arbeidsrecht

De voorzieningenrechter oordeelt dan ook dat – op basis van wat thans voorligt – met een grote mate van waarschijnlijkheid in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de e-mail van 27 mei 2019, waarin [eiser] namens [gedaagden] op staande voet wordt ontslagen, is gegeven door een rechtspersoon die niet de werkgever van [eiser] is. Aan die brief komt daarom – nog los van de vraag of het ontslag om inhoudelijke redenen stand zou kunnen houden – geen werking toe en de arbeidsovereenkomst is dus niet beëindigd. [gedaagde 1] zal daarom worden veroordeeld om [eiser] in de gelegenheid te stellen zijn functie weer uit te oefenen. De vordering om daaraan een dwangsom te verbinden van € 1.000,00 per dag zal jegens [gedaagde 1] worden toegewezen, tot een maximum van € 100.000,00.

Bij de beoordeling van dit onderdeel wordt vooropgesteld dat in cassatie geen klacht is gericht tegen het oordeel van de hof dat de juistheid van de door de kantonrechter uitgesproken ontbinding dient te worden beoordeeld naar de toestand ten tijde van diens beslissing (‘ex tunc’). Dit oordeel brengt mee dat geen rekening mag worden gehouden met feiten en omstandigheden die zich na de beslissing van de kantonrechter hebben voorgedaan.

Het onderdeel klaagt echter terecht dat een dergelijke ‘ex tunc-beoordeling’ niet afdoet aan de herkansingsfunctie van het hoger beroep. Het stond de werknemer dan ook vrij om voor het eerst in appel een beroep te doen op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan vóór de beslissing in eerste aanleg, en daarvan zo nodig bewijs te leveren. Het hof heeft derhalve ten onrechte geoordeeld dat de beoordeling ‘ex tunc’ meebrengt dat het de werknemer niet vrijstond om voor het eerst in hoger beroep, dus na de beslissing van de kantonrechter, alsnog een beroep te doen op het opzegverbod (rov. 5.2) en op de uitkomst van het neuropsychologisch onderzoek als second opinion (rov. 5.2 en 5.3).

Indien een zaak meervoudig wordt beslist, geldt als hoofdregel dat een aan de beslissing voorafgaande mondelinge behandeling die mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten, in beginsel dient plaats te vinden ten overstaan van de drie rechters of raadsheren die de beslissing zullen nemen. Van deze hoofdregel mag worden afgeweken als uiterlijk bij de oproeping van partijen voor de mondelinge behandeling (schriftelijk of elektronisch) aan hen is medegedeeld dat is bepaald dat de mondelinge behandeling zal worden gehouden ten overstaan van een rechter-commissaris of raadsheer-commissaris. Aan partijen dient gelegenheid te worden gegeven om te verzoeken dat de mondelinge behandeling zal worden gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen, voor welk verzoek een termijn kan worden gesteld. Zodanig verzoek zal in beginsel moeten worden ingewilligd en kan alleen worden afgewezen op zwaarwegende gronden, die in de uitspraak moeten worden vermeld.

Op grond van de Arbeidsomstandighedenwet is de werkgever verplicht zich voor de uitoefening van zijn verplichtingen inzake de verzuimbegeleiding te laten bijstaan door een gecertificeerde arbodienst of bevoegde bedrijfsarts. Met het oog op een adequate verzuimbegeleiding dient de werkgever de adviezen van deze bevoegde professionals dus te betrekken bij de verzuimaanpak. In het advies van de bedrijfsarts van 20 september 2017 werd mediation, in tegenstelling tot het advies van 9 augustus 2017, niet meer expliciet genoemd. La Bastille leidde daaruit af dat mediation niet meer nodig was en zij heeft vervolgens op basis van die aanname gehandeld. [appellant] gaf herhaaldelijk aan La Bastille te kennen dat hij het initiële advies van de bedrijfsarts wenste te volgen, zijnde eerst mediation en dan re-integratie. Nu het advies van de bedrijfsarts van 20 september 2017 niet ondubbelzinnig was en partijen twistten over de juiste uitleg daarvan, had het op de weg van La Bastille gelegen om hierover duidelijkheid te vragen aan de bedrijfsarts. La Bastille heeft dat nagelaten. La Bastille heeft ter zitting weliswaar verklaard dat zij haar voorstel aan de bedrijfsarts had voorgelegd, maar daar is geen reactie op gekomen. Dat de directeur van ARBO365 ( [H] ) op 4 oktober 2010 bevestigde dat mediation niet langer nodig was, kan La Bastille niet baten, nu gesteld noch gebleken is dat [H] bedrijfsarts is. Om dezelfde reden mocht La Bastille ook niet afgaan op het oordeel van de casemanager van ARBO365 van 8 september 2017. La Bastille heeft aldus lange tijd volhard in haar aanname dat het probleem van [appellant] zou zijn opgelost als hij op een andere locatie zou gaan werken, terwijl [appellant] zich daartegen verzette en de aanname van La Bastille niet was gebaseerd op enige medische expertise.

