VAKnieuws

Uit de stellingen over en weer volgt naar het oordeel van het hof dat tussen partijen in de loop van 2017 een arbeidsconflict is ontstaan door de wijze waarop werknemer na zijn hersteldverklaring door werkgeefster (CSU) te werk is gesteld. Beide partijen hebben daarin een rol gespeeld: CSU kan verweten worden dat zij ten opzichte van werknemer die reeds bij herhaling te kampen heeft gehad met een ernstige depressie en stress en conflicten dient te vermijden, niet als goed werkgever heeft gehandeld. Vanaf 23 september 2016, het moment dat de toenmalige raadsman van werknemer aan CSU liet weten dat werknemer zich beschikbaar hield om voor 79,87% werkzaamheden te verrichten en aanspraak maakte op het bijbehorende salaris, tot 7 april 2017 heeft CSU werknemer zonder enige (medische) onderbouwing niet in staat gesteld om meer uren te werken dan 18 uur per week en heeft zij volstaan met betaling van het salaris behorende bij dit aantal werkuren. Van CSU had echter verwacht mogen worden dat zij behoedzaam met werknemer zou hebben gecommuniceerd en voortvarend daadwerkelijk actie zou hebben ondernomen om werknemer, eventueel na overleg met de bedrijfsarts, voor meer uren in te zetten, en ieder geval na diens volledige hersteldverklaring op 6 maart 2017 voltijds in te zetten en het volledige salaris te betalen. Door dat na te laten, heeft CSU in de hand gewerkt dat werknemer boos en gefrustreerd is geraakt en het vertrouwen in zijn werkgever heeft verloren. Het hof acht echter ook aannemelijk geworden dat werknemer op zijn beurt verweten kan worden dat hij zich ongenuanceerd en onnodig afwijzend over CSU heeft uitgelaten tegenover medewerkers en klanten van CSU, en het conflict met zijn werkgever nodeloos op de spits heeft gedreven door negatieve uitlatingen over CSU te doen tijdens de mondelinge behandeling van het kort geding, zoals CSU heeft gesteld en werknemer niet, althans niet gemotiveerd heeft weersproken. Al met al acht het hof voldoende aannemelijk geworden dat de arbeidsverhouding door toedoen van beide partijen duurzaam is verstoord, zodanig dat van CSU in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In hoger beroep is tussen partijen niet meer in geschil dat herplaatsing van werknemer in een andere passende functie niet mogelijk is, althans werknemer heeft geen grief gericht tegen het daartoe strekkende oordeel van de kantonrechter. Van feiten en omstandigheden op grond waarvan moet worden geoordeeld dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van CSU als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW, is niet gebleken. Voor toekenning van een billijke vergoeding aan werknemer bestaat daarom geen grond. 

In de onderhavige zaak heeft de laatste werkgeverswisseling plaatsgevonden op 1 februari 2012. Werkgeverswisselingen die hebben plaatsgevonden voor 1 juli 2015 moeten in het kader van de transitievergoeding beoordeeld worden aan de hand van de maatstaf die tot 1 juli 2015 gold voor het aannemen van opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 (oud) BW (de ketenregeling). Deze maatstaf houdt in dat “enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever”. Zie HR 17 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2905, NJ 2018/126, rov. 3.8.4 in verbinding met rov. 3.8.1 (Constar).

Ja. Artikel 46k, lid 1 en lid 5, Wrra bepaalt dat aan de rechterlijk ambtenaar, die ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, door de Hoge Raad een ander ambt of andere functie kan worden opgedragen, indien sprake is van passende arbeid. Indien een ambt wordt opgedragen voor minder uren dan het aantal uren dat hij zijn oorspronkelijke ambt gemiddeld per week vervulde, wordt hij door de Hoge Raad tevens ontslagen voor het meerdere aantal uren. 

Gelet op de door de Procureur-Generaal overgelegde stukken, waaronder met name het rapport van het arbeidskundig onderzoek, en het in raadkamer ingestelde onderzoek, is de Hoge Raad van oordeel dat er voldoende gronden aanwezig zijn om aan te nemen dat voor de betrokkene 21,6 uur als de maximaal haalbare werktijd beschouwd dient te worden en dat deze uren door herplaatsing in het ambt van rechter kunnen worden ingevuld. Dit leidt vervolgens tot de conclusie dat de betrokkene voor de overige 7,2 uur van haar werktijd voor ontslag als rechterlijk ambtenaar in aanmerking komt.

