VAKnieuws

Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat bij het vaststellen van de draagkracht van de alimentatieplichtige niet alleen acht dient te worden geslagen op de inkomsten die de alimentatieplichtige zich feitelijk verwerft, maar ook op de inkomsten die hij zich in redelijkheid kan verwerven.

In haar verweerschrift in hoger beroep heeft de vrouw gesteld dat de Holding naast de door het hof in aanmerking genomen managementvergoeding van € 45.000,-- huurinkomsten ontving van € 48.000,-- per jaar. Ook heeft zij aangevoerd dat sprake was van extra ruimte voor inkomsten van de man onder meer in de vorm van de winst, extra winst in verband met niet-structurele advieskosten en opnamen rekening-courant. Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling voor het hof is de advocaat van de man ingegaan op de stellingen van de vrouw omtrent de advieskosten en de opnamen rekening-courant. De man heeft zich zowel in eerste aanleg als in hoger beroep onder meer op het standpunt gesteld dat bij het bepalen van zijn draagkracht geen rekening moet worden gehouden met de winst van de Holding, omdat dit aan de orde komt bij de verdeling van het gezamenlijk vermogen van partijen in het kader van de echtscheiding. Uit het oordeel van het hof blijkt noch dat het dit standpunt heeft onderschreven, noch dat het op een andere grond aan de stellingen van de vrouw is voorbijgegaan. Aldus heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. De klacht is derhalve gegrond.

De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 1 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2226, in een geval waarin in de geneeskundige verklaring een gecombineerde diagnose was gesteld – in die zaak bestaande in schizofrenie en een verstandelijke beperking – onder meer overwogen “dat aan art. 1 lid 6 Wet Bopz niet de strekking kan worden toegekend dat voor een machtiging tot voortgezet verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis kan worden volstaan met een verklaring van een arts verstandelijk gehandicapten indien de diagnose niet is beperkt tot het ‘eigen deskundigheidsterrein’ van die arts, maar tevens het deskundigheidsterrein van de psychiater bestrijkt. In een zodanig geval is mede een verklaring van een psychiater vereist.” (rov. 3.4.3)

In het onderhavige geval luidt de diagnose: “stemmingsstoornissen, depressieve periode in engere zin” en “verstandelijke beperking”. De rechtbank heeft in haar overweging omtrent het door de geestelijke stoornis veroorzaakte gevaar beide diagnoses vermeld. In cassatie kan veronderstellenderwijs ervan worden uitgegaan – de rechtbank heeft dit in het midden gelaten – dat de diagnose “stemmingsstoornissen, depressieve periode in engere zin” het ‘eigen deskundigheidsterrein’ van de arts voor verstandelijk gehandicapten te buiten gaat. Het onderdeel is dus gegrond.

(zie ook HR 2 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2044)

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Bij beschikking van 10 augustus 2016 heeft de rechtbank Den Haag, voor zover in cassatie van belang, voor recht verklaard dat de door de Braziliaanse rechter uitgesproken adoptie van de minderjarige voor erkenning in Nederland in aanmerking komt volgens de ongeschreven regels van het commune Nederlandse internationaal privaatrecht zoals die golden voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Wet conflictenrecht adoptie (hierna WCAd). 3  Het verzoek om de adoptie van de minderjarige naar Nederlands recht uit te spreken is bij gebrek aan belang afgewezen. 

Verzoekers zijn van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het hof Den Haag onder aanvoering van twee grieven. De eerste grief hield in dat de rechtbank door tot erkenning van de Braziliaanse adoptie over te gaan, is getreden buiten de grenzen van hetgeen is verzocht, namelijk het uitspreken van de adoptie van de minderjarige naar Nederlands recht. De tweede grief hield in dat verzoekers wel degelijk een zwaarwegend belang hebben bij het verzoek tot adoptie, welk belang is gelegen in het nationaliteitsgevolg. (...)