Eerst in december 2017, nadat ook de tweede bedrijfsarts had aangedrongen op mediation, is mediation opgestart. De verhoudingen waren toen al verstoord geraakt. Bovendien heeft La Bastille, tegen het advies van de bedrijfsarts in, de druk bij [appellant] opgevoerd door tot twee keer toe een loonopschorting aan te kondigen en door te voeren en zelfs een loonstop aan te kondigen toen [appellant] op grond van het initiële advies van de bedrijfsarts bij zijn standpunt van de te volgen mediation bleef in plaats van te tekenen voor het door La Bastille voorgestelde plan van aanpak.

Deze aanpak van La Bastille, waarin zij haar re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd, heeft geleid tot een verstoorde arbeidsverhouding. Dat valt La Bastille ernstig te verwijten en bovendien heeft die handelwijze ertoe geleid dat de arbeidsovereenkomst is ontbonden, zodat een billijke vergoeding zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 8 onder c BW op zijn plaats is. Het incidenteel appel faalt in zoverre.

De Hoge Raad heeft in eerdere uitspraken aangegeven dat een afwijking van deze tarieven mogelijk is onder buitengewone omstandigheden waaronder misbruik van omstandigheden of onrechtmatig handelen. De stelling van de advocaat van [verweerder] dat [appellante] tegen beter weten in heeft geprocedeerd en dat [verweerder] het idee heeft dat [appellante] slechts aan het testen is geweest hoe ver en hoe lang hij het nog zou trekken, zijn stellingen die zijn betwist en niet nader onderbouwd. Deze stellingen komen in rechte dus niet vast te staan. Ook het enkele feit dat in een soortgelijke procedure van [appellante] tegen een collega-werknemer al uitspraak door het hof was gedaan voordat het hoger beroep in de onderhavige zaak diende, is onvoldoende om als een buitengewone omstandigheid te worden gekwalificeerd. De stellingen en weren in de beide procedures behoeven immers niet gelijkluidend te zijn.

Het vaststaande gedeelte van de opgegeven ontslaggrond kan, op zich zelf beschouwd, als een dringende reden voor ontslag op staande voet worden aangemerkt. Door te handelen zoals hij heeft gedaan heeft [verzoeker] het gezag van zijn werkgever op grove wijze miskend. Het feit dat [verzoeker] , zoals deze stelt, boos was is geen reden hem zijn gedrag minder zwaar aan te rekenen. Ook bij boosheid mag van een werknemer worden verlangd dat hij het gezag van de werkgever respecteert en zich (dus) inhoudt. Het enkele feit dat de heer [B], zoals [verzoeker] aanvoert, dicht bij hem stond is daarvoor evenmin reden. In dat verband is van belang dat [verzoeker] niet gemotiveerd heeft gesteld dat de nabijheid van de heer [B] en/of diens gedrag overigens voor hem zodanig bedreigend was dat het geven van de duw daarop een gerechtvaardigde reactie was.

