VAKnieuws

Nee. Uit de verklaring van een getuige blijkt zonder twijfel dat het ongeval heeft plaatsgevonden nadat verzoekster haar werkzaamheden voor die dag had beëindigd en terwijl zij boodschappen voor eigen gebruik deed. De enkele omstandigheid dat verzoekster zich op dat moment (nog) op de werkvloer bevond is daartoe onvoldoende. Zij bevond zich op dat moment als klant en niet als werknemer in het filiaal van ALDI.

Gezien het bovenstaande is de kantonrechter van oordeel dat het ongeval verzoekster niet is overkomen in de uitoefening van haar werkzaamheden bij de ALDI, zodat geen sprake is van werkgeversaansprakelijkheid aan de zijde van ALDI. 

Overigens merkt de kantonrechter op dat ook wanneer hij tot het oordeel zou zijn gekomen dat de schade is ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden, hij de vordering op grond van artikel 7:658 BW zou hebben afgewezen. Onder de gegeven omstandigheden is – anders dan verzoekster stelt – van een schending van de zorgplicht geen sprake. 

Zoals hiervoor is overwogen is door de vrouw onbestreden gesteld dat partijen de huwelijksgemeenschap hebben verdeeld maar dat zij daarbij niet de pensioenrechten hebben verdeeld. Nu op zich de huwelijksgemeenschap was verdeeld, was daarmee de taak van de boedelnotaris – niet duidelijk is overigens of deze bemoeienis heeft gehad met de verdeling van de huwelijksgemeenschap – geëindigd. 

In artikel 3:179 lid 2 BW is bepaald dat de omstandigheid dat bij een verdeling een of meer goederen zijn overgeslagen, alleen tot gevolg heeft dat een nadere verdeling kan worden gevorderd. Hieruit volgt dat de vrouw deze vordering kon instellen en niet naar de boedelnotaris hoefde te gaan. 

Ook uit artikel 678 lid 2 Rv is af te leiden dat, zolang geen overeenstemming is bereikt, de meest gerede partij kan vorderen dat de rechter de wijze van verdeling gelast of zelf de verdeling vaststelt. Het is aan de rechter om te bepalen of hij die verdeling aan zich houdt dan wel partijen opnieuw naar de boedelnotaris verwijst en de zaak aanhoudt. De rechter is niet gehouden, zo volgt ook uit dit artikel, een partij niet-ontvankelijk te verklaren omdat deze niet de (destijds) benoemde boedelnotaris benadert. Deze grief van de man wordt daarom gepasseerd.

Het hof is van oordeel dat appellante (zus van betrokkene) ten aanzien van de benoeming van -de persoon van- de mentor niet als belanghebbende in de zin van artikel 798 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is aan te merken. De benoeming van de mentor heeft niet rechtstreeks betrekking op de rechten en verplichtingen van appellante. De door appellante ter zitting aangevoerde omstandigheden dat de betrokkene geen kinderen heeft, dat appellante het enige familielid, de vertrouwenspersoon en de bewindvoerder van betrokkene is en dat appellante lange tijd haar medisch vertegenwoordigster is geweest, leiden niet tot een ander oordeel. Die omstandigheden zien uitsluitend op het belang van de betrokkene dat overigens wordt gewaarborgd door de wettelijke voorkeursregeling en de toezichthoudende rol van de kantonrechter.

Evenmin is appellante, als zus van de betrokkene, waar het de te benoemen mentor betreft belanghebbende in de zin van artikel 798 lid 2 Rv. Het hof is, mede gelet op de wetsgeschiedenis op dit punt, van oordeel dat de uitbreiding van het begrip belanghebbende van artikel 798 lid 2 Rv slechts van toepassing is op de instelling of opheffing van het mentorschap. Nu in deze appel-procedure alleen de benoeming van de mentor ter discussie staat kan de onderhavige procedure niet worden gerekend tot de ‘zaken van mentorschap’ als bedoeld in artikel 798 lid 2 Rv.

