VAKnieuws

A-G: Het is de werkgéver die een wijziging van de arbeidsvoorwaarden nastreeft; het ligt dan ook op zijn weg om hetzij de welbewuste instemming van de werknemer te verkrijgen, hetzij te komen tot een rechtens aanvaardbare eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden (zie onder 3.7 e.v.). Hiermee is niet te verenigen dat de werknemer gedwongen zou zijn om zijn loon of baan op het spel te zetten, om de werkgever duidelijk te maken dat hij niet instemt met de voorgestelde wijziging. 

Kortom, de werknemer die onder protest werkzaamheden uitvoert die behoren bij een in opdracht van de werkgever vervulde gewijzigde functie waaraan een lager loon is verbonden, kan niet worden tegengeworpen dat hij door het feitelijk vervullen van de gewijzigde functie deze ‘dus’ heeft aanvaard. Het hof is er dan ook ten onrechte vanuit gegaan dat eiser met het sedert 2013 vervullen van de gewijzigde functie van gespecialiseerd productiemedewerker, deze functie  daarmee  ook heeft geaccepteerd (in de zin van artikel 18 lid 5 CAO).
De onderdelen I en/of II slagen ook voor zover zij een rechtsklacht met deze strekking behelzen.

Hierbij is ten slotte nog op te merken dat de onderhavige zaak zich erdoor kenmerkt dat (een deel van) de werkzaamheden van eiser in de loop van een aantal jaren geleidelijk zijn gewijzigd. Dat zal zich in de praktijk veel vaker voordoen. Werknemers zien zich regelmatig geconfronteerd met nieuwe taken, die niet tot de oorspronkelijk ‘bedongen arbeid’ behoorden. Daarvoor is zeker niet altijd een interne reorganisatie vereist, al dan niet in combinatie met een nieuw functiegebouw. Zo kunnen werkzaamheden veranderen doordat nieuwe machines of nieuwe technologische ontwikkelingen bepaalde werkzaamheden overbodig maken of andersoortige werkzaamheden vereisen, doordat collega’s vertrekken of afwezig zijn waardoor werkzaamheden van hen moeten worden overgenomen (of juist het omgekeerde: de komst van nieuwe collega’s die taken overnemen), of doordat externe omstandigheden, zoals een veranderende markt, een andere invulling van de oorspronkelijke functie vergt. Vaak zal sprake zijn van een geleidelijk proces, waarbij niet één duidelijk moment is aan te wijzen waarop sprake is van een ‘gewijzigde functie’. Van werknemers zal in het algemeen worden gevergd dat zij zich flexibel opstellen en bereid zijn om ook werkzaamheden die buiten hun oorspronkelijke takenpakket (het werk ‘waarvoor je bent aangenomen’) liggen, gewoon uit te voeren. 

Dit maakt het des te onredelijker om een werknemer die zich uiteindelijk, na verloop van een aantal jaren, geconfronteerd ziet met een ‘uitgeklede functie’ en dán te horen krijgt dat daarbij een lager salaris behoort, tegen te werpen dat hij al eerder de gewijzigde functie met een daaraan verbonden lager loon ‘heeft aanvaard’. Een dergelijke benadering zou in de hand werken dat een werknemer die zijn rechten wil veiligstellen, steeds kenbaar moet maken dat wijzigingen in zijn oorspronkelijke takenpakket niet zijn instemming hebben, althans niet tot de oorspronkelijke ‘bedongen arbeid’ behoren. Dat is bepaald ongewenst en past ook niet bij de eisen aan ‘de moderne werknemer’, die juist moet openstaan voor veranderingen en multi-inzetbaar moet zijn in een veranderende arbeidsmarkt.

