VAKnieuws

Nee. Onderdeel I.1 van het middel klaagt dat het hof de door de vrouw in haar incidentele grief 4 aangevoerde subsidiaire stellingen niet heeft behandeld. Die stellingen houden volgens het middel in, dat indien het bedrag van € 54.250,-- in de gemeenschap valt, het resterend saldo op de peildatum moet worden verdeeld, en dat de vrouw van het bedrag van € 54.250,-- in december 2013 en in januari 2014 telkens € 5.000,-- heeft geschonken aan ieder van haar vier kinderen. Onderdeel I.2 betoogt onder meer dat de man de rechtsstrijd op dit punt heeft aanvaard. Onderdeel I.3 komt op tegen de beslissing van het hof omtrent de ingangsdatum van de wettelijke rente.

De vrouw heeft in hoger beroep blijkens haar verweerschrift tevens houdende incidenteel appel (in de punten 73 en 37, weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.5) subsidiair aangevoerd dat het te verdelen resterende saldo op de peildatum € 14.250,-- bedroeg, aangezien zij aan ieder van haar vier kinderen in december 2013 en in januari 2014 telkens € 5.000,-- heeft geschonken. In zijn verweerschrift in het incidenteel appel heeft de man expliciet op deze stelling gereageerd (zie het citaat in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.7).

Gelet op het hiervoor overwogene heeft het hof door de subsidiaire stellingen van de vrouw niet in zijn beoordeling te betrekken, zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. De onderdelen I.1 en I.2 zijn dus gegrond. 

De rechtbank heeft bij haar eindbeschikking een voorlopige machtiging verleend (... en) onder meer als volgt overwogen:

“(…) De raadsvrouw van betrokkene heeft telefonisch doorgegeven dat zij niet op tijd aanwezig kon zijn. Daarop heeft de rechtbank, na overleg en met instemming van betrokkene, beslist dat betrokkene uitstekend in staat geacht werd zich te verweren.”

(...)

De rechtbank heeft kennelijk geoordeeld dat betrokkene afstand heeft gedaan van zijn recht op rechtsbijstand. Het doen van afstand van het recht op rechtsbijstand is als zodanig niet onverenigbaar met art. 8 lid 3 Wet Bopz, noch met art. 5 EVRM. 

In zaken als de onderhavige, waarbij het gaat om de onvrijwillige opname in een psychiatrisch ziekenhuis van veelal kwetsbare personen met een stoornis van de geestvermogens, mag afstand van het recht op rechtsbijstand evenwel niet te snel worden aangenomen. Die afstand mag alleen dan worden aangenomen als de betrokkene zijn wil daartoe in vrijheid heeft kunnen bepalen, die wil ondubbelzinnig kan worden vastgesteld, mede gelet op een mogelijke stoornis, en het doen van afstand in verhouding staat tot het belang van het recht dat daarmee wordt prijsgegeven (vgl. EHRM 24 april 2012, nr. 1413/05 (Damir Sibgattulin/Rusland)).

Uit hetgeen de rechtbank heeft overwogen, volgt niet dat aan de hiervoor in 3.5 genoemde voorwaarden is voldaan. Voor zover de rechtbank haar oordeel heeft gebaseerd op de feiten dat betrokkene eerder advocaat is geweest, dat hij aantekeningen had gemaakt ten behoeve van de mondelinge behandeling, en bereid was en zichzelf in staat achtte ‘om zijn eigen verdediging te voeren’, heeft zij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel haar beslissing onvoldoende gemotiveerd. Hierbij is van belang dat de mondelinge behandeling op aandrang van de rechtbank is voortgezet zonder aanwezigheid van de advocaat en dat niet blijkt dat de rechtbank bij haar oordeel rekening heeft gehouden met de invloed van de stoornis van betrokkene waarop zij de verlening van de voorlopige machtiging heeft gebaseerd.

A-G: Ja. Op de regel dat bij ernstige verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer geen transitievergoeding is verschuldigd, geeft art. 7:673 lid 8 BW een uitzondering indien het niet toekennen daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De uitzondering van lid 8 is in de arbeidsrechtelijke literatuur aangeduid als ‘het luizengaatje’. Daarmee wordt bedoeld dat sprake is van een nog beperktere uitzondering dan bij het ‘muizengaatje’ van de billijke vergoeding.

(...)

