zeggen.

Met dit rapport, in samenhang bezien met de overige stukken en de toelichting van [naam Director of Network Optimization] ter zitting, heeft Ryanair thans voldoende onderbouwd dat vanwege het streven naar een hogere AU, en daarmee een verbetering van de efficiëntie, het sluiten van basis Eindhoven in het kader van haar bedrijfsvoering, dat immers is gericht op een continue efficiëntieverbetering, een geëigende maatregel was. Uitgaande van het onbetwiste gegeven dat voor Eindhoven Airport een nachtsluiting geldt, is onmiskenbaar een aanzienlijke doelmatigheidsverbetering bereikt door de betreffende vier vliegtuigen te stationeren op luchthavens elders in Europa waar geen nachtsluiting geldt. 

Ten aanzien van de in onderdeel e. verzochte billijke vergoeding wordt als volgt overwogen. In art. 7:671c BW is bepaald dat de kantonrechter aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Nikolaus ontkent (en blijft ook in deze procedure tegen beter weten in ontkennen) dat zij de (nieuwe) werkgever is van [verzoeker] en weigert aan [verzoeker] sinds december 2018 loon te betalen. Nikolaus heeft [verzoeker] hierdoor in een lastig parket gemanoeuvreerd. [verzoeker] heeft namelijk, omdat de arbeidsovereenkomst nog steeds bestaat, formeel geen recht op een bijstands- of WW-uitkering. Als gevolg daarvan heeft [verzoeker] geen andere uitweg gezien dan het starten van deze procedure waarin hij (onder meer) verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter is op grond van deze overwegingen van oordeel dat Nikolaus ernstig verwijtbaar heeft gehandeld/nagelaten als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden.

Ten aanzien van de in onderdeel e. verzochte billijke vergoeding wordt als volgt overwogen. In art. 7:671c BW is bepaald dat de kantonrechter aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Nikolaus ontkent (en blijft ook in deze procedure tegen beter weten in ontkennen) dat zij de (nieuwe) werkgever is van [verzoeker] en weigert aan [verzoeker] sinds december 2018 loon te betalen. Nikolaus heeft [verzoeker] hierdoor in een lastig parket gemanoeuvreerd. [verzoeker] heeft namelijk, omdat de arbeidsovereenkomst nog steeds bestaat, formeel geen recht op een bijstands- of WW-uitkering. Als gevolg daarvan heeft [verzoeker] geen andere uitweg gezien dan het starten van deze procedure waarin hij (onder meer) verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter is op grond van deze overwegingen van oordeel dat Nikolaus ernstig verwijtbaar heeft gehandeld/nagelaten als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden.

Naar het oordeel van de kantonrechter kan het maken van een back up van de technische bestanden door de werknemer worden gekwalificeerd als het kopiëren, maar leidt het maken van een back up niet zonder meer tot de conclusie dat de werknemer bedrijfsgevoelige informatie buiten het bedrijf heeft gebracht in de zin van de NDA dan wel heeft verspreid aan derden. De werkgever heeft aan haar stelling dat de werknemer bedrijfsgevoelige informatie naar buiten heeft gebracht anders dan met het proces-verbaal van onderzoek door InterPI Strongwood, verder niet onderbouwd.

Daarmee gaat de werkgever eraan voorbij dat voor de constatering dat de werknemer bedrijfsgevoelige informatie naar buiten heeft gebracht (het verwijt dat de werkgever de werknemer maakt en ten grondslag heeft gelegd aan het ontslag op staande voet) de vaststelling dat de werknemer een back up heeft gemaakt onvoldoende is. 

Het feit dat [verzoekster] [verweerster] voorafgaand aan de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst niet heeft gewezen op het ontbreken van een tussentijds opzegbeding leidt er niet toe dat zij in strijd heeft gehandeld met het goed werkgeverschap. Een dergelijke algemene verplichting rust immers niet op haar als werkgever en door [verweerster] zijn geen feiten of omstandigheden aangedragen die in de gegeven omstandigheden tot een ander oordeel leiden.

