arbeidsrecht

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Mijns inziens is het hof, anders dan het subonderdeel aanvoert, wel ingegaan op het punt van de kenbaarheid van de rechtsgevolgen van de uitleg die het voorstond. Ik verwijs naar rov. 3.7 van het arrest. In die rechtsoverweging overweegt het hof dat het standpunt van het Pensioenfonds niet ertoe leidt dat de gewezen deelnemer volledig in het ongewisse blijft over de hoogte van zijn uitgestelde pensioenaanspraken. Het standpunt van het pensioenfonds leidt slechts ertoe dat de deelnemer niet weet wat de omrekenfactor zal zijn die vanaf de datum van zijn pensioen zal worden gehanteerd en hij op deze wijze een zeker risico draagt met betrekking tot ontwikkelingen van de rente en de levensverwachting. Het hof voegt daaraan toe dat het in de verhouding tussen een pensioenfonds en haar (gewezen) deelnemers niet ongebruikelijk is dat een dergelijk risico mede bij de (gewezen) deelnemers ligt. Deze overwegingen hebben mijns inziens betrekking op de kenbaarheid van de uitleg die het hof aan art. 7.1 pensioenreglement heeft gegeven.

Uit de ontslagbrief van 17 oktober 2017 blijkt dat de dringende reden voor het ontslag op staande voet de aanhoudende weigering van verzoeker is geweest om een redelijke instructie van verweerder op te volgen, namelijk om zijn LinkedInprofiel in overeenstemming te brengen met zijn functie van accountmanager New Business. (...)

Uit de inhoud en de strekking van de door en namens verweerder aan verzoeker gezonden verzoeken en sommaties is naar het oordeel van de kantonrechter voldoende duidelijk dat het de bedoeling was dat verzoeker zijn gehele LinkedInprofiel, waaronder de kopregel, zou aanpassen aan zijn gewijzigde functie. Het staat vast dat verzoeker niet aan deze verzoeken en sommaties heeft voldaan. Verzoeker heeft ter zitting aangegeven dat de kopregel van zijn LinkedInprofiel ook thans nog “Marketing & -PR” vermeldt.

De feiten zoals hiervoor beschreven, leveren een dringende reden op voor het aan verzoeker gegeven ontslag op staande voet. Verweerder hoefde niet te blijven accepteren dat verzoeker zich naar buiten toe bleef presenteren als verantwoordelijk voor de marketing en PR van haar bedrijf. Verzoeker heeft erop gewezen dat hij (in elk geval tot de zomer van 2017) altijd naar tevredenheid heeft gefunctioneerd, dat zijn inkomensterugval aanzienlijk zal zijn, dat zijn kansen op de arbeidsmarkt niet optimaal zijn en dat verweerder hem het werk lastig heeft gemaakt. Naar het oordeel van de kantonrechter leidt een afweging van deze omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden niet tot de conclusie dat het ontslag op staande voet niet gerechtvaardigd zou zijn. Van een buitenproportionele ernstige sanctie is evenmin sprake. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat sprake is van een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 lid 2 onder j BW.

 (...)

De kantonrechter heeft hiervóór geoordeeld dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven, omdat daarvoor een dringende reden aanwezig was. Een dringende reden valt evenwel niet zonder meer samen met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer gaat om bijvoorbeeld de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal of verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt, of de situatie waarin de werknemer in strijd met eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld leent uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 40). Het hiervoor genoemde handelen van verzoeker ligt naar het oordeel van de kantonrechter niet in de lijn van de voorbeelden genoemd in de wetsgeschiedenis. Het is opzettelijk geweest en kinderachtig, maar vond plaats tegen de achtergrond van onderhandelingen over het einde van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever. Dat betekent dat de transitievergoeding wel verschuldigd is. Nu verweerder geen specifiek verweer heeft gevoerd tegen het door verzoeker gevorderde bedrag van € 2.287,-- aan transitievergoeding, zal dit bedrag worden toegewezen.