Nee. Het besluit van het college dat op grond van art. 1:265b lid 2 BW moet worden overgelegd, ziet in geval van een uithuisplaatsing op het verlenen van een individuele voorziening als bedoeld in art. 2.3 lid 1 Jeugdwet. Een zodanige voorziening wordt door het college getroffen en bestaat meestal uit plaatsing van de minderjarige bij een pleeggezin of in een instelling. 
De gemeente is voor die plaatsing financieel verantwoordelijk. Daarom moet aan een dergelijke voorziening een verleningsbesluit ten grondslag liggen, dat jegens de gemeente ook een aanspraak van de jeugdige of zijn ouders op deze voorziening vestigt (vgl. Kamerstukken II 2012/13, 33684, nr. 3, p. 139). Indien het verzoek van de raad strekt tot plaatsing van het kind bij de andere met het gezag belaste ouder, is van een door de gemeente te treffen en te financieren individuele voorziening echter geen sprake. De in art. 1:265b lid 2 BW gestelde eis ziet dan ook niet op dit geval. Bij een verzoek van de raad of het openbaar ministerie om een machtiging tot uithuisplaatsing behoeft dus geen verleningsbesluit van het college te worden overgelegd indien het verzoek strekt tot plaatsing bij de andere met het gezag belaste ouder.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Het Alimentatieprotocol voorziet niet in een definitie van de term ‘gewone verblijfplaats’. In het Toelichtend Rapport Report van Andrea Bonomi wordt over dit begrip het volgende vermeld (... niet opgenomen, red.).

Uit het Toelichtend Rapport blijkt dat het begrip ‘gewone verblijfplaats’ een zekere duurzaamheid impliceert. Een verblijf van tijdelijke aard is niet voldoende om van een gewone verblijfplaats te spreken In rov. 3.5.2 van de tussenbeschikking heeft het hof in het kader van de uitlegging van het begrip ‘gewone verblijfplaats’ in overeenstemming met art. 20 Alimentatieprotocol rekening gehouden met het internationale karakter van het Alimentatieprotocol en met de noodzaak de uniforme toepassing ervan te bevorderen. Het hof heeft voor de uitleg van het begrip ‘gewone verblijfplaats’ aansluiting gezocht bij de vaste rechtspraak van het HvJEU ten aanzien van dit begrip in de Verordening Brussel II-bis. Ook sluit de uitleg van dit begrip aan bij de rechtspraak van Uw Raad. Ik wijs erop dat het HvJEU in een recente prejudiciële beslissing heeft geoordeeld dat het bevoegd is om het Alimentatieprotocol uit te leggen. Het HvJEU heeft in deze beslissing ook overwogen dat het stelsel van het Alimentatieprotocol ertoe strekt de voorspelbaarheid van het toepasselijke recht te waarborgen door ervoor te zorgen dat het aangewezen recht een voldoende nauwe band met de betrokken gezinssituatie vertoont (rov. 41) en dat art. 3 lid 1 Alimentatieprotocol het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van de schuldeiser van toepassing verklaart, omdat dit recht de meest nauwe band heeft met de situatie van de schuldeiser en derhalve het meest geschikt lijkt om de concrete problemen van de onderhoudsgerechtigde te regelen (rov. 42). Het HvJEU heeft in deze beslissing geen nadere omschrijving gegeven van het begrip ‘gewone verblijfplaats’, hetgeen in de desbetreffende prejudiciële zaak ook niet aan de orde was. Gelet op de vaste rechtspraak van het HvJEU over dit begrip in het kader van de Verordening Brussel II-bis, is voldoende duidelijk welke invulling aan dit begrip moet worden gegeven, ook als het begrip wordt gebruikt als aanknopingsfactor van de conflictregeling in andere verordeningen op het gebied van het internationaal privaatrecht. Voor het stellen van een prejudiciële vraag aan het HvJEU zie ik dan ook geen noodzaak. De invulling die het hof in rov. 3.5.3 en 3.5.4 van de tussenbeschikking in het licht van de feiten en omstandigheden heeft gegeven aan de inhoud van het begrip ‘gewone verblijfplaats’, getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting. Onjuist is de door de klacht verdedigde stelling dat de ‘gewone verblijfplaats’ dient te worden opgevat als de ‘feitelijke verblijfplaats’ van de onderhoudsgerechtigde. Het hof heeft op basis van de feiten en omstandigheden geoordeeld dat de gewone verblijfplaats van het kind in de periode van 21 november 2014 tot 1 augustus 2015 in Nederland is gelegen en dat derhalve in die periode de onderhoudsverplichting ingevolge art. 3 lid 1 Alimentatieprotocol wordt beheerst door Nederlands recht. Van een schending van art. 25 Rv is evenmin sprake. Het onderdeel faalt.

