VAKnieuws 2019

De rechtbank neemt in dit verband in overweging dat doorgaans kinderalimentatie wordt betaald aan de ouder bij wie het kind de hoofdverblijfplaats heeft. Uitgangspunt hierbij is dat de ouder waar het kind de hoofdverblijfplaats heeft, alle verblijfsoverstijgende kosten van het kind betaalt en dat de andere ouder de kosten die samenhangen met het verblijf bij die ouder, de zogenoemde zorgkosten, voor zijn rekening neemt.

In deze zaak is sprake van een zorgregeling met een ouder - de vrouw - die een minimale draagkracht heeft, terwijl de ouder waar de kinderen hun hoofdverblijfplaats hebben - de man - een relatief ruime draagkracht heeft.

De rechtbank is van oordeel dat er onder zodanige omstandigheden aanleiding bestaat om te onderzoeken of de ouder waar de kinderen verblijven, in staat is een bijdrage te betalen in de zorgkosten van de andere ouder die daar niet zelf volledig in kan voorzien. In dat verband wordt als volgt overwogen.

De rechtbank neemt in overweging dat de zorgkosten voor de vrouw, gelijk zijn aan het bedrag van de voor haar berekende zorgkorting en daarom kunnen worden gesteld op het hiervoor berekende bedrag van € 224,--.

Op dit bedrag komt in mindering de eigen draagkracht van de vrouw, die hiervoor is berekend op € 106,--. De vrouw kan daarom voor een bedrag ter grootte van (€ 224 - € 106) € 118,-- niet zelf voorzien in haar zorgkosten.

De draagkracht van de man bedraagt, zoals hiervoor berekend, € 579,--. De man draagt zorgkosten in natura voor beide kinderen die bij hem wonen. Die kosten kunnen als volgt worden berekend. De totale kosten van de kinderen bedragen € 898,--. De zorgkosten van de man in natura kunnen vervolgens worden vastgesteld op 75% van die kosten, gelet op de zorgregeling die met zich brengt dat 25% van de zorgkosten door de vrouw worden gemaakt.

Dit betekent dat de zorgkosten in natura, dat wil zeggen de kosten die de man maakt in de tijd dat de kinderen bij hem verblijven, kunnen worden vastgesteld op 75% van € 898,--, ofwel, afgerond, € 674,--.

Dit bedrag heeft de man gelet op zijn draagkracht ter grootte van € 579,-- niet beschikbaar. De man kan daarom niet een bijdrage in de zorgkosten van de vrouw betalen. De rechtbank zal het verzoek van de vrouw tot vaststelling van kinderalimentatie daarom afwijzen.

HR: verwerping cassatieberoep op grond van artikel 81 RO.

AG: Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat art. 25 Rv de rechter tot zelfstandige rechtsvinding en –toepassing verplicht, ook als dat buitenlands recht betreft. Uit de arresten van het hof wordt niet duidelijk of het de Duitse of Nederlandse normen van toepassing heeft geacht. Het hof heeft geoordeeld dat het Kindergeld een tegemoetkoming in de kosten van de kinderen is waarop de man, die in de periode waarop het Kindergeld betrekking had de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen heeft gedragen, aanspraak kan maken. Het is daarbij voorbij gegaan aan het Duitse recht en het doel dat de Duitse wetgever voor ogen stond, namelijk dat het Kindergeld ten behoeve van de kinderen moet worden aangewend. Het onderdeel verwijst naar de stellingen van de vrouw hierover in hoger beroep, waarin zij aanvoert dat het Duitse Kindergeld een doeluitkering is met het zojuist genoemde doel, dit geld derhalve aan haar diende te worden uitbetaald, aangezien de kinderen ten tijde van de uitkering bij haar in Nederland woonden en de man ten tijde van de uitkering niet voor de opvoeding en verzorging van de kinderen zorgde, en voorts niet relevant is over welke periode en door wie het Kindergeld is opgebouwd. Daarbij doet zij een beroep op § 64 Abs. 2 Satz 1 van het Einkommensteuergesetz (EStG). Volgens het onderdeel waren partijen het over dit doel eens. Het hof had dat niet buiten beschouwing mogen laten. In elk geval is het oordeel niet te verenigen met dat doel, althans is het op dat punt (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk.

Het oordeel strookt evenmin met het Nederlandse systeem van overheidstegemoetkomingen in de kosten van kinderen en met de uitgangspunten van de wettelijke onderhoudsverplichting van ouders voor hun minderjarige kinderen, zoals neergelegd in art. 1:397 en 1:404 BW, althans is het op dat punt zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Wat betreft de onderhoudsverplichting wijst het onderdeel erop dat indien geen overheidsondersteuning wordt ontvangen, dit resulteert in een lager gezinsinkomen en dus in een lagere behoefte van het kind.

Voor zover het oordeel impliceert dat de man het aan de kinderen bestede geld (als onverschuldigd betaald) terug zou kunnen vorderen, berust dat oordeel niet op een wettelijke grondslag en is het evenmin begrijpelijk. Voor zover het oordeel zou inhouden dat de man het bij wijze van voorschot en wellicht teveel aan de kinderen bestede geld zou mogen verrekenen met het door hem ontvangen Kindergeld, getuigt ook dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het onbegrijpelijk.