A-G: Bij de behandeling van dit onderdeel kan worden vooropgesteld dat het voor de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, zoals hier aan de orde is, geen wezenlijk verschil maakt of die rechtsgronden gelegen zijn in het nationale recht, of, zoals hier, in bepalingen van het EVRM en de daarbij behorende protocollen. De bepalingen (grondrechten) van het EVRM zijn over het algemeen niet van openbare orde; dat geldt in ieder geval voor het hier aan de orde zijnde artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM in combinatie met art. 14 EVRM en voor artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM, artikelen die op zichzelf reeds beperkingen toelaten of waaraan beperkingen inherent zijn. De vraag of de rechtsgronden door de rechter kunnen (en dus moeten) worden aangevuld, dient dan ook gewoon volgens de regels van art. 24 en 25 Rv te worden beantwoord. Van een (volledige) ambtshalve toetsing aan het EVRM (buiten het partijdebat om) – zoals dat in beginsel wel het geval is bij het uit EU-richtlijnen voortvloeiende consumentenrecht – is naar Nederlands recht dan ook geen sprake, en deze wordt evenmin door het EVRM of de rechtspraak van het EHRM vereist.

A-G: De toelichting in het cassatieverzoekschrift haakt aan bij de overweging van het hof dat de “mobiele en tijdelijke inzetbaarheid” van de werknemer binnen het Shell-concern inherent is aan de hoedanigheid van  expat  (rov. 6). De werknemer betoogt dat de tijdelijkheid van uitzending als  expat  voor rekening en risico van de werkgeefster komt. Voor zover hierin al een afzonderlijke klacht is te lezen, gaat deze niet op. Het hof heeft – als zodanig onbestreden in cassatie – vastgesteld dat uitzending van een  expat  binnen het Shell-concern “per definitie steeds tijdelijk” is en dat van de  expat  dan ook mobiliteit wordt verwacht (rov. 1.3.1). Verder heeft het hof vastgesteld – eveneens onbestreden – dat de onderhavige arbeidsovereenkomst een “papieren” dienstverband betreft, dat geen ander doel heeft dan de werknemer een betrekking te geven waarin hij hetzij een nieuwe functie zou vinden hetzij overtollig raakt (rov. 1.8). Tegen die achtergrond heeft het hof in rov. 6 geoordeeld dat – kort samengevat – een h-grond zich voordoet wanneer de werknemer niet meer binnen een redelijke termijn herplaatsbaar is binnen het Shell-concern. Kennelijk is het hof van oordeel dat deze arbeidsovereenkomst – waaraan mobiele en tijdelijke inzetbaarheid eigen is – bij gebreke van herplaatsingsmogelijkheden een ‘lege huls’ is geworden, in de zin van de hiervoor besproken rechtspraak en vakliteratuur. Dat oordeel berust m.i. niet op een onjuiste rechtsopvatting. De redengeving behoefde geen nadere uitwerking om voor de lezer begrijpelijk te zijn. Ik breng in herinnering dat het al dan niet aanwezig zijn van een bepaalde ontslaggrond, verweven als zij is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst .

Artikel 5 uit de arbeidsovereenkomst tussen partijen luidt als volgt:

“Werknemer ontvangt een salaris volgens CAO (functie groep 1) door werkgever te voldoen aan het begin van iedere maand voor de maand ervoor. Vakantietoeslag, uitbetaalde vrije dagen en overige toeslagen zijn bij het salaris inbegrepen.”

Ten aanzien van deze bepaling stelt de kantonrechter voorop dat de inhoud daarvan onduidelijk is. De kantonrechter leidt uit de arbeidsovereenkomst af dat op de arbeidsovereenkomst de Horeca-cao, die gold op het moment van het aangaan van de arbeidsovereenkomst, van toepassing is verklaard op de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Raadpleging van deze cao leert niet dat conform deze cao een all-in loon wordt afgesproken, terwijl uit voornoemde bepaling blijkt dat partijen met elkaar zouden hebben afgesproken dat het loon van werkneemster een zogenoemd all-in loon zou zijn. Hoe hoog het uurloon of het maandloon van werkneemster, inclusief en exclusief vakantietoeslag en vergoeding voor de vakantie-uren, zou zijn, blijkt niet uit deze bepaling.

Tegenover het advies van de arbo-arts en ter motivering van haar stelling dat zij arbeidsongeschikt is wegens ziekte, heeft verzoekster/werkneemster verschillende verklaringen overgelegd van haar behandelaars. Huisarts […] schrijft op 14 maart 2017 dat verzoekster sinds 2011 aan een depressie lijdt en zij een aanpassingsstoornis heeft (productie 5 verweerschrift eerste aanleg). Voorts schrijft hij: “ Naar mijn idee is ze sinds jaren zo ziek dat van haar geen normale arbeidsprestatie te verwachten is ”. Psychosociaal therapeut […] schrijft in haar brieven van 10 oktober 2016 en 20 januari 2017 (productie 23 en 24 beroepschrift) dat verzoekster alle kenmerken van een zware burn-out heeft en zij zeker anderhalf à twee jaar nodig heeft om weer volledig arbeidsgeschikt te zijn. Mevrouw […], GZ-psycholoog, schrijft in haar brief van 23 mei 2016 (productie 21 beroepschrift) dat verzoekster zich heeft gemeld met ernstige stressklachten en dat haar draagkracht momenteel erg zwak is. Mevrouw […], de hoofdbehandelaar, voegt hieraan toe dat een langduriger herstelproces en stabilisatie geadviseerd wordt (productie 22 beroepschrift). Het hof kent aan de adviezen van deze behandelaars van verzoekster minder gewicht toe dan aan het gemotiveerde advies van de arbo-arts. Het hof weegt daarbij mee dat de huisarts, noch de GZ-psycholoog, noch de psychosociaal therapeut, deskundig zijn in het geven van een medisch oordeel over de arbeids(on)geschiktheid van verzoekster. Een bedrijfsarts en een verzekeringsarts zijn dat wel.