Het voorgaande neemt niet weg dat de kantonrechter terecht heeft opgemerkt dat de ontslaggronden van art. 7:669 lid 3 BW ontleend zijn aan het Ontslagbesluit en dat uit de parlementaire geschiedenis is af te leiden dat beoogd is de ontslagcriteria van het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV in de wet op te nemen. Dat heeft ertoe geleid dat het algemeen geformuleerde criterium van artikel 7:685 BW is vervangen door meerdere specifieke criteria, waaronder de g-grond. Uit de wetsgeschiedenis is echter niet af te leiden dat beoogd is de ruimte die de rechter onder het oude recht ook ten aanzien van die, in de algemene formulering van artikel 7:685 BW (oud) besloten liggende, g-grond had in te perken. Het gevolg is dat de rechter een op de g-grond gebaseerd ontbindingsverzoek zal hebben te toetsen op basis van het bepaalde in artikel 7:669 lid 3 BW tegen de achtergrond van de totstandkoming van dat artikel, maar overigens daarbij gebruik mag maken van de beoordelingsvrijheid die hem na 1 juli 2015 (invoering Wwz) onverminderd is blijven toekomen. Overigens sloten de Beleidsregels Ontslagtaak UWV het ontslag wegens een horizontaal verstoorde arbeidsverhouding niet uit.

Het hof stelt voorop dat Under Armour verplicht was om bij het door haar te verrichten onderzoek naar herplaatsingsmogelijkheden voor [geïntimeerde] mede arbeidsplaatsen in andere tot de UA-groep behorende ondernemingen te betrekken (artikel 9 lid 2 Ontslagregeling). Vast staat tussen partijen dat Under Armour dat niet heeft gedaan. Tevens staat vast dat Under Armour in het geheel niet met [geïntimeerde] heeft gesproken over potentiële herplaatsingsmogelijkheden. Van Under Armour had dit wel verwacht mogen worden, mede gelet op het feit dat [geïntimeerde] wereldwijd werkzaam is geweest zowel binnen als buiten de UA-groep. Aan Under Armour kan worden toegegeven dat de kans op herplaatsing van [geïntimeerde] in een passende functie binnen de UA-groep maar buiten Europa vermoedelijk gering was, terwijl Under Armour bovendien voldoende heeft onderbouwd dat zij herplaatsing van [geïntimeerde] in een eventuele passende functie binnen de UA-groep maar buiten Europa niet had kunnen afdwingen. Een en ander neemt niet weg dat [geïntimeerde] door de nalatigheid van Under Armour iedere kans op herplaatsing in een passende functie binnen de UA-groep is ontnomen. 

Bij de beoordeling van de onderhavige zaak dient de wet tot uitgangspunt, in het bijzonder de wettelijke definitie van de uitzendovereenkomst. De vorderingen van FNV zijn er immers op gebaseerd dat [geïntimeerde 1] weliswaar stelt dat haar bedrijfsvoering gekwalificeerd dient te worden als aanneming van werk c.q. contracting, maar dat er daadwerkelijk sprake is van een pure uitzendrelatie. In artikel 7:690 BW is de uitzendovereenkomst gedefinieerd als de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever, ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.
Van beslissende betekenis acht het hof in dit geval of de werknemers van [geïntimeerde 1] in de controleperiode in de kippenslachterij van [geïntimeerde 2] in [plaats 2] hun arbeid verrichtten onder toezicht en leiding van [geïntimeerde 2] .Naar het oordeel van het hof heeft FNV met het rapport van ISZW niet aangetoond dat in de controleperiode sprake was van werkgeversgezag van [geïntimeerde 2] als opdrachtgever over de werknemers van [geïntimeerde 1] dat van dien aard is dat deze werknemers de arbeid verrichten onder toezicht en leiding van deze opdrachtgever in de zin van artikel 7:690 BW. Op grond van al het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat er in het geval van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] daadwerkelijk sprake was aanneming van werk en niet van uitzending.

Het hof volgt [appellant] niet in zijn standpunt dat voormelde bepaling in zijn geval op grond van de overgangsregeling al niet van toepassing zou zijn omdat een bezoldiging voor enige periode van non-activiteit in zijn - voor de inwerkingtreding van de WNT gesloten - arbeidsovereenkomst is voorzien. De overgangsregeling van artikel 7.3 lid 6 WNT geeft alleen een voorziening voor bedingen in afwijking van artikel 2.10 lid 1 (en artikel 3.7 lid 1). Art. 2.10 lid 3 (en art.3.7 lid 3) word(t)(en) daarin niet genoemd.