In de feitenrechtspraak zijn weinig voorbeelden van zaken waarin bij een ontslag op staande voet een transitievergoeding toegekend. (...) Ik heb slechts enkele uitspraken kunnen vinden. In een uitspraak van de kantonrechter Zwolle werd het ontslag op staande voet van een werknemer die met een naar alcohol ruikende adem op het werk verscheen geldig geacht, maar werd wel een transitievergoeding toegekend omdat het gedrag van de werknemer vanwege haar alcoholverslaving volgens de kantonrechter niet ernstig verwijtbaar was. De kantonrechter Den Haag achtte het ontslag op staande voet van een werknemer die een oproep van de arbo-arts had genegeerd terecht, maar kende wel een transitievergoeding toe, omdat “ de werknemer niet eerder in een dergelijke situatie is geraakt en (…) de verhouding tussen werkgever en werknemer goed was en (…) zij als vrienden met elkaar omgingen, hetgeen op de wijze van communiceren door de werknemer van invloed kan zijn geweest ”, en omdat “ niet is komen vast te staan dat de psychische gesteldheid van de werknemer in de weg stond aan het opnemen van contact met de arbo-arts of de werkgever ”.

(...)

Een laatste vraag die beantwoord moet worden is of de hardheidsclausule van art. 7:673 lid 8 BW gebruikt zou kunnen worden om bij een ontslag op staande voet in bijzondere gevallen toch aanspraak te geven op een transitievergoeding. Als wordt uitgegaan van het hiervoor verdedigde systeem, dat een ontslag op staande voet wegens een dringende reden zich niet laat verenigen met een transitievergoeding, zou het antwoord strikt genomen ontkennend moeten zijn. De hardheidsclausule voorziet immers in een uitzondering op de regel dat bij ernstig verwijtbaar handelen geen recht bestaat op een transitievergoeding. Als ervan wordt uitgegaan dat geen aanspraak bestaat op een transitievergoeding bij een ontslag op staande voet, wordt niet toegekomen aan toepassing van de hardheidsclausule.

(...)

In de feitenrechtspraak zijn enkele voorbeelden te vinden van het in dergelijke gevallen toepassen van de hardheidsclausule, dus bij een geldig ontslag op staande voet. In een uitspraak van de rechtbank Noord-Holland werd een transitievergoeding toegekend aan een beveiliger op Schiphol die, in strijd met het protocol, éénmaal een koffer niet op de voorgeschreven wijze had doorzocht en daarom op staande voet ontslagen werd. De kantonrechter achtte het ontslag op staande voet terecht, maar kende vanwege het lange dienstverband van de werknemer waarin hij altijd goed gefunctioneerd had en zijn leeftijd op grond van de hardheidsclausule een transitievergoeding toe. En de rechtbank Oost-Brabant kende een transitievergoeding toe aan een UPS-bezorger, die drie pennen uit een beschadigd postpakket had gepakt. Ook hier werd het ontslag op staande voet terecht geacht, maar werd in het licht van het langdurig dienstverband waarin de werknemer altijd goed had gefunctioneerd, zijn leeftijd en de relatief kleine misstap, een (gedeeltelijke) transitievergoeding toegekend. De transitievergoeding diende hier overigens verrekend te worden met de door werknemer aan de werkgever verschuldigde schadevergoeding ex art. 7:677 lid 2 BW.

De conclusie zou m.i. moeten zijn dat als hoofdregel heeft te gelden dat bij een ontslag op staande voet geen aanspraak bestaat op een transitievergoeding, ongeacht de mate van verwijtbaarheid van de gedraging van de werknemer. In uitzonderlijke gevallen, in het bijzonder bij een ontslag op staande voet wegens een relatief kleine misstap na een lang dienstverband, waarin het niet toekennen van een transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan met toepassing van art. 7:673 lid 8 BW evenwel toch een transitievergoeding worden toegekend.

A-G: Het Hof ’s-Hertogenbosch heeft bij tussenbeschikking van 5 oktober 2017 op de voet van art. 392 Rv de volgende prejudiciële vragen voorgelegd aan de Hoge Raad:

“ 1. De vader is alleen tegen de beëindiging van zijn gezag in hoger beroep gekomen. Vraag is wat dat voor de positie van de moeder betekent.

Dient in de procedure in hoger beroep tegen een beschikking waarbij op grond van artikel 1:266 BW het gezag van beide ouders is beëindigd, maar waarbij de grieven van de principaal appellerende ouder slechts zijn/haar eigen gezag betreffen, de andere ouder als belanghebbende te worden aangemerkt?

