VAKnieuws

Het is aan de man om inzage te verschaffen in zijn actuele inkomen, zodat zijn draagkracht per 3 maart 2016 op een juiste wijze kan worden berekend. De man heeft dat echter onvoldoende gedaan. De door hem overgelegde en voor de beoordeling van zijn (toekomstgerichte) draagkracht relevante inkomensgegevens zijn ronduit summier. Uit de stukken blijkt dat de man in 2016 een eigen bedrijf is gestart, F genaamd. Uit de daarvan overgelegde winst- en verliesrekening, zijnde een uitdraai uit de eigen administratie van de man, volgt voor 2016 een verlies van € 6.502,37.

Uit de stukken blijkt voorts dat de man vanaf december 2016 inkomen uit werkzaamheden als taxichauffeur (WMO) is gaan genieten. De overgelegde financiële gegevens van de man met betrekking tot zijn taxiwerkzaamheden zien enkel op de maanden december 2016 tot en met februari 2017. De zitting was vier maanden later, zodat er voldoende tijd was om de meest recente inkomensgegevens in te dienen. Zodoende had een vollediger beeld kunnen ontstaan van de huidige inkomenssituatie van de man. 

Ja. Dat appellante goodwill – de gekapitaliseerde waarde van de winstcapaciteit van een onderneming – heeft overgedragen aan geïntimeerde brengt niet zonder meer mee dat geïntimeerde mocht verwachten dat appellante zich zou onthouden van concurrerende activiteiten waarmee inbreuk wordt gemaakt op deze winstcapaciteit. Wel is dit bij de onderhavige beoordeling een belangrijke factor. Uit de verklaringen van de bestuurder van appellante en geïntimeerde tijdens het pleidooi leidt het hof af dat zij de overnameovereenkomst gezamenlijk met hun boekhouders hebben opgesteld, maar dat zij geen juridische bijstand hebben gehad. Dat in de overnameovereenkomst niet tevens niet met zoveel woorden een non-concurrentiebeding is opgenomen, is daarom van minder betekenis. In de overnameovereenkomst is bepaald dat geïntimeerde € 100.00,00 betaalt als goodwill. Dat aan dit bedrag geen nauwkeurige berekening ten grondslag ligt, doet er niet aan af dat partijen overeengekomen zijn dat goodwill wordt overgedragen. Appellante stelt dat de bepaling over goodwill in de overnameovereenkomst is opgenomen omdat geïntimeerde anders de financiering niet rond kreeg. Daargelaten dat geïntimeerde dit gemotiveerd heeft betwist, zodat dit niet vast staat, doet ook dit er niet aan af dat partijen overeengekomen zijn dat goodwill wordt overgedragen. Appellante heeft aangevoerd dat het begrip goodwill niet gedefinieerd is in de overnameovereenkomst. Aan dit argument gaat het hof voorbij. Gesteld noch gebleken is dat appellante destijds niet begreep wat onder goodwill moet worden verstaan.

Voorts is van belang dat partijen een provisieregeling zijn overeengekomen. (De bestuurder van) appellante (de bestuurder van appellante) zou zich voortaan (alleen) bezig houden met het verkopen van de afrasteringen, en wel op provisiebasis. Geïntimeerde zou vervolgens de afrasteringen plaatsen. De gedachte was ook dat geïntimeerde de exclusieve dealerschappen van appellante zou overnemen zodat hij (in plaats van appellante) hoge kortingen kon geven. De opbrengsten uit de verkoop en plaatsing van afrasteringen zouden dus ten goede komen aan geïntimeerde, terwijl appellante een percentage van de verkoopsom zou krijgen als beloning voor de door bestuurder van appellante verrichte verkoopactiviteiten. Gelet op deze taakverdeling was het niet nodig in de overnameovereenkomst te bepalen dat geïntimeerde de klantenkring van appellante overnam. Immers, doordat appellante het verkopen zou gaan doen, zou zij de klanten naar geïntimeerde brengen. Wie het initiatief heeft genomen tot de overname acht het hof niet relevant. Gelet op de verklaringen van partijen is duidelijk dat zij beide voordelen zagen in deze (nieuwe) taakverdeling.