De ambtshalve toepassing van de bepalingen inzake rechtsmacht betekent niet dat de rechter in zijn uitspraak steeds moet motiveren welke bepalingen hij  niet heeft toegepast en waarom die toepassing buiten beschouwing is gebleven. De rechter gaat in het Nederlandse procesrecht bij het vaststellen van zijn bevoegdheid immers uit van de stellingen van de eiser in de dagvaarding dan wel in het geval van een verzoekschrift van de stellingen van de verzoeker. In de onderhavige zaak hebben verzoekers in het verzoekschrift in eerste aanleg louter aangevoerd dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt op grond van art. 3 Rv. De rechtbank heeft voldoende aanknopingspunten met de Nederlandse rechtssfeer aanwezig geacht om van het verzoek kennis te nemen. De rechtbank heeft de volgende aanknopingspunten genoemd: de Nederlandse nationaliteit van verzoeker, de stelling van verzoekers dat zij zich mogelijk ooit als gezin in Nederland willen vestigen, dat zij al eerder in Nederland hebben gewoond en dat zij in Nederland zijn gehuwd. Het hof heeft in rov. 5 van de bestreden beschikking deze omstandigheden onvoldoende geacht en de stellingen van verzoekers ‘niet redengevend genoeg en bovendien te weinig concreet’ voor het aannemen van rechtsmacht. Zoals gezegd, wordt hierover in cassatie niet geklaagd. Anders dan het middel betoogt, kan van de rechter in het kader van de ambtshalve toepassing van de bepalingen inzake de rechtsmacht van de Nederlandse rechter niet worden verlangd dat hij treedt in allerlei mogelijke scenario’s van de consequenties waartoe een onbevoegdverklaring aanleiding zou kunnen geven. Hierop stuit het middel mijns inziens af.

A-G: Nee, nadere motivering nodig. Het hof heeft het door de notaris c.s. aan de echtgenote tegengeworpen gedrag niet kenbaar betrokken in de rov. 33-58 waarin het hof oordeelt over de onrechtmatigheid van het handelen van de notaris, maar komt in rov. 58 wel tot de slotsom dat de notaris  jegens  (curs. A-G) de echtgenote een zorgvuldigheidsnorm heeft overschreden. 

Wellicht kan hieruit worden afgeleid dat het hof van oordeel is dat aan het relativiteitsvereiste is voldaan. Ik constateer verder dat het hof in rov. 59 het relativiteitsverweer noemt en dat het hof rov. 61 aanvangt met het oordeel dat de echtgenote hoogst onzorgvuldig heeft gehandeld door een vaststellingsovereenkomst te sluiten zonder de notaris daarbij te betrekken.

Aan de andere kant heeft het hof zijn oordelen in de rov. 59-62 onder de noemer “Eigen gedrag van [de echtgenote] en billijkheidscorrectie” geplaatst en wordt in rov. 61 overwogen dat de echtgenote in het kader van de redelijkheid en billijkheid een schadebeperkingsplicht jegens de notaris c.s. heeft, hetgeen zou kunnen duiden op toepassing van art. 6:101 BW.

Nu een duidelijk beroep is gedaan op het relativiteitsvereiste, de rechter zijn oordeel daaromtrent zorgvuldig moet motiveren en uit het arrest niet valt op te maken op welke grond het hof zijn oordeel in rov. 62 heeft gebaseerd dat de schadevergoedingsplicht van de notaris geheel komt te vervallen, meen ik dat de daarop gerichte klachten van het principaal cassatieberoep (o.a. II.3) en van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep slagen. 

In deze zaak is het recht van toepassing dat gold voor de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid op – voor zover hier relevant – 1 juli 2015. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de regeling betreffende de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zoals neergelegd in art. 7:685 (oud) BW – voorheen art. 7A:1639w (oud) BW –, aldus worden verstaan dat het resultaat van de rechterlijke toetsing (onder weging van alle relevante factoren) aan de eisen van redelijkheid en billijkheid of aan hetgeen een goed werkgever behoort te doen en na te laten, in beginsel ten volle tot uitdrukking behoort te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter op de voet van lid 8 van art. 7:685 (oud) BW aan een der partijen ten laste van de wederpartij toekent, zodat er daarnaast voor zodanige toetsing geen plaats is. Zie onder meer HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905 (Baijings); HR 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0183; HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD0896. (...)