A-G: Voor het onderhavige geval, waar sprake is van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de ‘e-grond’, betekent het voorgaande dat voor het al dan niet verschuldigd zijn van de transitievergoeding door werkgeefster moet worden vastgesteld of het gedrag van de werknemer dat tot het einde van de arbeidsovereenkomst heeft geleid kwalificeert als ernstig verwijtbaar in de zin van artikel 7:763 lid 7 sub c BW. Is dit laatste het geval, dan komt werkgeefster een beroep toe op artikel 7:763 lid 7 sub c BW en kan de transitievergoeding door de rechter aan werknemer worden ontzegd.

(...)

Het hof heeft de hoge lat die volgens de wetgever geldt voor het aannemen van ernstige verwijtbaarheid aan de kant de werknemer erkend. Bij de toets of er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door werknemer heeft het hof bovendien kenbaar aansluiting gezocht bij de voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen die de wetgever in de memorie van toelichting heeft opgenomen. Uit het oordeel van het hof in rov. 3.25 volgt dat door werkgeefster niet voldoende onderbouwd is dat werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal of verduistering. Van een situatie waarbij één enkele op zichzelf staande gedraging kan leiden tot het oordeel dat er sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag is geen sprake. Het hof heeft vastgesteld dat er sprake van een discrepantie tussen het aantal passagiers en het bedrag dat door werknemer aan werkgeefster wordt afgedragen. Hieruit heeft het hof blijkens rov. 3.25 en 3.26 de gevolgtrekking gemaakt dat werknemer niet op de juiste wijze afrekent maar dat onduidelijk is wat daar de oorzaak van is. Dit gedrag, waarvoor werknemer blijkens rov. 3.18 reeds twee keer gewaarschuwd is, kan volgens het hof een ernstig verwijtbare gedraging opleveren, indien dit een structureel karakter kent. Gelet op het voorgaande heeft het hof bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van werknemer m.i. de juiste maatstaf gehanteerd door te oordelen dat het gedrag van werknemer een structureel karakter moet hebben om tot ernstige verwijtbaarheid te leiden. Bovendien kan van het oordeel van het hof niet worden gezegd dat het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, nu uit de beschikking duidelijk en begrijpelijk volgt hoe het hof tot zijn oordeel is gekomen. De klachten van het onderdeel falen.

Mede gelet op de informatie verkregen tijdens de comparitie stelt het hof vast dat specifieke expertise nodig is om de pompen te onderhouden en te repareren. Naar eigen zeggen heeft betrokkene ruime ervaring op dit terrein en beschikt hij over de benodigde expertise. Inlener (hierna geïntimeerde) beschikte niet over de vereiste kennis en kunde. Geïntimeerde heeft de pompleveraar (hierna de onderneming) juist ingeschakeld omdat geïntimeerde de betreffende werkzaamheden niet verrichtte. Geïntimeerde heeft wel een technische dienst maar niet gebleken is dat deze in staat was om de storing/het probleem bij de geleverde pomp te verhelpen. Dat volgens Y geïntimeerde zelf de proefopstelling kon maken, leidt niet tot een ander oordeel. Niet ter discussie staat immers dat deze proefopstelling niet goed was gemaakt.

Bij gebreke aan (voldoende) feitelijke grondslag gaat het hof voorbij aan uitlatingen van betrokkenen die erop kunnen duiden dat wel sprake is van materieel werkgeverschap van geïntimeerde. Daarbij gaat onder meer om de verklaring van Inspecteur van de Inspectie SZW in het Boeterapport, die betrokkene aanduidt als ‘ingeleend personeel’. Ook de verklaring van Y dat betrokkene ‘onder regie’ werkzaam was bij geïntimeerde, vindt geen althans onvoldoende steun in de feiten. Toen betrokkene vrijdagmiddag laat bij geïntimeerde kwam, was iedereen weg, op een kantoormedewerker na die niet bij betrokkene is gebleven. Ook het hoofd van de technische dienst van geïntimeerde, de heer X (hoofd technische dienst van geïntimeerde), was dus niet meer aanwezig. Van instructies aan betrokkene door geïntimeerde in verband met het verhelpen van de storing/het probleem bij de pomp is niet gebleken.

Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat geen sprake is van aansprakelijkheid voor het ongeval van geïntimeerde op basis van artikel 7:658 lid 4 BW. Niet voldaan is aan de eis dat geïntimeerde betrokkene arbeid liet verrichten in de uitoefening van haar bedrijf. Ook ECLI:NL:HR:2017:3142 biedt daarvoor geen aanknopingspunt. Hier is voldoende feitelijk gemotiveerd dat sprake is van specialistisch reparatiewerk dat geïntimeerde niet zelf kon verrichten.

Geïntimeerde is naar het oordeel van het hof wel aansprakelijk voor de schade van betrokkene als gevolg van het ongeval op grond van de artikelen 6:162 BW, 6:173 BW en 6:175 BW. Bij dit oordeel zijn de zogenoemde kelderluikcriteria in acht genomen (vgl. ECLI:NL:HR:2017:1345, rov. 3.3.2). Ook hier baseert het hof zich op het Boeterapport, het toedrachtonderzoek van de firma en het telefoonmemo van het gesprek van de heer betrokkene alsmede de verklaringen tijdens de comparitie van partijen.

(...)

Al hetgeen hiervoor is overwogen (niet opgenomen, red.) in onderling verband en samenhang bezien, dienen geïntimeerde en schadeverzekeraar/appellante naar het oordeel van het hof in de verhouding 90%-10% bij te dragen in de schade van betrokkene als gevolg van het ongeval. Het hof zal dienovereenkomstig een verklaring voor recht afgeven.

Nee. Het hof overweegt als volgt. Bij brief van 1 juli 2013 heeft werkgeefster Amsta aan werknemer laten weten dat vanwege zijn onvoldoende functioneren een verbetertraject zou worden gestart. Vervolgens heeft Amsta in een gesprek met werknemer op 17 juli 2013 de ontwikkelingsdoelen van werknemer geformuleerd. Afgesproken is dat die ontwikkelingsdoelen in een gesprek op 29 juli 2013 zouden worden vertaald naar een plan van aanpak inclusief tijdspad en dat daarnaast in het kader van het verbetertraject een (bij voorkeur) externe coach zou worden benoemd. Werknemer heeft betwist dat er een (externe) coach voor hem is ingeschakeld. De door Amsta aangehaalde coachinggesprekken door en met collega’s op de werkvloer kunnen niet als zodanig worden gekwalificeerd. 

Het had naar het oordeel van het hof voor de hand gelegen dat Amsta een plan van aanpak met daaraan gekoppeld een tijdpad op schrift had gesteld, zodat het voor werknemer duidelijk was geweest binnen welke tijdsperiode hij zich op een bepaald punt had dienen te verbeteren, en dat het traject (tussentijds) door Amsta was geëvalueerd. Niet is gebleken dat Amsta dat heeft gedaan. Het hof kan niet anders dan concluderen dat aan het in juli 2013 aangekondigde verbetertraject geen uitvoering is gegeven. Dat werknemer verschillende keren mondeling, bijvoorbeeld tijdens teamoverleggen, op zijn functioneren is aangesproken, wat werknemer overigens heeft betwist, is niet voldoende om van een gedegen uitgevoerd verbetertraject te kunnen spreken. Het ‘portemonnee incident’ dateert van februari 2015, dus geruime tijd later, en staat los van de punten waarop het door Amsta gestelde disfunctioneren van werknemer zag. Dit incident is van onvoldoende gewicht om te spreken van ongeschiktheid van werknemer om de bedongen arbeid te verrichten. Op 14 juli 2016, dat wil zeggen nadat werknemer door Z op non-actief was gesteld, is een verslag geschreven. Niet duidelijk is wie het verslag heeft opgesteld: wel wordt vermeld dat dit in opdracht van Z is geschied. In het verslag wordt melding gedaan van een aantal gebeurtenissen en gesprekken die in 2014, 2015 en 2016 zouden hebben plaatsgevonden. De kritiek die in het verslag over werknemer wordt uitgesproken, is ten dele in algemene bewoordingen gesteld, bijvoorbeeld: ‘De persoonlijk begeleiders hebben op regelmatige basis gedurende een langere periode een coaching-moment of feedback-moment met medewerker werknemer (hof: werknemer) ingepland en gevoerd.’. Evenzo wordt in algemene bewoordingen gesteld dat werknemer niet bereid was om veranderingen aan te brengen in zijn gedragsrepertoire. In welke mate het echter voor werknemer duidelijk moet zijn geweest dat hij door de betreffende begeleiders op zijn gedrag werd aangesproken, en dat het echt nodig was dat hij zich zou verbeteren, blijkt uit het verslag onvoldoende. Op basis van dit verslag kan daarom niet worden geconcludeerd dat werknemer onvoldoende functioneerde en voldoende gelegenheid heeft gehad zich te verbeteren. Het hof hecht beperkte waarde aan de e-mail van 19 juli 2016 van de vertrouwenspersoon van Amsta aan Z waarin staat dat in de laatste drie jaren een structureel patroon bestond dat cliënten zich vanuit de begeleiding/bejegening door werknemer niet respectvol benaderd voelden. Immers, niet is gebleken dat Amsta deze klachten met werknemer heeft besproken en evenmin dat de gegrondheid van de betreffende klachten voldoende is komen vast te staan.