2. Onder welke omstandigheden kan de andere ouder, in casu de moeder, na het verstrijken van de wettelijke beroepstermijn worden ontvangen in incidenteel appel tegen de beëindiging van haar gezag?

3. Onder welke omstandigheden kan een ouder, in casu de moeder, worden ontvangen in appel tegen de beëindiging van het gezag van de andere ouder, in casu de vader?

Is hierbij van belang de vraag of de andere ouder zelf appelleert tegen de beëindiging van diens gezag?

4. Oefent artikel 8 EVRM nog enige invloed uit op deze kwestie, bijvoorbeeld indien blijkt dat alle betrokken partijen het wenselijk achten dat ook het belang van de andere ouder (gezien ook vanuit het belang van het kind) vol getoetst zal worden? ”

(Antwoord A-G op vraag 1): in de procedure in hoger beroep tegen een beschikking waarbij op grond van art. 1:266 BW het gezag van beide ouders is beëindigd, maar waarbij de grieven van de appellerende ouder slechts zijn of haar eigen gezag betreffen, dient de andere ouder als belanghebbende in de zin van art. 798 Rv te worden aangemerkt.

(Antwoord A-G op vraag 2): indien de andere ouder als belanghebbende in de zin van artikel 798 Rv moet worden aangemerkt, hij of zij na het verstrijken van de wettelijke beroepstermijn in beginsel kan worden ontvangen in zijn of haar incidenteel appel tegen de beëindiging van haar gezag.

(Antwoord A-G op vraag 3): Voor zover met de vraag wordt bedoeld of de moeder ook zelfstandig appel kan instellen tegen uitsluitend de beslissing tot beëindiging van het gezag van de vader, is het antwoord bevestigend. De moeder heeft als belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv, het recht om (zelfstandig) hoger beroep instellen tegen de beschikking van de rechtbank. Daarbij kan zij ervoor kiezen om de omvang van dat beroep te beperken tot alleen de beëindiging van het gezag van de vader. In dat geval zal de vader als belanghebbende in het hoger beroep van de moeder moeten worden aangemerkt.

(Antwoord A-G op vraag 4): Voor zover met de vraag bedoeld wordt of bij de kwalificatie van moeder als belanghebbende in hoger beroep van belang is wat verzoekers, verweerders of andere belanghebbenden daarvan vinden, is het antwoord daarop ontkennend. Het is de taak van de rechter om te bepalen wie belanghebbenden in een verzoekschriftprocedure zijn. De rechter dient dit ambtshalve te beoordelen.

Ja. Naar het voorlopige oordeel van het hof heeft EasyJet voldoende aannemelijk gemaakt dat stakingen gedurende de weekeinden in augustus en het eerste weekeinde van september 2016 grote gevolgen zouden hebben gehad voor de passagiers. Het betreft de weekeinden van de zomervakantie met aanhoudende vakantiedrukte. Het is juist in die weekeinden dat vakantiegangers hun vluchten boeken naar of van hun vakantiebestemmingen. EasyJet heeft toegelicht dat door de voorgenomen stakingen niet slechts de vakantiereizigers van en naar Schiphol maar ook van en naar andere buitenlandse vliegvelden getroffen zouden worden, omdat EasyJet geen eenzijdige retourvluchten, maar (zogeheten) ‘W-trianglevluchten’ van en naar 3 tot 4 bestemmingen per vlucht, vliegt. Als gevolg daarvan zou het vervallen van een vlucht vanuit Amsterdam leiden tot een veelvoud van vervallen vluchten van vakantiegangers vanuit de andere bestemmingen van de desbetreffende vlucht waardoor, vanwege de doorgaans hoge bezettingsgraad van de vliegtuigen van EasyJet, veel passagiers in hun vakantieplannen en -afspraken getroffen zouden worden. Deze, bij de stakingen op 1 en 11 augustus 2016 gebleken nadelige gevolgen voor veel passagiers, en hun belang om hun vakantieplannen uit te voeren, brengen in dit geval met zich dat het maatschappelijk gezien, dringend noodzakelijk was om VNV te verbieden gedurende vier drukke vakantieweekeinden in de maanden augustus en september 2016 telkens, vanaf vrijdag 06:00 uur tot zondag 23:59 uur te staken en/of het werk te onderbreken.