Bij het einde van zijn dienstverband heeft de man een ontslagvergoeding ontvangen van € 157.579,- bruto (€ 74.975,- netto). Een dergelijke vergoeding heeft tot doel de man te compenseren voor de financieel nadelige effecten van zijn ontslag. In die bedoeling past het de vergoeding over een bepaalde periode te verdelen ter aanvulling van de startersuitkering dan wel het inkomen. De man heeft echter gesteld dat hij de vergoeding heeft aangewend voor noodzakelijke uitgaven en dat hij daarmee dus niet zijn lagere inkomen uit de startersuitkering heeft kunnen aanvullen. Zo heeft hij een nieuwe auto moeten aanschaffen (om cliënten mee te bezoeken) en zijn nieuwe woning (inclusief kantoor aan huis) moeten inrichten.

Daargelaten of de man de noodzaak van voornoemde uitgaven (alsmede de hoogte daarvan) voldoende heeft onderbouwd, is het hof van oordeel dat de man destijds - naast de ontslagvergoeding - over een dusdanig vermogen beschikte c.q. kon beschikken, dat hij in staat was – en geacht mocht worden - dergelijke kosten daaruit te bestrijden. Niet valt in ieder geval in te zien dat de door hem gestelde uitgaven die hij van zijn ontslagvergoeding heeft betaald, voorrang moesten hebben op de door hem te betalen kinderbijdrage.

Uit zijn aangiftes IB 2017 en 2018 volgt dat de man over een vermogen beschikte van € 87.040,- (per 1 januari 2017) respectievelijk € 76.119,- (per 1 januari 2018), bestaande uit (onder andere) een beleggingsrekening. Nu de man dit vermogen had kunnen aanwenden voor de betaling van de kosten die hij van zijn ontslagvergoeding heeft betaald, zodat hij de ontslagvergoeding had kunnen gebruiken voor het gebruikelijke doel daarvan (aanvulling van verminderd inkomen), acht het hof het redelijk dat de man thans zijn vermogen, tot het netto bedrag van de ontslagvergoeding, aanwendt ter suppletie van zijn inkomen. Het hof zal derhalve bij de bepaling van de draagkracht van de man rekening houden met een bedrag van € 74.975,- (netto) dat de man uit zijn vermogen kon aanwenden ter aanvulling van zijn inkomen vanaf 1 april 2017 tot het bedrag dat hem voorheen in staat stelde de afgesproken bijdrage voor [de minderjarige] te betalen.

De rechtbank zal het verzoek van de man om de vrouw te veroordelen in de kosten van het rechercheonderzoek afwijzen. Ingevolge artikel 6:96 BW komen kosten als de deze voor (schade)vergoeding in aanmerking als zowel het inschakelen van het onderzoeksbureau als de daardoor gemaakte kosten redelijk zijn. De man heeft in februari 2018, dus voor het moment dat er sprake was van een samenwoning, al opdracht gegeven voor het rechercheonderzoek. De vrouw had op dat moment (nog) geen meldingsplicht, immers zij woonde toen nog niet samen. Dat de man toen al een onderzoek is gestart, dient daarom voor zijn rekening en risico te komen. Daarnaast is de rechtbank kritisch over het niveau en de toonzetting van de rapportage en de kwaliteit van het onderzoek door het onderzoeksbureau. Zo is er sprake van een zeer beperkt aantal observaties in een korte periode, namelijk tussen 5 juni 2018 en 4 augustus 2018 en is er in de periode daarvoor een onderzoek naar digitale bronnen en social media dat in het kader van de beantwoording van de vraag of de vrouw is gaan samenwonen in de zin van artikel 1:160 BW weinig toevoegt. Daarnaast is uit het rapport niet goed af te leiden wanneer precies zicht is gehouden op de woning van de vrouw en op welke momenten dan welke observaties zijn gedaan. Dat heeft tot gevolg dat de conclusies uit het rapport niet goed controleerbaar zijn aan de hand van de observaties en verdere informatie uit het rapport. Ten slotte vindt de rechtbank nog van belang dat de vrouw op toen de man haar dat vroeg heeft erkend dat zij samenwoonde en heeft aangeboden om over die periode de betaalde alimentatie terug te betalen.

Eiser heeft ter onderbouwing van zijn standpunt -dat Kemkens hem eerst een waarschuwing had moeten geven voordat zij tot de loonstop kon overgaan- ter zitting verwezen naar het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 18 april 2017, ECLI:GHARL:2017:3316. De kantonrechter volgt dit standpunt echter niet .

Artikel 7:629 lid 7 BW luidt als volgt: “De werkgever kan geen beroep meer doen op enige grond het loon geheel of gedeeltelijk niet te betalen of de betaling daarvan op te schorten, indien hij de werknemer daarvan geen kennis heeft gegeven onverwijld nadat bij hem het vermoeden van het bestaan daarvan is gerezen of redelijkerwijs had behoren te rijzen.” Uit dit wetsartikel, noch uit de kamerstukken waar het gerechtshof in het arrest naar verwijst, volgt dat de werkgever de werknemer eerst behoort te waarschuwen dat het geen gevolg geven aan een oproep, tot stopzetten van het loon zal leiden.