De kantonrechter is van oordeel dat het salaris uit de urenomvang van arbeidsovereenkomst II niet moet meetellen bij de berekening van de transitievergoeding en hij overweegt daartoe als volgt. De werkneemster verrichtte de functie van stafteamleider facilitaire techniek voor 25 uur per week. Met ingang van 1 november 2014 zijn partijen een tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangegaan. Volgens de schriftelijke arbeidsovereenkomst ging het hierbij om de functie van medewerker in interne samenwerkingsprojecten (met code 07021). Het betoog van de werkneemster komt er op neer dat arbeidsovereenkomst II een formalisering van de bestaande situatie was, namelijk uitbreiding van het urenaantal in haar functie van stafteamleider facilitaire techniek. De kantonrechter volgt dit betoog niet. Op de eerste plaats heeft de werkneemster deze stelling in onvoldoende mate onderbouwd. Daarnaast heeft de werkneemster zelf ter zitting verklaard dat zij naast haar vaste werkgebied in de omgeving Roermond ook werd ingezet in de regio Venlo en dat zij geacht werd aanwezig te zijn bij vergadering in de hoofdlocatie van de Zorggroep te Venlo. Verder verklaart de werkneemster dat er een reorganisatie/herstructurering plaatsvond zodat alle locaties opnieuw moesten worden ingericht met kleinere teams, korte diensten en dat avonddiensten gepland moesten worden. Uit deze feitelijke gang van zaken volgt reeds dat urenuitbreiding is ingegeven door de reorganisatie en dat er sprake is projectmatige werkzaamheden van tijdelijke aard en duur. Hieruit volgt dat arbeidsovereenkomst II terecht niet meetelt bij de berekening van de vergoeding van de transitievergoeding, nog afgezien van de vraag of voorverlenging dient plaats te vinden.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof is namens verzoekster/werkneemster naar voren gebracht (zie bladzijde 3 2e alinea pleitnota) dat cao-partijen aan de regeling die gold tot 1 juli 2015 één zinnetje hebben toegevoegd, namelijk dat de voorziening in plaats komt van de transitievergoeding en dat hieruit overigens kan worden afgeleid dat cao-partijen blijkbaar niet bewust een andere met de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening hebben bedacht. Naar aanleiding daarvan heeft het hof vragen aan de advocaten gesteld over de CAO 2015-2017 en de vóór deze cao geldende cao. Namens verzoekster is verklaard dat in de vóór de CAO 2015-2017 geldende cao exact hetzelfde was opgenomen, te weten dat de IVA gerechtigde recht had op een premievrije voortzetting van de pensioenopbouw. Namens ING is verklaard dat de vóór de CAO 2015-2017 geldende cao anders was geformuleerd. Aangezien het hof niet de beschikking had over de vóór de CAO 2015-2017 geldende cao heeft mr. Terpstra, op verzoek van het hof en overeenkomstig haar aanbod tijdens de mondelinge behandeling, de vóór de CAO 2015-2017 geldende CAO overgelegd (evenals een beter leesbaar exemplaar van de CAO 2015-2017). Het gaat hier om de ING Bank cao 1 januari 2012-31 december 2014 (hierna: de CAO 2012-2014).