Ja. Uit de tekst van art. 38 CAO blijkt dat deze bepaling van toepassing is in geval van een heraanbesteding. In het begrip ‘heraanbesteding’ ligt besloten dat daarvan slechts sprake is indien deze plaatsvindt door dezelfde opdrachtgever als degene die het project waarom het gaat, eerder aanbesteedde. (Vgl. met betrekking tot de voorloper van art. 38 CAO: HR 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3039, NJ 2007/324, rov. 3.5.2) In het onderhavige geval heeft de biedingsprocedure naar de vaststelling van het hof in rov. 3.6.2 echter plaatsgevonden op initiatief van de curator. De enkele omstandigheid dat dit volgens het hof is geschied “met kennelijke instemming van Crowne Plaza” die daaraan “geen verdere voorwaarden heeft verbonden”, is onvoldoende om te kunnen spreken van een heraanbesteding (door Crowne Plaza) in de zin van art. 38 CAO. De tekst van art. 38 CAO, de strekking daarvan en de voor partijen kenbare toelichting daarbij bieden geen steun voor het andersluidende oordeel van het hof.

Aan de omstandigheid dat art. 38 CAO ertoe strekt de betrokken werknemers te beschermen tegen de gevolgen van een heraanbesteding voor hun werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden (vgl. HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3634, rov. 3.4.3) kan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat een biedingsprocedure zoals deze volgens de vaststelling van het hof heeft plaatsgevonden, onder het toepassingsbereik van art. 38 CAO valt, zonder dat daarvoor in de tekst van of toelichting bij art. 38 CAO steun is te vinden.

Ja. Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft de rechter blijkens het proces-verbaal te kennen gegeven:

“Ik zie niet de noodzaak om een extra onderzoek te laten doen. De stoornis en het gevaar zijn aanwezig. Ik zal de machtiging dus afgeven.”

(...) De door de rechtbank aan het einde van de mondelinge behandeling gegeven motivering voor haar afwijzing van het verzoek om een nader deskundigenonderzoek te gelasten, voldoet niet aan de bedoelde eisen. Nu betrokkene het standpunt heeft ingenomen dat bij hem geen sprake is van een stoornis van de geestvermogens en zijn advocaat heeft verzocht om een  second opinion  over de vraag of bij betrokkene sprake is van een dergelijke stoornis, kon de rechtbank bij haar afwijzing van dat verzoek niet volstaan met de enkele overweging dat zij niet de noodzaak ziet om een extra onderzoek te laten doen en dat de stoornis en het gevaar aanwezig zijn.

De bestreden beschikking zelf bevat evenmin een toereikende motivering van de afwijzing van het verzoek om een nader deskundigenonderzoek te gelasten.

A-G: Het middel kan reeds niet tot cassatie leiden, omdat in cassatie niet is opgekomen tegen de hierboven onder 1.8 geciteerde rov. 2.7 van het tussenarrest van 31 maart 2015, waarin het hof een oordeel heeft gegeven over de gevolgen die het verbindt aan het al dan niet slagen van de aan verweerder gegeven bewijsopdracht. Het hof heeft in die rechtsoverweging, gelezen in onderlinge samenhang met rov. 2.5, geoordeeld dat indien verweerder slaagt in het bewijs dat het aan A betaalde bedrag in elk geval deels het gevolg was van een schuld die al ten tijde van het overlijden van erflater in 1993 bestond, tot het beloop van de ten tijde van het overlijden bestaande schuld moet worden aangenomen dat de betaling aan A een betaling van een boedelschuld was, waarvoor verweerder, naar rato van ieders draagplicht, verhaal op eisers toekomt. Nu tegen deze bindende eindbeslissing in cassatie niet is opgekomen, moet in cassatie van dit oordeel worden uitgegaan. Het hof heeft vervolgens, eveneens in cassatie onbestreden, in het eindarrest geoordeeld dat verweerder is geslaagd in het hem opgedragen bewijs, en heeft – in lijn met zijn oordeel in rov. 2.7 van het tussenarrest van 31 maart 2015 – de vordering jegens eisers toegewezen. Hierop stuiten de klachten van het middel af.

Ten overvloede merk ik op dat het middel met zijn klacht dat het hof niet is ingegaan op het verweer van eisers dat, in ieder geval met ingang van 1 juli 1998, een partiële verdeling van de nalatenschap heeft plaatsgevonden, voorts feitelijke grondslag mist. Het hof heeft immers in het (eerste) tussenarrest van 17 december 2013 als vaststaand feit aangemerkt (rov. 2) en vervolgens als vaststaand tot uitgangspunt genomen (rov. 3.3.1) dat de boedel, te weten de nalatenschap van erflater, nog niet is verdeeld. In het (tweede) tussenarrest van 31 maart 2015 heeft het hof vervolgens overwogen dat de boedel van vader (en moeder) kennelijk nog steeds niet is verdeeld en afgewikkeld (rov. 2.7). In deze oordelen van het hof, waartegen in cassatie niet wordt opgekomen, ligt besloten dat het hof het (door verweerder bestreden) standpunt van eisers dat de nalatenschap partieel is verdeeld, heeft verworpen.