(...)

Zoals hiervoor is overwogen kent het hof doorslaggevende betekenis toe aan het advies van de arbo-arts van 13 februari 2013, dat gebaseerd is op een onafhankelijk deskundig onderzoek en dat inhoudt dat er geen (medische) beperkingen bij verzoekster waren ten aanzien van de arbeid. Er is daarom - zoals de kantonrechter in eerste aanleg ook heeft geconcludeerd - geen sprake van een opzegverbod tijdens ziekte ten tijde van het indienen van het verzoekschrift in eerste aanleg op 15 februari 2017, dat aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat. Evenmin staat arbeidsongeschiktheid ingetreden op een later moment dan dat van indiening aan ontbinding in de weg. Het hof concludeert verder dat gelet op het onderliggende feitencomplex, de kantonrechter met betrekking tot de ziekte en arbeidsongeschiktheid van verzoekster, niet van onvolledige en/of onjuiste feiten is uitgegaan, noch dat de vaststelling van de feiten onvolledig is geweest. De grieven 1 en 2 falen dan ook.

Uitgangspunt is dat de rechtbank niet de bevoegdheid heeft en behoort te hebben ambtshalve een andere machtiging te verlenen dan door de officier van justitie is verzocht. Daarom is bepaald dat, indien de rechtbank een andere maatregel passender acht, zij op de voet van art. 8a Wet Bopz de officier van justitie de vraag kan voorleggen of een andere machtiging niet passender is. Afgezien van die mogelijkheid kan de rechtbank een andere machtiging dan primair verzocht slechts verlenen indien zij in het verzoek van de officier van justitie tevens een subsidiair verzoek tot het verlenen van die andere machtiging mocht lezen. (HR 29 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT1744, NJ 2009/115).

Met haar oordeel dat een voorlopige machtiging kan worden beschouwd als “het mindere” ten opzichte van een machtiging tot voortgezet verblijf heeft de rechtbank het hiervoor overwogene miskend. De rechtbank heeft immers vastgesteld dat de officier van justitie naar aanleiding van de, op de voet van art. 8a Wet Bopz gestelde, vraag of een andere machtiging niet passender is, het verzoek tot verlening van een machtiging tot voortgezet verblijf heeft gehandhaafd. Zij heeft niet vastgesteld dat de officier van justitie subsidiair een voorlopige machtiging heeft verzocht. Het middel slaagt dus.

Ja. Werknemer heeft in zijn verzoekschrift in hoger beroep (nr. 91 e.v.) onder meer aangevoerd dat Veka en werknemer mondeling hadden afgesproken dat werknemer ieder jaar in oktober vakantiedagen mocht opnemen om naar Spanje af te reizen, dat daarom werknemer deze vakantie altijd ver van tevoren boekte, dat alle vorige bedrijfsleiders (bij naam genoemd) van deze mondelinge afspraak op de hoogte waren, en dat als tegenprestatie was afgesproken dat werknemer gedurende de gehele bouwvak zou doorwerken. Volgens werknemer hebben al zijn leidinggevenden door de jaren heen gevolg gegeven aan deze afspraak. Werknemer heeft verzocht een van de voormalige bedrijfsleiders – bij naam genoemd – als getuige te horen (verzoekschrift in hoger beroep nr. 130).

Het bewijsaanbod ziet op een mondelinge afspraak tussen werknemer en Veka. De stelling terzake van werknemer is voldoende uitgewerkt en duidelijk en zijn bewijsaanbod is voldoende specifiek en ter zake dienend om werknemer overeenkomstig art. 166 lid 1 Rv toe te laten tot het bewijs van die stelling. Dat Veka geen bouwvak kent, dat zij ontkent een toezegging te hebben gedaan en dat werknemer de door hem gestelde afspraak niet op het verlofbriefje heeft vermeld, maakt dit niet anders. Anders dan het hof heeft overwogen, heeft de afspraak zoals die door werknemer is gesteld, onmiskenbaar mede betrekking op de toekomst en is deze dus relevant. Het hof had dan ook niet aan het bewijsaanbod mogen voorbijgaan. (Zie onder meer HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270 en HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:49.)

De klacht van onderdeel 1 slaagt derhalve.