In dit geval heeft werkgeefster werknemer op staande voet ontslagen en voorwaardelijk ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht wegens een hem verweten handeling – het constateren en vervolgens doorlaten van een doos met een gat in de verpakking – die hij, naar in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, niet heeft verricht. 
Naar in cassatie eveneens veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, is na de ontbindingsprocedure op dit punt nieuwe informatie van wezenlijke betekenis bekend geworden die de rechter in die procedure niet heeft kunnen meewegen. In een zodanig geval strookt het met de genoemde rechtspraak, mede in het licht van het summiere karakter van de ontbindingsprocedure onder het voor 1 juli 2015 geldende recht en het ontbreken onder dat recht van gewone rechtsmiddelen tegen de ontbindingsbeschikking, dat in een afzonderlijk geding alsnog op basis van de nieuw bekend geworden feiten kan worden beoordeeld of de werknemer op grond van de eisen van goed werkgeverschap of die van de redelijkheid en billijkheid aanspraak heeft op een (aanvullende) vergoeding in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het voorgaande wordt niet anders doordat de werknemer die beoordeling ook had kunnen verkrijgen door na de ontbindingsbeschikking niet langer de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet aan te vechten, maar aanspraak te maken op schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging (art. 7:680 (oud) BW) of wegens kennelijk onredelijk ontslag (art. 7:681 (oud) BW).

Nee. De kantonrechter heeft de door werknemer als (partij)getuige afgelegde verklaring getoetst aan de verklaringen van andere getuigen en aan de bijgebrachte schriftelijke bewijsstukken, waaronder foto’s, en op basis daarvan vastgesteld wat daaruit blijkt. De kantonrechter heeft vervolgens vastgesteld dat de verklaring van werknemer gedetailleerd is en op gedetailleerd niveau door meerdere getuigen wordt bevestigd. De kantonrechter heeft vervolgens geconstateerd dat geen van de door werknemer voorgebrachte getuigen familierechtelijke banden met hem heeft of een dienstverband, terwijl dat voor het merendeel van de getuigen aan de zijde van verzoeker/werkgever wel het geval is, daarbij overwegend dat met name de verklaring van de ondernemer, die tegenover a-straat 1 een onderneming drijft, door zijn onafhankelijke positie en stellige bevestiging van de inzet van werknemer in de a-straat 1 imponeert. De kantonrechter heeft daarna vastgesteld dat het relaas van werknemer consistenter is dan de verklaring die van de zijde van verzoeker/werkgever wordt aangevoerd en dat de ter ondersteuning daarvan ingebrachte verklaringen niet steeds overtuigen en op onderdelen zelfs aantoonbaar onjuist schijnen. In dat verband heeft de kantonrechter overwogen dat de hardnekkige ontkenning door verzoeker/werkgever van het bestaan van G als zodanig, niet overtuigt, dat zijn ontkenning dat de door werknemer ingebrachte foto’s (het interieur van) G betreffen op zijn minst genomen gekunsteld is en dat het niet gerechtvaardigd was van zijn (oud-)medewerkers K en L schriftelijke verklaringen in het geding te brengen zonder vermelding dat deze personen zich (inmiddels) op het standpunt stelden dat zij deze verklaringen niet hadden opgesteld en/of ondertekend. De kantonrechter heeft voorts overwogen dat de verklaring van getuige H innerlijk tegenstrijdig is en dat de verklaring van de getuigen M en I mindere betekenis toekomen omdat de eerste getuige sterk afwijkend van zijn eerdere schriftelijke verklaring heeft verklaard, zonder dat daarvoor een valide reden gegeven kon worden, en dat de tweede getuige de locatie aan de a-straat 1 niet eens herkende terwijl hij wel verklaarde daar met regelmaat te hebben gewerkt.

Op basis van een en ander heeft de kantonrechter werknemer in het opgedragen bewijs geslaagd geacht en heeft zij overwogen dat werknemer genoegzaam heeft aangetoond dat hij in de periode van 13 november 2015 tot 25 januari 2015 gedurende vier dagen per week werkzaam is geweest als kok in traterie N en aansluitend tot 1 maart 2016 in G en dat hij die werkzaamheden verrichtte in opdracht van verzoeker/werkgever. 

Het hof deelt de hiervoor weergegeven - samengevatte - analyse van de kantonrechter van het bijgebrachte bewijs.

A-G: 1. Ofschoon dit niet met zoveel woorden in de parlementaire geschiedenis wordt uitgesproken, acht ik het – met Wortmann, Elferink en de rechtbank Noord-Nederland – verdedigbaar dat art. 1:265g BW als een  lex specialis  ten opzichte van de algemene regeling van de schriftelijke aanwijzing moet worden beschouwd. Dit brengt mee dat in een geval waarin de minderjarige zijn hoofdverblijf heeft bij een van zijn met het gezag belaste ouders (en er dus geen sprake is van een uithuisplaatsing) de gecertificeerde instelling (enkel) op grond van art. 1:265g, eerste lid, BW de kinderrechter kan verzoeken, voor de duur van de ondertoezichtstelling, een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vast te stellen (of te wijzigen), voor zover dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk is. Er kan door de gecertificeerde instelling niet op de voet van art. 1:265f BW een contact beperkende aanwijzing worden gegeven met betrekking tot de andere met het gezag belaste ouder bij wie de minderjarige niet zijn hoofdverblijf heeft. In zoverre zijn de overwegingen van Uw Raad in de beschikking van 25 april 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1019) met betrekking tot art. 1:263a BW (oud) mijn inziens niet onverkort van toepassing op art. 1:265f BW.