Aldus moet worden geoordeeld dat Amsta werknemer onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld om zijn functioneren op de door Amsta gewenste punten te verbeteren. 

Uit de tekst van de wet volgt niet dat geen transitievergoeding verschuldigd kan zijn bij het bestaan van een dringende reden voor onverwijld ontslag. Ook uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wwz blijkt niet dat de wetgever een transitievergoeding bij ontslag op staande voet heeft willen uitsluiten. In de memorie van toelichting valt weliswaar te lezen:

“Wel vervalt bij ernstige verwijtbaarheid van de werknemer – en dus ook bij een ontslag op staande voet – de aanspraak van deze werknemer op de transitievergoeding.” (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 50).

Die passage berust evenwel klaarblijkelijk op de veronderstelling dat ontslag op staande voet altijd gepaard gaat met ernstige verwijtbaarheid. Die veronderstelling is echter, zoals blijkt uit het later bij de parlementaire behandeling opgemerkte, niet juist (zie hiervoor in 4.3.4). Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wwz als geheel gelezen, kan worden afgeleid dat de wetgever de verschuldigdheid van een transitievergoeding heeft willen laten afhangen van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer, en dat de wetgever – indien ernstige verwijtbaarheid ontbreekt – ook bij een rechtsgeldig ontslag op staande voet toekenning van een transitievergoeding mogelijk heeft geacht. Dit blijkt in het bijzonder uit de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 7), waarin op p. 131 het volgende is vermeld:

“Wat betreft de vraag over een dringende reden in combinatie met geen verwijtbaarheid van de werknemer en het wel/niet verschuldigd zijn van de transitievergoeding, luidt het antwoord dat in die situatie uiteraard een transitievergoeding verschuldigd is.”

Uit het voorgaande volgt dat niet is uitgesloten dat een werknemer die rechtsgeldig op staande voet is ontslagen, recht heeft op een transitievergoeding. 
De rechter zal daarom, indien hij van oordeel is dat sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet, de aanspraak van de werknemer op een transitievergoeding afzonderlijk moeten beoordelen. 

A-G: Ja. Uit het arrest HR 16 juni 1987, NJ 1988, 70, blijkt duidelijk dat een werknemersorganisatie gerechtigd is om als contractspartij  uit eigen hoofde  nakoming van een door haar met een werkgever gesloten CAO te vorderen, in het bijzonder indien het gaat om in die CAO opgenomen verplichtingen van die werkgever jegens zijn werknemers. Voor de toewijsbaarheid is niet nodig dat wordt onderzocht welke aantallen individuele werknemers tegen de gedragslijn van de werkgever bezwaar hadden. Wel heeft te gelden dat de vordering van de werknemersvereniging slechts kan worden  toegewezen , voor zover de werknemers op het onderwerp van die vordering aanspraak wensen te maken én kunnen maken. Dit laatste betekent dat een vakbond door het instellen van een vordering níet kan bewerkstelligen dat hetzij een werknemer iets wordt opgedrongen waarop hij geen prijs stelt, hetzij dat een werknemer iets wordt toegekend op grond waarvan hij (om andere, aan de CAO te ontlenen redenen) geen recht heeft. 