Nee, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, anders dan de ouders kennelijk als uitgangspunt nemen, is geen sprake van een evidente situatie waarin het vermoeden van kindermishandeling was weerlegd. De vraag of het vermoeden was weerlegd of niet vergde dan ook nog een nadere beoordeling door Veilig Thuis. Daarbij is het volgende van belang. Het was aan Veilig Thuis om te onderzoeken of sprake was van kindermishandeling. Veilig Thuis heeft daartoe specifieke informatie opgevraagd, maar deze niet (volledig) gekregen. Op het moment dat de ouders de conclusie van dr. G zoals verwoord in zijn brief van 25 juli 2017 hadden vernomen (kort gezegd: PCF is onwaarschijnlijk), hebben zij daaruit kennelijk afgeleid dat (ook voor Veilig Thuis) vast was komen te staan dat er geen sprake was van kindermishandeling. Om die reden hebben zij geen informatie meer willen (laten) verstrekken. Het was echter aan Veilig Thuis om een oordeel te geven over de vraag of het vermoeden van kindermishandeling was weerlegd of niet en om in dat kader te bepalen welke (medische) informatie zij daartoe (nog) nodig had. Veilig Thuis heeft dan ook nogmaals, per e-mail van 31 juli 2017, om specifieke (medische) informatie gevraagd om het onderzoek te kunnen afsluiten. Deze heeft Veilig Thuis nooit gekregen.

Gelet op het voorgaande zal de voorzieningenrechter in deze procedure uitgaan van de juistheid van de conclusie van Veilig Thuis, inhoudende dat het vermoeden van kindermishandeling niet is bevestigd, maar (nog) niet is weerlegd. Daarvan uitgaande is de beslissing van Veilig Thuis om rappel uit te oefenen passend en zorgvuldig in het licht van de haar opgelegde wettelijke taak en dan ook niet onrechtmatig. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen af. 

Ook het opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 BW is een dergelijk ‘juridisch gekwalificeerd feit’ dat een vereiste is voor het intreden van bepaalde rechtsgevolgen. Dat brengt mee dat bij de toepassing van het huidige art. 7:668a BW de kwalificatie van een werkgeverswisseling die heeft plaatsgevonden voor 1 juli 2015, ingevolge het stelsel van de Overgangswet Nieuw BW moet geschieden naar het voordien geldende recht, tenzij een specifieke bepaling van overgangsrecht iets anders meebrengt. Met betrekking tot de wijziging van de maatstaf voor het aannemen van opvolgend werkgeverschap zijn evenwel geen specifieke overgangsrechtelijke bepalingen in de WWZ opgenomen.

Bij beantwoording van de vraag of een op of na 1 juli 2015 eindigende arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:668a BW (de ketenregeling) aangemerkt moet worden als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd, moet derhalve voor de toepassing van het tweede lid een werkgeverswisseling die heeft plaatsgevonden voor 1 juli 2015 nog worden beoordeeld naar de maatstaf van het arrest Van Tuinen/Wolters (HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603, NJ 2013/171).

Relevant in dezen zijn de saldi van voormelde rekeningen op de peildatum 1 mei 2015, de datum waarop de huwelijksgemeenschap door het indienen van het echtscheidingsverzoek is ontbonden. Beoordeeld dient te worden of de man in de periode van 1 november 2014 tot 1 mei 2015 of in de periode daarna de gemeenschap heeft benadeeld. Van uitbreiding van deze termijn, zoals de vrouw voorstaat, kan naar het oordeel van het hof geen sprake zijn. Het hof overweegt voorts dat volgens de stelling van de vrouw de grootste opname van het krediet vóór de zesmaandentermijn als bedoeld in artikel 1:164 BW, namelijk al in 2013, heeft plaatsgevonden, hetgeen overeenkomt met de stellingen van de man. Tussen partijen is voorts in confesso dat de man binnen de termijn van artikel 1:164 BW een bedrag van € 500,- heeft opgenomen, hetgeen naar het oordeel van het hof niet kwalificeert als verspilling van goederen van de gemeenschap. Gelet op voormelde feiten en omstandigheden slaagt het beroep van de vrouw op artikel 1:164 BW niet. De vrouw heeft niet voldaan aan haar stelplicht ter zake. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de vrouw in haar productie 19 en bij pleitnota steeds wisselende standpunten inneemt over de omvang van de volgens haar ten onrechte opgenomen gelden. De vrouw heeft in het licht van de gemotiveerde betwisting door de man evenmin aangetoond dat de man een bedrag van € 2.000,- aan gemeenschapsgelden aan zijn ouders heeft doen toekomen. Het hof kan zulks niet opmaken uit de door de vrouw overgelegde productie 14.

Het is aan de man om inzage te verschaffen in zijn actuele inkomen, zodat zijn draagkracht per 3 maart 2016 op een juiste wijze kan worden berekend. De man heeft dat echter onvoldoende gedaan. De door hem overgelegde en voor de beoordeling van zijn (toekomstgerichte) draagkracht relevante inkomensgegevens zijn ronduit summier. Uit de stukken blijkt dat de man in 2016 een eigen bedrijf is gestart, F genaamd. Uit de daarvan overgelegde winst- en verliesrekening, zijnde een uitdraai uit de eigen administratie van de man, volgt voor 2016 een verlies van € 6.502,37.