2. Op grond van art. 1:265f, eerste lid, BW kan de gecertificeerde instelling, voor zover noodzakelijk met het oog op het doel van de uithuisplaatsing van een minderjarige, de contacten tussen de met het gezag belaste ouder en het kind voor de duur van de uithuisplaatsing beperken,  tenzij  er reeds een zorgregeling – waaronder een regeling als bedoeld in art. 1:265f BW, tweede lid, BW – door de rechter is vastgesteld. In dat geval kan de gecertificeerde instelling (enkel) de kinderrechter verzoeken voor de duur van de ondertoezichtstelling deze regeling te wijzigen, voor zover dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk is (art. 1:265g BW, eerste lid, BW).

Door werkgeefster is voldoende onderbouwd en door werkneemster is niet, althans onvoldoende, weersproken dat het disfunctioneren er in is gelegen dat werkneemster de nieuwe techniek van het maken van opnamen technisch gezien niet goed onder de knie kreeg. Er was sprake van een gebrek aan inzicht en zij had onvoldoende vermogen om de theorie in de praktijk toe te passen. Dit disfunctioneren openbaarde zich vanaf april 2016. 

Dat werkneemster kampt met een ziekte of gebrek die haar beperkt in haar persoonlijk en sociaal functioneren blijkt genoegzaam uit de door haar overgelegde rapporten. Dat dit haar belemmert in haar werk als diagnostisch laborante is eveneens gebleken. Werkneemster heeft echter onvoldoende onderbouwd dat sprake is van een oorzakelijk verband tussen haar ziekte of gebrek en het onder 4.5-4.9 omschreven disfunctioneren. Niet gebleken is dat de door werkneemster gestelde ziekte of het gebrek de oorzaak is van de aard van het disfunctioneren. Uit het door werkneemster gestelde en de overgelegde stukken is immers van deze mentale beperking pas gebleken vanaf april 2017. Het verbetertraject liep in die periode reeds 11 maanden. De ziekte of het gebrek werd bovendien vastgesteld op een moment dat - na al 11 maanden onder streng toezicht te hebben gestaan teneinde haar functioneren te verbeteren - de druk door werkgeefster werd opgevoerd. In het gesprek van 15 maart 2017 werd immers door werkgeefster aan werkneemster meegedeeld dat besloten was haar als noodgreep dichter bij de opleiders te plaatsen en werd haar meegedeeld dat als geen verbetering zou plaatsvinden werkgeefster zou toewerken naar haar ontslag. Het is voorstelbaar dat het werkneemster in zo een situatie mentaal te veel wordt en zij zich niet in staat acht het verbetertraject voort te zetten. 

Tot slot heeft werkneemster nog gesteld dat ook haar fysieke gesteldheid de oorzaak is van haar disfunctioneren. Bij werkneemster is (in december 2017) artrose vastgesteld. Aangezien de functie van diagnostisch laborante fysiek als zwaar wordt beoordeeld, heeft dit haar belemmerd in de goede uitvoering van haar werkzaamheden. Ook met betrekking tot dit standpunt heeft werkneemster onvoldoende het oorzakelijk verband tussen de artrose en de aard van het disfunctioneren onderbouwd; daarvan is ook niet gebleken. Ten eerste omdat uit niets is gebleken dat werkneemster deze klachten ter sprake heeft gebracht in het kader van haar verbetertraject. Het ligt voor de hand dat als zij dagelijks pijnklachten ondervindt dat zij dit in een eerder stadium aankaart en niet pas in de onderhavige procedure. Bovendien is uit de door werkneemster overgelegde rapporten in het geheel niet gebleken dat de artrose de oorzaak is van haar disfunctioneren. De kantonrechter ziet gelet op de overgelegde informatie en de stellingen van partijen in dit verband ook geen aanleiding om een deskundige te benoemen die zich hierover uitlaat.