Dat neemt niet weg dat aan in de arbeidsovereenkomst gemaakte afspraken betekenis kan toekomen voor de vraag of in de gegeven omstandigheden al dan niet sprake is geweest van enige omzeiling van de in artikel 2.10 lid 3 WNT opgenomen bepaling. Dit geldt temeer nu art. 8.6 van de arbeidsvoorwaarden een bepaling inhoudt die strookt met het ten tijde van de overeenkomst geldende recht (zie onder meer: Hoge Raad van 21 maart 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF3057, Van der Gulik/Vissers) en art. 7:628 lid 1 BW) dat, zolang de dienstbetrekking niet is geëindigd, de werknemer zijn aanspraak op loon behoudt indien hij geen werkzaamheden verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever komt. Bij de invoering van de WNT is die omstandigheid in verband met art. 2:10 lid 3 (en art. 3.7 lid 3) niet onderkend doch dat met de desbetreffende bepalingen niet is beoogd om daaronder ook de situatie te doen vallen dat een topfunctionaris voorafgaande aan de beëindiging van het dienstverband niet in staat wordt gesteld om arbeid te verrichten, blijkt wel uit het feit dat met ingang van 1 januari 2017 in de Beleidsregels WNT een bepaling daarvoor is opgenomen. Bepaald is daarin dat artikel 2.10 lid 3 WNT niet van toepassing is indien i) de non-activiteit eenzijdig door de werkgever is opgelegd, ii) de topfunctionaris daartegen heeft geprotesteerd en zich bereid en beschikbaar heeft verklaard voor het verrichten van zijn arbeid, en iii) de periode van non-activiteit niet langer duurt dan noodzakelijk voor partijen om afspraken te maken over de beëindiging, dan wel voortzetting van het dienstverband.

Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden wat de voor [appellante] geldende ‘pensioengerechtigde leeftijd” is op grond van de bepalingen van het pensioenreglement. In het pensioenreglement van april 2013 wordt de pensioeningangsdatum gedefinieerd als “de datum waarop het pensioen in gaat” en de pensioenrichtdatum als “de eerste dag van de kalendermaand waarin de (gewezen) Deelnemer de 65-jarige leeftijd bereikt”. Partijen zijn het er blijkens hun stellingen over eens dat de pensioenleeftijd na 2003 is opgeschoven en dat op grond van het pensioenreglement de pensioengerechtigde leeftijd in 2013 65 jaar was. Dat leidt tot de conclusie dat onder de pensioengerechtigde leeftijd in de arbeidsovereenkomst de pensioenrichtleeftijd in het pensioenreglement moet worden verstaan.

Nu bovendien vaststaat dát en wanneer de Wet compensatie transitievergoeding in werking zal treden, namelijk per 1 april 2020, kan ook niet worden volgehouden dat er sprake is van onzekerheid over de inwerkingtreding van de Wet compensatie transitievergoeding. Evenmin is sprake van onduidelijkheid over de voorwaarden waaronder aanspraak bestaat op compensatie. Die voorwaarden zijn uitgewerkt in de Regeling compensatie transitievergoeding, die eveneens per 1 april 2020 in werking zal treden. Uit die Regeling en de toelichting daarop blijkt ook welke gegevens de werkgever aan het UWV zal moeten verstrekken.
Zoals bij elke nieuwe wet of regeling zullen er altijd specifieke situaties zijn (of kunnen worden bedacht), waarin niet direct duidelijk is of deze onder het bereik van wet of regeling vallen en/of welke aanspraken er precies bestaan. Ook de uiteindelijke effecten van een nieuwe wet of regeling blijken vaak moeilijk in te schatten. Dat is dus ook zo bij de Wet compensatie transitievergoeding en de Regeling compensatie transitievergoeding.214 Dit doet echter niet af aan wat ik in de vorige alinea opmerkte.
Tegen deze achtergrond ben ik van mening dat bij de beantwoording van de prejudiciële vragen tot uitgangspunt moet worden genomen, dat met de antwoorden zoveel mogelijk het door de wetgever beoogde doel, beëindiging van de praktijk van de ‘slapende dienstverbanden’, wordt bereikt. Hoe dat het beste juridisch vorm kan worden gegeven, zal hierna worden besproken.