Ingevolge het bepaalde in art. 7:686a lid 6 BW stelt de rechter, alvorens een ontbinding uit te spreken als bedoeld in art. 7:671b BW of art. 7:671c BW waaraan een vergoeding verbonden wordt, partijen van zijn voornemen in kennis en stelt hij een termijn, binnen welke de verzoeker de bevoegdheid heeft zijn verzoek in te trekken. 
Zoals blijkt uit de verwijzing naar de art. 7:671b BW en 7:671c BW, geldt deze verplichting om gelegenheid te geven tot intrekking van het ontbindingsverzoek uitsluitend indien een van de in die bepalingen bedoelde vergoedingen wordt toegekend aan de verwerende partij. Die verplichting geldt derhalve niet in het geval waarin de rechter de werkgever niet veroordeelt tot betaling van een billijke vergoeding, maar wel tot betaling van de transitievergoeding, waarvan de verschuldigdheid rechtstreeks uit art. 7:673 BW voortvloeit en de hoogte volgens vaste regels wordt berekend. Het hof is dan ook terecht hiervan uitgegaan.

Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het hof heeft geoordeeld dat een ontbindingsverzoek nog kan worden ingetrokken nadat de ontbinding is uitgesproken, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft geoordeeld dat het de rechter is toegestaan een voorwaardelijke beslissing te geven, waarbij de voorwaarde inhoudt dat het ontbindingsverzoek niet voor een bepaalde datum wordt ingetrokken. Dat oordeel is juist, met dien verstande dat de rechter bij het geven van een voorwaardelijke beslissing acht dient te slaan op hetgeen hierna in 3.4.2 wordt overwogen. Anders dan het onderdeel betoogt, staat daaraan niet in de weg dat de verzoeker het in zijn macht heeft om deze voorwaarde in vervulling te laten gaan. Voor zover het onderdeel van een andere rechtsopvatting uitgaat, faalt het.

Opmerking verdient dat hetzelfde resultaat kan worden bereikt doordat de rechter, met inachtneming van hetgeen hierna in 3.4.2 wordt overwogen, in een tussenuitspraak zijn voornemen aankondigt de arbeidsovereenkomst te ontbinden en daaraan een billijke vergoeding of een transitievergoeding te verbinden, waarbij hij de verzoeker gedurende een daarbij bepaalde periode in de gelegenheid stelt het verzoek in te trekken, bij gebreke waarvan een einduitspraak volgt overeenkomstig het aangekondigde voornemen.

De inhoud van het Protocol bij claims op Individuele Arbeidsongeschiktheidsverzekeringen (2016) van het Verbond van Verzekeraars en inachtneming van de  contra proferentem -regel (zie hiervoor in 3.7.5) brengen mee dat de Hoge Raad voor de beantwoording van de prejudiciële vragen ervan uit zal gaan dat het beding de betekenis heeft die Nationale-Nederlanden daaraan geeft (zie hiervoor in 3.7.3), te weten: de in de eerste zin daarvan beschreven procedure leidt tot een standpunt van de verzekeraar waartegen de verzekerde bezwaar kan maken en dat hij (al dan niet na onderzoek door een door hemzelf ingeschakelde deskundige) ter beoordeling kan voorleggen aan een klachtencommissie of de rechter, ook indien hij de in het beding genoemde bezwaartermijn niet heeft benut. Deze uitleg strookt ook met art. 18 van de polisvoorwaarden, waarin is bepaald dat (onder meer) bij definitieve afwijzing van een schade, de verzekerde dit standpunt kan aanvechten binnen één jaar nadat hij hiervan op de hoogte is gesteld, en dat na dit jaar ieder recht ten opzichte van de verzekeraar ter zake van die periode van arbeidsongeschiktheid dan wel gebeurtenis vervalt. Bij deze uitleg is het doel van de slotzin van art. 14 kennelijk geen ander dan het bevorderen van een voortvarende afhandeling van de claim, zonder dat aan het niet benutten van die termijn een sanctie is verbonden. Het beding heeft dan in zoverre dus geen betekenis voor de rechtspositie van de verzekerde.