(...)

Het eigen vorderingsrecht van vakbonden jegens een CAO-partij vloeit rechtstreeks voort uit het verbintenissenrecht. Daarbij geeft art. 8 lid 1 Wet CAO, dat de bevorderingsplicht tot naleving van de CAO bevat (ook wel aangeduid als beïnvloedingsplicht), de grondslag om een werkgeversorganisatie die partij is bij de CAO aan te spreken op niet-naleving van de CAO door een van haar leden. Het recht van een vakbond om  individuele leden  van een CAO-partij aan te spreken, wordt gebaseerd op art. 9 Wet CAO. Daarin is de gebondenheid van de leden van CAO-partijen aan de CAO (de normerende kracht van de CAO) neergelegd.

Ook in de literatuur wordt algemeen onderkend dat vakbonden een zelfstandig vorderingsrecht hebben, onafhankelijk van de opstelling van individuele werknemers.

A-G: Deze klacht slaagt. De afwijzing van de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van eiser en de daartoe strekkende overwegingen van het hof kunnen zonder nadere maar niet verschafte motivering niet de conclusie dragen dat ook de vordering onder 3 van eiser moet worden afgewezen. Rov. 2.2-2.15 van het eindarrest zien op de toezegging van Ecolab bij brief van 14 juli 1989 en de pensioenverzekering van eiser bij AXA over de periode 1989 tot 1 juni 2004. De vordering onder 3 gaat over wat anders, namelijk de correcte nakoming (en affinanciering) van de pensioenopbouw bij NN over de periode 1 juni 2004 tot 1 mei 2012. Die vordering is gebaseerd op de Pensioenbrief 2005 en de met ingang van 1 juni 2004 getroffen pensioenverzekering bij NN (vgl. hiervoor in 1.8). De vorderingen onder 1a-1c zijn uiteindelijk afgewezen op grond van het oordeel dat de pensioenregeling/toezegging uit 1989 geen zuivere eindloonregeling, maar een streefregeling was (de subsidiaire en meer subsidiaire vordering van eiser strandde daarnaast ook op grond van de destijds geldende pensioenwetgeving en het in de ogen van het hof onvoldoende onderbouwen dat Ecolab de regeling uit 1989 niet per 1 juni 2004 heeft afgefinancierd) en van de daarop volgende tweede pensioenregeling/toezegging die bij de vordering onder 3 aan de orde is, is nooit in geschil geweest dat dit een streefregeling betrof. (Ook) dat enkele karakter is evenwel zonder nadere motivering geen dragende grond om de vordering onder 3 af te kunnen wijzen, mocht dat de gedachtegang van het hof zijn geweest hier.

A-G: Ja. De kantonrechter is in de bekrachtigde beschikking met zoveel woorden ervan uitgegaan dat de stelplicht met betrekking tot het disfunctioneren van de werkneemster bij de Stichting lag: zie rov. 5.5, 5.6 en 5.7 (laatste volzin). Het hof heeft in hoger beroep niet anders gedaan. Reeds in het inleidende verzoekschrift (punt 56) had de Stichting gesteld dat de werkneemster disfunctioneert omdat zij over onvoldoende communicatieve vaardigheden beschikt en op gebrekkige wijze samenwerkt en onvoldoende in staat is op juiste wijze met kritiek om te gaan en kritisch te zijn over haar eigen functioneren. Volgens de Stichting beschikt de werkneemster niet over de desbetreffende CanMEDs-competenties, noch voldoet zij aan het door de Nederlandse Vereniging voor Medische Microbiologie gehanteerde beroepsprofiel. Het als productie 4 bij inleidend verzoekschrift overgelegde beroepsprofiel ‘arts-microbioloog’ vermeldt (op blz. 19 - 24, onder 2, 3 en 7) de door het hof bedoelde competenties op het vlak van communicatie, samenwerking en professionaliteit. 