Uit de stukken blijkt voorts dat de man vanaf december 2016 inkomen uit werkzaamheden als taxichauffeur (WMO) is gaan genieten. De overgelegde financiële gegevens van de man met betrekking tot zijn taxiwerkzaamheden zien enkel op de maanden december 2016 tot en met februari 2017. De zitting was vier maanden later, zodat er voldoende tijd was om de meest recente inkomensgegevens in te dienen. Zodoende had een vollediger beeld kunnen ontstaan van de huidige inkomenssituatie van de man. 

Ja. Dat appellante goodwill – de gekapitaliseerde waarde van de winstcapaciteit van een onderneming – heeft overgedragen aan geïntimeerde brengt niet zonder meer mee dat geïntimeerde mocht verwachten dat appellante zich zou onthouden van concurrerende activiteiten waarmee inbreuk wordt gemaakt op deze winstcapaciteit. Wel is dit bij de onderhavige beoordeling een belangrijke factor. Uit de verklaringen van de bestuurder van appellante en geïntimeerde tijdens het pleidooi leidt het hof af dat zij de overnameovereenkomst gezamenlijk met hun boekhouders hebben opgesteld, maar dat zij geen juridische bijstand hebben gehad. Dat in de overnameovereenkomst niet tevens niet met zoveel woorden een non-concurrentiebeding is opgenomen, is daarom van minder betekenis. In de overnameovereenkomst is bepaald dat geïntimeerde € 100.00,00 betaalt als goodwill. Dat aan dit bedrag geen nauwkeurige berekening ten grondslag ligt, doet er niet aan af dat partijen overeengekomen zijn dat goodwill wordt overgedragen. Appellante stelt dat de bepaling over goodwill in de overnameovereenkomst is opgenomen omdat geïntimeerde anders de financiering niet rond kreeg. Daargelaten dat geïntimeerde dit gemotiveerd heeft betwist, zodat dit niet vast staat, doet ook dit er niet aan af dat partijen overeengekomen zijn dat goodwill wordt overgedragen. Appellante heeft aangevoerd dat het begrip goodwill niet gedefinieerd is in de overnameovereenkomst. Aan dit argument gaat het hof voorbij. Gesteld noch gebleken is dat appellante destijds niet begreep wat onder goodwill moet worden verstaan.

Voorts is van belang dat partijen een provisieregeling zijn overeengekomen. (De bestuurder van) appellante (de bestuurder van appellante) zou zich voortaan (alleen) bezig houden met het verkopen van de afrasteringen, en wel op provisiebasis. Geïntimeerde zou vervolgens de afrasteringen plaatsen. De gedachte was ook dat geïntimeerde de exclusieve dealerschappen van appellante zou overnemen zodat hij (in plaats van appellante) hoge kortingen kon geven. De opbrengsten uit de verkoop en plaatsing van afrasteringen zouden dus ten goede komen aan geïntimeerde, terwijl appellante een percentage van de verkoopsom zou krijgen als beloning voor de door bestuurder van appellante verrichte verkoopactiviteiten. Gelet op deze taakverdeling was het niet nodig in de overnameovereenkomst te bepalen dat geïntimeerde de klantenkring van appellante overnam. Immers, doordat appellante het verkopen zou gaan doen, zou zij de klanten naar geïntimeerde brengen. Wie het initiatief heeft genomen tot de overname acht het hof niet relevant. Gelet op de verklaringen van partijen is duidelijk dat zij beide voordelen zagen in deze (nieuwe) taakverdeling.