Het hof stelt allereerst vast dat bijlage 9b bij de CAO 2012-2014 (de pensioenovereenkomst vanaf 1 januari 2014) niet is overgelegd. In hoofdstuk 10 van deze cao, waarin een overzicht van de bijlagen bij deze cao is gegeven, is ten aanzien van deze bijlage vermeld dat deze in 2013 op mijn HR komt te staan. ING dient de tekst van bijlage 9b over te leggen tegelijk met haar hierna onder 5.15 te vermelden schriftelijk bericht.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: (3.16) De rode draad in alle aangehaalde passages lijkt mij dat sprake is van een aan de rechter toegekende beslissingsruimte bij het treffen van een voorziening, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Als voorbeelden van relevante omstandigheden worden genoemd het verschil tussen een eventueel genoten WW-uitkering en het loon waarop aanspraak zou hebben bestaan, en eventuele pensioenschade als gevolg van de onderbreking. Uit deze voorbeelden is af te leiden dat de te treffen voorzieningen zien op vergoeding voor financiële schade die de werknemer heeft geleden als gevolg van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst door de eerdere opzegging of beëindiging. Het ligt dan in de rede dat de rechter ook kan beslissen om  geen  voorziening te treffen, namelijk in gevallen waarin de werknemer géén schade heeft geleden door de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Overigens is denkbaar, zoals Verhulp opmerkt, dat ook bij herstel van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht, tot aan het moment van de eerdere opzegging of beëindiging, sprake kan zijn van schade als gevolg van de onderbreking. Het ligt in de rede art. 7:683 lid 4 jo. art. 7:682 lid 6 BW zo uit te leggen, dat de rechter ook dan voorzieningen zal moeten treffen. De opmerking van de minister dat bij herstel met terugwerkende kracht de rechter geen voorziening zal hoeven te treffen, kan in zoverre genuanceerd worden. Daarbij is nog op te merken dat de te treffen voorzieningen blijkens de wettekst niet zien op ‘de onderbroken periode’, maar op ‘de onderbreking van de arbeidsovereenkomst’. Die laatste formulering zou een ruimere interpretatie kunnen toelaten dan de eerste formulering.

Dat de aan de rechter toegekende beslissingsruimte uitsluitend ziet op de inhoud en omvang van de te treffen voorzieningen (zoals van de zijde van eiseres is betoogd) en niet op de vraag  of   voorzieningen moeten worden getroffen, is daarmee niet aannemelijk.

Ja. Anders dan werknemer heeft betoogd is niet, althans onvoldoende gebleken dat een verband bestaat tussen zijn achterliggende verslavingsproblematiek en de escalatie van 4 januari 2017. Werknemer heeft brieven met medische gegevens in het geding gebracht, maar de enige brief van vóór de escalatie is een brief van Crisisdienst MET GGZ van 23 december 2016. In deze brief is slechts vermeld dat werknemer bang is voor een terugval in harddrug-gebruik, maar hierin is ook vermeld dat werknemer helder, adequaat en coherent in contact was. Ook wordt in die brief als bevinding/conclusie vermeld dat het met name gaat om terugvalpreventie, het ventileren van zorgen en het een plek kunnen geven van het verleden en voorts wordt vermeld dat er geen sprake is van een psychotisch toestandsbeeld. De andere brieven waar werknemer in dit verband naar verwijst zijn van ná de datum van de escalatie (brieven van 6 januari 2017, 17 januari 2017, berichten uit het huisartsenjournaal van 9 en 10 februari 2017 en een brief van 13 maart 2017). 

Het betoog van werknemer dat hem van de escalatie geen ernstig verwijt kan worden gemaakt wegens zijn achterliggende verslavingsproblematiek is, gelet op de betwisting van het bedrijf, onvoldoende onderbouwd zodat daaraan voorbij moet worden gegaan. 

De slotsom is dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid van werknemer. 

Gelet op de door beide partijen voorgedragen feiten en omstandigheden staat naar het oordeel van het hof vast dat partijen zich feitelijk niet aan de overeengekomen bijdrageverplichting hebben gehouden. En hoewel ieder van partijen zoals gezegd nakoming van de bijdrageverplichting zoals deze voortvloeit uit met name artikel 3 lid 2 van de samenlevingsovereenkomst kan verlangen, komt het hof niet toe aan toewijzing van enige vordering op deze grondslag. Hiertoe is redengevend dat partijen juist waren overeengekomen de bijdrageverplichting en huishoudelijke uitgaven te laten verlopen via een gezamenlijke rekening (of kas), waardoor i) de omvang van deze uitgaven inzichtelijk was en ii) eenieders inbreng kon worden geverifieerd. Uit de stukken die zijn overgelegd en de stellingen van partijen komt echter naar voren dat partijen hun financiën feitelijk zodanig hebben ingericht en deels ook – via een en/of rekening - hebben vermengd, dat niet achteraf de afzonderlijke bijdrageverplichtingen kunnen worden vastgesteld. Partijen leefden van hun beider inkomens en deden ieder vanaf een eigen rekening de uitgaven die nodig waren om het huishouden draaiende te houden. Beide partijen hebben in eerste aanleg producties overgelegd waarin paginalange overzichten zijn opgenomen met een korte omschrijving ter onderbouwing van de omvang van de uitgaven over de jaren waarover deze verplichting gold, zoals bij voorbeeld “Albert Heijn”, “Kruidvat” en “cartridges printer”. In opvolgende producties zijn posten vervolgens meegenomen dan wel buiten beschouwing gelaten, om partijen kennelijk moverende – maar voor het hof onduidelijke - redenen. Met de overlegging van deze producties is dan ook naar het oordeel van het hof geen afdoende processueel debat gevoerd, waarmee tot de vaststelling kan worden gekomen van de omvang van de huishoudelijke kosten en eenieders bijdrageplicht daarin op grond van het betreffende artikellid.