Dit zou wellicht het geval zijn geweest indien [verweerster] voorafgaand aan de sluiting van de arbeidsovereenkomst haar plannen om te solliciteren bij [naam werkgever] had besproken met [verzoekster] , maar vast staat dat zij dat niet heeft gedaan. Dat [verzoekster] de indruk heeft gewekt dat [verweerster] de arbeidsovereenkomst zonder gevolgen tussentijds kon opzeggen, is niet gebleken. Dat zij positief heeft gereageerd op de sollicitatieprocedure van [verweerster] en de voortgang daarin, rechtvaardigt nog niet het oordeel dat [verzoekster] zonder meer zou instemmen met tussentijdse opzegging en overigens zijn geen feiten of omstandigheden door [verweerster] naar voren gebracht die een gerechtvaardigd vertrouwen bij haar mochten opwekken dat [verzoekster] onvoorwaardelijk instemde met de beëindiging. Ook het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt, nu [verzoekster] afdoende heeft toegelicht dat van een vergelijkbare zaak geen sprake was. Het vorenstaande leidt ertoe dat, nu niet in debat is dat [verweerster] onregelmatig heeft opgezegd, [verweerster] in beginsel gehouden is de gefixeerde schadevergoeding aan [verzoekster] te voldoen.

Tevens staat vast dat de arbeidsovereenkomst nog zes maanden zou duren, zodat de vergoeding zes maanden zou bedragen. De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval in ieder geval aanleiding deze vergoeding te beperken tot het wettelijke minimum, het in geld vastgestelde loon voor drie maanden, nu dit billijk voorkomt.

Bij die afweging wordt in aanmerking genomen dat niet voldoende aannemelijk is geworden dat [verweerster] bij [verzoekster] een sleutelpositie heeft ingenomen en nog maar kort in dienst was. Dat [verzoekster] in [verweerster] heeft geïnvesteerd in de zin van bijvoorbeeld een opleiding en daar kosten voor heeft gemaakt, is gesteld noch gebleken. Volledige toepassing van artikel 7:677 lid 4 BW zou bovendien tot gevolg hebben dat [verweerster] zes maanden voor niets heeft gewerkt en feitelijk zou moeten betalen voor de zes maanden dat zij daar heeft gewerkt, hetgeen niet billijk is. 

Op zich is aannemelijk dat de verhouding tussen partijen dusdanig is verstoord dat een directe samenwerking op de werkvloer mogelijk moeizaam zal verlopen. Dat een terugkeer op de werkvloer - eerst na herstel van [verweerder] - onmogelijk zal zijn, omdat de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam is verstoord, is onvoldoende gebleken. Doorslaggevend acht de kantonrechter echter dat partijen op 17 maart 2019 hebben afgesproken dat [verweerder] niet zal terugkeren op de werkvloer, maar dat hij - na herstel, hetgeen thans nog niet aan de orde is - zal gaan re-integreren in het tweede spoor. Beide partijen hebben zich bereid verklaard om zich daarvoor in te spannen. Een re-integratie op het eerste spoor, dus terugkeer bij de eigen werkgever, is in dit geval dus niet aan de orde. Dat de arbeidsrelatie na het maken van deze afspraak zodanig is verslechterd, dus alleen door het handelen van [verweerder] ten aanzien van zijn verblijf in Dubai, dat re-integratie in het tweede spoor niet meer van Bomach kan worden gevergd, is niet aannemelijk geworden.

Op grond van de wet rusten op zowel een werkgever als een werknemer re-integratieverplichtingen, waarbij diverse re-integratiemiddelen voorhanden zijn en zo nodig ook sancties mogelijk zijn indien deze verplichtingen door één van beide niet of onvoldoende worden nagekomen. Partijen zijn bij de naleving van deze re-integratieverplichtingen niet alleen en/of volledig afhankelijk van onderling overleg. Ook derden, zoals de bedrijfsarts, een arbeidsdeskundige en een re-integratiebureau, zijn of kunnen worden betrokken in het re-integratietraject. Zo nodig kunnen de gemachtigden van partijen hierin eveneens een rol spelen. 