(...)

Het verschil in rechtspositie van de verzekerde is, gelet op het voorgaande, hierin gelegen dat bij gelding van het beding (i) de verzekeraar op zijn kosten onderzoek laat doen naar de (gestelde) arbeidsongeschiktheid van de verzekerde, maar (ii) de verzekerde geen aanspraak kan maken op inspraak bij de keuze van de persoon van de deskundige(n) en de door deze(n) te beantwoorden onderzoeksvragen. Het eerste verschil levert de verzekerde, bij het uitgangspunt dat hij zonder het beding de onderzoekskosten voor eigen rekening zou moeten nemen, een voordeel op. Het tweede verschil is in het nadeel van de verzekerde, omdat daarmee een rapport wordt verkregen, op de totstandkoming waarvan hij, wat betreft de keuze van de persoon van de deskundige(n) en de door deze(n) te beantwoorden onderzoeksvragen, geen invloed heeft kunnen uitoefenen. Hierbij moet echter worden bedacht dat een dergelijk rapport, bij een uitleg van het beding zoals hiervoor in 3.7.7 vermeld, geen andere status heeft dan een ‘partij-rapport’ en dat de verzekerde de mogelijkheid heeft de uitkomsten ervan met behulp van eigen onderzoek te betwisten. Als het tot een klacht- of gerechtelijke procedure komt, zullen de bezwaren van de verzekerde tegen het rapport van de verzekeraar tegen de achtergrond van het overige bewijsmateriaal – waaronder eventueel ook een rapport van een door de rechter benoemde deskundige – moeten worden gewogen. Het gebrek aan inspraak in de totstandkoming moet daarnaast ook in zoverre worden gerelativeerd dat de verzekerde ook op grond van art. 7:941 lid 2 BW gehouden is mee te werken aan een door de verzekeraar gewenst onderzoek. 

Hoewel twijfel kan bestaan over de wenselijkheid van het gebrek aan inspraak bij de aanwijzing van de deskundige(n) en de aan deze(n) te stellen vragen (zie de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 7.30-7.33 weergegeven bezwaren en overwegingen van de Ombudsman Financiële Dienstverlening, de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening van het Kifid en de Tuchtraad Financiële Dienstverlening), kan, in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, niet worden geconcludeerd dat het beding een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt als hiervoor in 3.8.2 bedoeld. Het beding, uitgelegd als hiervoor in 3.7.7 vermeld, is dan ook niet oneerlijk in de zin van Richtlijn 93/13.

Ingevolge artikel 1:266 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan het gezag van een ouder over een of meer van zijn kinderen beëindigd worden indien een minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd, en de ouder niet de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding, bedoeld in artikel 1:247 lid 2 BW, in staat is te dragen binnen een voor de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn, of de ouder het gezag misbruikt.

Het hof wijst daarnaast op het bepaalde in artikel 3 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK), inhoudende dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het kind de eerste overweging vormen , alsmede op artikel 20 IVRK, voor zo ver in deze zaak van belang samengevat inhoudende dat voor het kind dat niet thuis kan wonen er een vorm van zorg dient te zijn die plaatsing in een pleeggezin kan omvatten; bij het overwegen van oplossingen wordt op passende wijze rekening gehouden met de wenselijkheid van continuïteit in de opvoeding van het kind en met de etnische, godsdienstige en culturele achtergrond van het kind en met zijn of haar achtergrond wat betreft de taal. Het hof zal (ook) nagaan of de betrokken instanties bij weging van de voorgestane beëindiging van het gezag van de ouders, in voldoende mate rekening hebben gehouden met deze verdragsregels. 