De kantonrechter is van oordeel dat het salaris uit de urenomvang van arbeidsovereenkomst II niet moet meetellen bij de berekening van de transitievergoeding en hij overweegt daartoe als volgt. De werkneemster verrichtte de functie van stafteamleider facilitaire techniek voor 25 uur per week. Met ingang van 1 november 2014 zijn partijen een tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangegaan. Volgens de schriftelijke arbeidsovereenkomst ging het hierbij om de functie van medewerker in interne samenwerkingsprojecten (met code 07021). Het betoog van de werkneemster komt er op neer dat arbeidsovereenkomst II een formalisering van de bestaande situatie was, namelijk uitbreiding van het urenaantal in haar functie van stafteamleider facilitaire techniek. De kantonrechter volgt dit betoog niet. Op de eerste plaats heeft de werkneemster deze stelling in onvoldoende mate onderbouwd. Daarnaast heeft de werkneemster zelf ter zitting verklaard dat zij naast haar vaste werkgebied in de omgeving Roermond ook werd ingezet in de regio Venlo en dat zij geacht werd aanwezig te zijn bij vergadering in de hoofdlocatie van de Zorggroep te Venlo. Verder verklaart de werkneemster dat er een reorganisatie/herstructurering plaatsvond zodat alle locaties opnieuw moesten worden ingericht met kleinere teams, korte diensten en dat avonddiensten gepland moesten worden. Uit deze feitelijke gang van zaken volgt reeds dat urenuitbreiding is ingegeven door de reorganisatie en dat er sprake is projectmatige werkzaamheden van tijdelijke aard en duur. Hieruit volgt dat arbeidsovereenkomst II terecht niet meetelt bij de berekening van de vergoeding van de transitievergoeding, nog afgezien van de vraag of voorverlenging dient plaats te vinden.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof is namens verzoekster/werkneemster naar voren gebracht (zie bladzijde 3 2e alinea pleitnota) dat cao-partijen aan de regeling die gold tot 1 juli 2015 één zinnetje hebben toegevoegd, namelijk dat de voorziening in plaats komt van de transitievergoeding en dat hieruit overigens kan worden afgeleid dat cao-partijen blijkbaar niet bewust een andere met de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening hebben bedacht. Naar aanleiding daarvan heeft het hof vragen aan de advocaten gesteld over de CAO 2015-2017 en de vóór deze cao geldende cao. Namens verzoekster is verklaard dat in de vóór de CAO 2015-2017 geldende cao exact hetzelfde was opgenomen, te weten dat de IVA gerechtigde recht had op een premievrije voortzetting van de pensioenopbouw. Namens ING is verklaard dat de vóór de CAO 2015-2017 geldende cao anders was geformuleerd. Aangezien het hof niet de beschikking had over de vóór de CAO 2015-2017 geldende cao heeft mr. Terpstra, op verzoek van het hof en overeenkomstig haar aanbod tijdens de mondelinge behandeling, de vóór de CAO 2015-2017 geldende CAO overgelegd (evenals een beter leesbaar exemplaar van de CAO 2015-2017). Het gaat hier om de ING Bank cao 1 januari 2012-31 december 2014 (hierna: de CAO 2012-2014).

Het hof stelt allereerst vast dat bijlage 9b bij de CAO 2012-2014 (de pensioenovereenkomst vanaf 1 januari 2014) niet is overgelegd. In hoofdstuk 10 van deze cao, waarin een overzicht van de bijlagen bij deze cao is gegeven, is ten aanzien van deze bijlage vermeld dat deze in 2013 op mijn HR komt te staan. ING dient de tekst van bijlage 9b over te leggen tegelijk met haar hierna onder 5.15 te vermelden schriftelijk bericht.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: (3.16) De rode draad in alle aangehaalde passages lijkt mij dat sprake is van een aan de rechter toegekende beslissingsruimte bij het treffen van een voorziening, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Als voorbeelden van relevante omstandigheden worden genoemd het verschil tussen een eventueel genoten WW-uitkering en het loon waarop aanspraak zou hebben bestaan, en eventuele pensioenschade als gevolg van de onderbreking. Uit deze voorbeelden is af te leiden dat de te treffen voorzieningen zien op vergoeding voor financiële schade die de werknemer heeft geleden als gevolg van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst door de eerdere opzegging of beëindiging. Het ligt dan in de rede dat de rechter ook kan beslissen om  geen  voorziening te treffen, namelijk in gevallen waarin de werknemer géén schade heeft geleden door de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Overigens is denkbaar, zoals Verhulp opmerkt, dat ook bij herstel van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht, tot aan het moment van de eerdere opzegging of beëindiging, sprake kan zijn van schade als gevolg van de onderbreking. Het ligt in de rede art. 7:683 lid 4 jo. art. 7:682 lid 6 BW zo uit te leggen, dat de rechter ook dan voorzieningen zal moeten treffen. De opmerking van de minister dat bij herstel met terugwerkende kracht de rechter geen voorziening zal hoeven te treffen, kan in zoverre genuanceerd worden. Daarbij is nog op te merken dat de te treffen voorzieningen blijkens de wettekst niet zien op ‘de onderbroken periode’, maar op ‘de onderbreking van de arbeidsovereenkomst’. Die laatste formulering zou een ruimere interpretatie kunnen toelaten dan de eerste formulering.

Dat de aan de rechter toegekende beslissingsruimte uitsluitend ziet op de inhoud en omvang van de te treffen voorzieningen (zoals van de zijde van eiseres is betoogd) en niet op de vraag  of   voorzieningen moeten worden getroffen, is daarmee niet aannemelijk.