In rov. 5.7 stelt het hof vast dat de werkneemster “niets heeft aangevoerd” waaruit zou volgen dat hetgeen in rov. 3.18 en 3.19 als observatie en oordeel van de consultant en de interim-directeur is opgenomen onjuist zou zijn. Het hof doelt onmiskenbaar op de uitkomst van het individuele coaching-traject en het groepstraject  IFMS , te weten (kort samengevat): dat coaching geen zichtbaar effect heeft gehad en dat van verdere groepssessies geen heil te verwachten valt. Blijkens hetgeen het hof aansluitend in rov. 5.7 overweegt, werd die uitkomst bevestigd door de eigen, in cassatie onbestreden, bevindingen van het hof ter zitting. Tegen de achtergrond hiervan kon het hof, zonder verdere bewijslevering, als vaststaand aannemen dat de werkneemster niet in voldoende mate beschikt over communicatieve en/of gedragscompetenties die tot het beroepsprofiel van een arts-microbioloog behoren.

Dat de werkneemster de kwalificatie ‘disfunctioneren’ had betwist, zoals het middelonderdeel aanvoert, maakt het voorgaande niet anders. Het middelonderdeel gaat m.i. voorbij aan de omstandigheid dat het gerechtshof bij de vaststelling van de feiten niet van voren af aan behoefde te beginnen: tussen partijen vaststaande feiten behoeven geen bewijs. Zoals volgt uit de – in cassatie onbestreden – opsomming van de vaststaande feiten door het hof, beschikte het hof over veel informatie welke direct aan het oordeel ten grondslag kon worden gelegd. De communicatie- en samenwerkingsproblemen zijn over een reeks van jaren geconstateerd in een voor de bedongen arbeid relevant geachte context, te weten: het functioneren van de werkneemster binnen de vakgroep. 

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Aannemelijk moet zijn dat de beslissing van de rechter bij een juiste voorstelling van zaken anders zou zijn uitgevallen.

Dit komt tot ten aanzien van bedrog en de valsheid van stukken tot uitdrukking in de tekst van art. 382 Rv onder a en onder b, waaruit volgt dat de aangevallen uitspraak moet ‘ berusten op ’ het gestelde bedrog of de valsheid van stukken. Met betrekking tot de herroepingsgrond van het achterhouden van stukken door de wederpartij bepaalt art. 382 onder c Rv dat de stukken ‘ van beslissende aard ’ moeten zijn geweest; m.a.w. het moeten stukken zijn die, als ze wel zouden zijn overgelegd, tot een andere uitspraak zouden hebben geleid. 

Een rechter kan zijn afwijzing van een vordering tot herroeping dus baseren op de omstandigheid dat de feiten en omstandigheden die volgens eiser grond opleveren voor herroeping niet van dien aard zijn dat zij - als zij in die procedure waren ingebracht - de (totstandkoming van) de beslissing daadwerkelijk zouden hebben beïnvloed. In dat geval  berust  de uitspraak waarvan herroeping wordt gevorderd niet op het gestelde bedrog, of zijn de achtergehouden stukken niet van  beslissende aard.  

Gezien het voorgaande heeft hof dus geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin van het hanteren van een te strenge toetsingsmaatstaf in de eerste fase.

(Zie ook ECLI:NL:HR:2018:508.)

Het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade moet in beginsel worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Voor de toepassing van deze regel is nodig dat de werknemer niet alleen stelt, en zo nodig bewijst, dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt.

De hier bedoelde regel drukt het vermoeden uit dat, indien de zojuist genoemde feiten komen vast te staan, de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop is voor dit vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is.