Nee. Het voorgaande leidt, in onderling verband en in onderlinge samenhang bezien, tot het oordeel dat werkgeefster Hotel Zoetermeer met het door haar ingestelde verbetertraject van drie maanden onvoldoende in het werk heeft gesteld om het functioneren van werknemer te verbeteren. Dit oordeel is (mede) ingegeven door de lange duur van het dienstverband (achttien jaar), de slechte start van het verbetertraject, door eerst op het vertrek van werknemer aan te sturen en pas daarna het verbetertraject in te zetten, het ten onrechte afrekenen op werkzaamheden die niet tot de leerdoelen behoorden, het ontbreken van een positieve insteek van Hotel Zoetermeer bij het interne verbetertraject, zich uitend in het veelal op detailniveau leveren van kritiek, en ten slotte werknemer, nadat hij op 5 december 2016 weer was hersteld, geen gelegenheid te geven om de laatst gegeven termijn (van vier weken) voor verbetering vol te maken. Dit alles terwijl het externe coachingstraject een positief beeld gaf van de eigen  banqueting  werkzaamheden.

Nee. Zoals reeds is overwogen in de tussenbeschikking, geldt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub e BW als komt vast te staan dat verweerder seksueel intimiderend en grensoverschrijdend gedrag heeft vertoond richting de leerlingen die daarover hebben geklaagd. Aan de andere kant is het van groot belang dat wanneer dergelijke ernstige aantijgingen worden gedaan, deze zorgvuldig onderzocht worden opdat met een hoge mate van zekerheid komt vast te staan dat verweerder zich ook daadwerkelijk schuldig heeft gemaakt aan seksueel intimiderend en grensoverschrijdend gedrag (verbaal en/of non-verbaal) tegenover leerlingen, omdat de consequenties voor zijn bestaande dienstverband en mogelijk toekomstige dienstbetrekkingen heel verstrekkend kunnen zijn. De verklaringen van ‘horen zeggen’, in samenhang met de memo van T., die ook een optekening is van hetgeen hij anderen heeft horen zeggen, worden, afgezet tegenover de eigen verklaring van verweerder en de verklaringen van zijn collega’s, hiervoor onvoldoende geoordeeld. Hoewel vastgesteld wordt dat verweerder de wang van een leerlinge heeft aangeraakt, hetgeen niet toelaatbaar is, gaat het te ver om daarop te reageren door middel van het zwaarste middel dat in het arbeidsrecht voorkomt, te weten een ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Dit alles leidt ertoe dat de kantonrechter de door STC-Group op de primaire grond verzochte ontbinding bestaande uit ernstig verwijtbaar handelen door verweerder ex artikel 7:669 lid 3 onder deel e BW zal afwijzen. Voor toewijzing van het ontbindingsverzoek op de subsidiaire grondslag bestaande uit de ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid ex artikel 7:669 lid 3 sub d BW is evenmin grond, nu STC-Group hieraan hetzelfde feitencomplex ten grondslag heeft gelegd, terwijl, zoals hiervoor is geoordeeld, de door STC-Group gestelde verwijten niet voldoende zijn komen vast te staan en voor het overige niet is gesteld of gebleken dat verweerder ongeschikt is voor zijn functie en rol als leerlingbegeleider.