A-G: De Nederlandse wetgever heeft de keuze heeft gemaakt om de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de AOW-gerechtigde of pensioengerechtigde leeftijd te kunnen laten eindigen zonder rechterlijke toets (artikel 7:669 lid 4 BW). Hierbij past niet een complementair systeem van individuele toetsing door de rechter of een transitievergoeding geheel of gedeeltelijk verschuldigd is. Ter verdediging van deze systematiek kan worden nog aangevoerd worden dat het Nederlandse sociale zekerheidsrecht onder andere bijzondere bijstand en een toeslagensysteem kent dat een inkomensachteruitgang bij pensionering verzacht. Deze voorzieningen leggen een bodem onder een mogelijke inkomensval bij de pensioengerechtigde leeftijd. 

Nee. Het in art. 1:255 lid 1, aanhef en onder a, BW opgenomen vereiste dat de noodzakelijke zorg “niet of onvoldoende wordt geaccepteerd” ziet niet slechts op de bereidheid die zorg te accepteren, maar mede op het (in voldoende mate) daadwerkelijk accepteren en benutten van die zorg. Indien de ouder die het gezag uitoefent, onvoldoende in staat is de noodzakelijke zorg daadwerkelijk te benutten, staat derhalve de omstandigheid dat hij of zij zich wel bereid heeft verklaard tot acceptatie van die zorg niet in de weg aan ondertoezichtstelling van de minderjarige. 

Het hof heeft vastgesteld dat de moeder weliswaar bereid is om hulp te aanvaarden, maar soms ook haar instemming met betrekking tot de hulpverlening intrekt. Zij heeft volgens het hof langdurig de kans gehad om de situatie te verbeteren, maar het is haar niet gelukt om de rust en stabiliteit te creëren die de minderjarigen nodig hebben. Naar het oordeel van het hof staat de goede wil van de moeder wel vast, maar blijkt zij niet in staat de in het vrijwillig kader aangeboden hulp zodanig te accepteren en uit te voeren dat het gewenste effect wordt bereikt. 

Door (mede) op grond hiervan te oordelen dat is voldaan aan de wettelijke criteria voor ondertoezichtstelling, heeft het hof, gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.3 is overwogen, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het vereiste dat de noodzakelijke zorg “niet of onvoldoende wordt geaccepteerd”. 

Art. 15 Wet Bopz maakt deel uit van hoofdstuk II, paragraaf 2, Wet Bopz (met als opschrift: ‘Machtigingen tot voortgezet verblijf’). Deze paragraaf bevat geen bepaling die voor voortgezet verblijf in een zwakzinnigeninrichting of verpleeginrichting, in afwijking van het bereidheidscriterium, het verzetcriterium van toepassing verklaart. Maar wel volgt uit art. 54 lid 1, tweede volzin, in verbinding met lid 2, aanhef en onder a, Wet Bopz dat na verloop van de geldigheidsduur van een machtiging tot verblijf in een zwakzinnigeninrichting of verpleeginrichting, een rechterlijke machtiging is vereist indien de opgenomen persoon blijk geeft van verzet tegen voortzetting van het verblijf. Derhalve is (ook) bij een machtiging op de voet van art. 15 Wet Bopz tot voortgezet verblijf in een zwakzinnigeninrichting of verpleeginrichting het verzetcriterium van toepassing.

Nee. Lid 5 van art. 7:683 BW houdt in, kort gezegd, dat de appelrechter die tot het oordeel komt dat het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen, bepaalt op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Art. 7:683 lid 5 BW verklaart art. 7:671b BW van overeenkomstige toepassing “ten aanzien van de toekenning van een vergoeding”. Gelet op deze bewoordingen en de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:683 BW (zie Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 120; geciteerd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.12) zijn in hoger beroep de in art. 7:671b lid 8, onder a, BW opgenomen voorschriften met betrekking tot de door de rechter in acht te nemen termijn niet van toepassing, en is de appelrechter vrij in het bepalen van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, met dien verstande dat het moet gaan om een in de toekomst gelegen tijdstip. De klacht faalt dus.