Het voorgaande geldt ook bij schade als gevolg van mesothelioom. Het door eiseres gestelde feit dat mesothelioom in alle gevallen wordt veroorzaakt door blootstelling aan asbest, brengt niet mee dat oorzakelijk verband tussen blootstelling aan asbest tijdens de werkzaamheden bij de aansprakelijk gehouden werkgever en die schade in beginsel moet worden aangenomen. Deze omstandigheid neemt immers niet weg dat het verband tussen die blootstelling en de gezondheidsschade te onzeker of te onbepaald kan zijn wanneer de werknemer ook buiten deze werkzaamheden aan asbest blootgesteld is geweest. Daarom komt, gelet op hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte mesothelioom en haar oorzaak, betekenis toe aan (i) de duur en de intensiteit van de blootstelling bij deze werkgever, en in voorkomend geval aan (ii) de duur en de intensiteit van andere blootstelling(en) aan asbest gedurende de latentieperiode en (iii) de verhouding tussen (i) en (ii). 

A-G: De eerste vraag die moet worden beantwoord is of het hof in het bestreden arrest heeft geoordeeld dat de periodieke loonsverhoging volgens de CAO-Houthandel voor de boven-cao-werknemers als een arbeidsvoorwaarde moet worden gekwalificeerd. 

(...)

Naar mijn mening is het hof hierbij hetzij van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, hetzij heeft het zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het hof is van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan als het niet als toetsingskader heeft gehanteerd dat het erom gaat wat partijen over en weer hebben verklaard (daaronder begrepen de verklaringen die juist achterwege zijn gebleven), en uit elkaars gedragingen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden daaruit redelijkerwijze mochten afleiden, ten aanzien van het karakter van de hen gedurende een zeer lange tijd toegekende CAO-verhogingen. 
Als het hof wel van dit toetsingskader is uitgegaan, is zijn oordeel dat de boven-cao-werknemers er niet gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat de hen toegekende CAO-verhogingen het karakter van een arbeidsvoorwaarde hebben verkregen, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd:

- De boven-cao-werknemers hebben de periodieke CAO-verhogingen gedurende (in de eigen woorden van het hof)  zeer lange  tijd ontvangen (FNV heeft onweersproken gesteld dat dat was vanaf de aanvang van het dienstverband van deze werknemers);

- In de stellingen van FNV ligt besloten dat voor de werknemers niet duidelijk was dat sprake was van een onverplicht voordeel, omdat Pontmeyer (werkgeefster) dat nooit kenbaar heeft gemaakt. Ook het hof is daarvan uitgegaan. Het hof overweegt in rov. 3.11 immers “ dat over deze toezeggingen  [daarmee doelt het hof op de CAO-verhogingen voor de boven-cao-werknemers]  niet apart werd gecommuniceerd .” Er dient derhalve vanuit te worden gegaan dat er door Pontmeyer geen mededelingen zijn gedaan aan de groep van boven-cao-werknemers over het onverplichte karakter van de periodieke CAO-verhogingen; 
- Door FNV is gesteld – en dit ligt ook besloten in de vaststellingen van het hof – dat  alle  boven-cao-werknemers de CAO-verhogingen ontvingen. Derhalve doet zich niet voor dat een individuele werknemer (toevallig of incidenteel) bevoordeeld is door de werkgever. 
- Het gaat hier niet om een arbeidsvoorwaarde van bijzondere aard, maar om de periodieke verhoging van reguliere loonbetalingen. 
Het voorgaande betekent dat de relevante omstandigheden die in aanmerking kunnen worden genomen bij de beantwoording van de vraag of de boven-cao-werknemers er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat de hen toegekende CAO-verhogingen het karakter van een arbeidsvoorwaarde hadden, alle pleiten vóór een bevestigende beantwoording van die vraag. In ieder geval geeft geen van die omstandigheden een contra-indicatie. 
Verder wordt uit de bestreden overweging ook niet duidelijk welke ‘nadere omstandigheden’ het hof gesteld had willen zien. Daarvoor is overigens ook geen aanknopingspunt te vinden in het door Pontmeyer gevoerde verweer.