Op grond van 1:267 lid 1 BW kan beëindiging van het gezag worden uitgesproken op verzoek van de raad of het openbaar ministerie. In het tweede lid is bepaald dat, indien de raad niet tot een verzoek als bedoeld in het eerste lid overgaat nadat hij een verzoek tot onderzoek hiertoe van de gecertificeerde instelling die de ondertoezichtstelling over de minderjarige uitvoert, heeft ontvangen, hij dit schriftelijk meedeelt aan die gecertificeerde instelling. De gecertificeerde instelling kan na ontvangst van die mededeling de raad verzoeken het oordeel van de rechtbank te vragen of beëindiging van het gezag noodzakelijk is. De raad die van de gecertificeerde instelling zodanig verzoek ontvangt, vraagt binnen twee weken na de dagtekening van dat verzoek het oordeel van de rechtbank of een beëindiging van het gezag moet volgen. In dat geval kan de rechtbank de beëindiging van het gezag ambtshalve uitspreken.

Nee. Het tweede lid van art. 38c Wet Bopz bepaalt dat dwangbehandeling plaatsvindt krachtens een schriftelijke beslissing van de behandelaar. De eis van een schriftelijke beslissing dient ertoe dat de beslissing tot toepassing van dwangbehandeling op zorgvuldige wijze wordt genomen; bovendien moet de behandelaar zijn beslissing motiveren. Aldus strekt deze bepaling mede tot bescherming van de betrokkene tegen een ongerechtvaardigde inbreuk op zijn lichamelijke integriteit. (Vgl. HR 10 juli 2009, ECLI:Nl:HR:2009:BI5924, NJ 2010/1, rov. 3.4.2.) Deze strekking volgt mede uit art. 40a Wet Bopz, dat bepaalt dat de schriftelijke en gemotiveerde beslissing tot toepassing van dwangbehandeling aan de patiënt dient te worden meegedeeld onder vermelding van de mogelijkheid de patiëntenvertrouwenspersoon in te schakelen, uit de mogelijkheid tegen die beslissing een klacht in te dienen op de voet van de art. 41-41b Wet Bopz, en uit art. 38c lid 5 Wet Bopz, dat de geneesheer-directeur verplicht om, uiterlijk bij aanvang van de dwangbehandeling, een afschrift van de beslissing tot dwangbehandeling aan de inspecteur voor de gezondheidszorg en jeugd te zenden.

Gelet op de ingrijpende inbreuk op de lichamelijke integriteit die plaatsvindt bij een dwangbehandeling als de onderhavige, dienen de wettelijke grondslag daarvoor en de wettelijke voorschriften die de toepassing ervan met waarborgen omgeven, strikt te worden uitgelegd.

Het hiervoor overwogene brengt mee dat, in geval van overplaatsing van de betrokkene naar een ander ziekenhuis, door de behandelaar van de betrokkene in dat ziekenhuis (opnieuw) moet worden beoordeeld of (ook) in dat ziekenhuis dwangbehandeling volstrekt noodzakelijk is en of is voldaan aan de eisen van proportionaliteit, subsidiariteit en doelmatigheid. Bij een bevestigende beantwoording van deze vragen dient de behandelaar een schriftelijke beslissing tot (voortzetting van de) dwangbehandeling te nemen op de voet van art. 38c lid 2 Wet Bopz.

Niet voldoende is dat in dit geval de toegepaste dwangbehandeling plaatsvindt in het kader van een zorgcarrousel en door alle betrokken behandelaren en geneesheren-directeuren met regelmaat wordt geëvalueerd.