De voorgaande overwegingen leiden tot de conclusie dat de kantonrechter Aeres ten onrechte (uitvoerbaar bij voorraad) heeft veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 150.000,- bruto en dat dit bedrag met wettelijke rente, zoals in incidenteel hoger beroep door Aeres is verzocht, moet worden terugbetaald. Bij de door Aeres ook verzochte verklaring voor recht heeft zij geen belang.
Indien [verzoekster] het volledige netto-equivalent van € 63.000,- nog in 2019 aan Aeres heeft terugbetaald, kan Aeres als inhoudingsplichtige over 2019 een correctie laten uitvoeren bij de belastingdienst ten aanzien van het bedrag dat op genoemd brutobedrag is ingehouden. Zou [verzoekster] het volledige bedrag van € 63.000,- niet in 2019 aan Aeres hebben terugbetaald, dan is zij gehouden het totaalbedrag van € 150.000,- aan Aeres te voldoen en zal zij zelf dit brutobedrag als negatief loon bij haar aangifte voor de inkomstenbelasting kunnen vermelden.

Het in overeenstemming hiermee gewijzigde verzoek van Aeres tot terugbetaling zal worden toegewezen.

De wettelijke rente is toewijsbaar over het gehele bedrag van € 150.000,- bruto vanaf 7 maart 2019 totdat [verzoekster] dit bedrag heeft terugbetaald, dan wel totdat zij - uiterlijk op 31 december 2019 - een bedrag van € 63.000,- heeft terugbetaald.

Anders dan door [gedaagde] is bepleit maakt de enkele omzetting van de arbeids-overeenkomst van bepaalde naar onbepaalde tijd onder dezelfde voorwaarden niet dat in de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een rechtsgeldig concurrentie- en relatiebeding is opgenomen. Een in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd opgenomen nietig concurrentie- en relatiebeding kan namelijk niet door enkele omzetting in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd converteren in een rechtsgeldig beding. De omstandigheid dat [eiser] de brieven van 24 april 2017 en 18 maart 2019 voor akkoord heeft getekend maakt dit niet anders. Anders gezegd: nietig is niet-bestaand en wat niet bestaat kan niet tot leven komen.
Daarnaast geldt dat de brieven van 24 april 2017 en 18 maart 2019 ieder voor zich onvoldoende zijn om te oordelen dat daarmee alsnog een rechtsgeldig concurrentie- en relatiebeding tot stand is gekomen. Een concurrentie- en relatiebeding moet schriftelijk worden overeengekomen. Dat kan door het beding op te nemen in de arbeidsovereenkomst of door het op te nemen in arbeidsvoorwaarden die zijn vastgelegd in een ander document dan het document dat de werknemer heeft ondertekend. In het laatste geval moet (conform HR 3 maart 2017 ECLI:NL:HR:2017:364) zijn voldaan aan één van de twee volgende vereisten:

- de arbeidsvoorwaarden zijn als bijlage bij het ondertekende document gevoegd en in dat document wordt naar die arbeidsvoorwaarden verwezen, of

- de werknemer heeft in het ondertekende document uitdrukkelijk verklaard dat hij instemt met het beding.
Aan geen van deze voorwaarden is voldaan. Bij geen van de twee brieven waren de arbeidsvoorwaarden als bijlage bijgevoegd.

Als is voldaan aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, geldt als uitgangspunt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW, gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Daarbij geldt dat die vergoeding niet meer behoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen.

Op dit uitgangspunt moet een uitzondering worden aanvaard als – op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden – de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Zo’n belang kan bijvoorbeeld gelegen zijn in reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer. Zo’n belang kan niet gelegen zijn in de omstandigheid dat de werknemer op het moment dat hij zijn beëindigingsvoorstel doet, de pensioengerechtigde leeftijd bijna heeft bereikt.

Afgezien van het voorgaande overweegt het hof nog dat niet als algemene regel geldt dat de rechter geen acht mag slaan op onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs.

Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is uitsluiting van dat bewijs gerechtvaardigd (zie HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942). Dergelijke ‘bijkomende omstandigheden’ zijn niet gesteld