Apothekers Combinatie betwist dat het verzuim om bij eis in eerste aanleg een deskundigenoordeel over te leggen in hoger beroep hersteld kan worden. Daartoe wijst zij op uitspraken van hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2003:AO3200) en hof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2017:240) waarin de ratio van het deskundigenoordeel als verplicht voorportaal wordt beschreven. Daarmee wordt voorkomen dat partijen hun geschil rauwelijks aan de rechter voorleggen en het deskundigenoordeel draagt eraan bij dat geschillen, die wel aan de rechter worden voorgelegd, beter zijn voorbereid en onderzocht (zie Kamerstukken II 2003/2004, 29231 nr. 3 p. 23). Beide hoven oordelen dat met die ratio onverenigbaar is dat een deskundigenoordeel voor het eerst in hoger beroep wordt overgelegd. Het hof stelt voorop dat [appellant] in deze bodemprocedure geen beroep heeft gedaan op een uitzonderingsgrond om het verplichte voorportaal te mogen passeren, zoals bedoeld in het tweede lid van artikel 7:629a BW. Evenmin is gesteld of gebleken dat [appellant] door serieuze psychische klachten niet in staat was tijdig een deskundigenoordeel aan te vragen (zie de jurisprudentie bij noot 29 in conclusie van de A-G bij HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2128).

De kantonrechter heeft hem dan ook terecht niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering. Het voorgaande brengt mee dat [appellant] zijn vordering desgewenst opnieuw had kunnen voorleggen aan de kantonrechter zodra hij zijn verzuim had hersteld. Het hof is, met de hoven Amsterdam en Den Bosch, van oordeel dat de ratio van de regel in artikel 7:629a lid 1 BW zich niet verdraagt met het zonder goede grond, zoals hiervoor bedoeld, voor het eerst in hoger beroep overleggen van een deskundigenoordeel.

Nee. Art. 10 lid 1 Wet Bopz bepaalt dat de beschikking waarbij een voorlopige machtiging wordt afgegeven, bij voorraad uitvoerbaar is en dat de machtiging niet meer ten uitvoer kan worden gelegd wanneer meer dan twee weken na haar dagtekening zijn verlopen. De ratio van deze beperking is, naar uit de wetsgeschiedenis blijkt, dat niet kan worden uitgesloten dat na verloop van bedoelde termijn het gevaar op grond waarvan de voorlopige machtiging werd verleend, in gunstige zin blijkt te zijn gekeerd of dat de omstandigheden zodanig zijn gewijzigd dat niet meer tot vrijheidsbeneming behoeft te worden overgegaan. Het onderdeel stelt aan de orde of verlening van een machtiging onder de opschortende voorwaarde dat een vrijheidsbeneming op grond van een strafrechtelijke maatregel is geschorst of beëindigd hiermee te verenigen valt. 

Op grond van het voorgaande is de door de rechtbank aan de machtiging verbonden voorwaarde toelaatbaar. Dat de machtiging niet meer ten uitvoer had kunnen worden gelegd indien de detentie van betrokkene niet uiterlijk op 18 december 2018 was  geschorst of beëindigd (welk geval zich volgens het verweerschrift van de officier van justitie overigens niet heeft voorgedaan), doet daaraan niet af. 

Het onderdeel stelt op zichzelf terecht dat voor de beantwoording van de vraag of sprake is van identiteitsbehoud in de zin van art. 7A:1615db BWA, steeds moet worden uitgegaan van de identiteit die de oude onderneming feitelijk had. Uitgaande van die identiteit dient aan de hand van een weging van alle omstandigheden van het geval zoals hiervoor in 3.4.4 omschreven, te worden beoordeeld of deze in de nieuwe situatie is behouden.

Het hof heeft dit echter niet miskend. In rov. 3.13 noemt het immers een aantal factoren die erop wijzen dat de identiteit die het oude casino had, in de nieuwe situatie niet is behouden (zoals het hof zegt: “is vervaagd”). Gewezen wordt op (a) de periode van 14 maanden waarin ter plekke geen casinoactiviteiten zijn verricht, (b) de wijziging van de namen van het hotel en het casino, (c) de verkleining van het casino ten opzichte van het oude casino in oppervlakte en in het aantal speelmachines en slotmachines, de wijziging in kleurstelling en de overige wijzigingen, en (d) het niet overnemen van het klantenbestand. Ook uit de rov. 3.14 en 3.15 blijkt dat het hof heeft beoordeeld of de identiteit van de oude onderneming in de nieuwe situatie bewaard is gebleven. 

In dit verband getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof in zijn beoordeling heeft betrokken dat het oude casino onder meer wat betreft de aangeboden faciliteiten sterke overeenkomsten vertoonde met de meeste andere in Aruba in hotels geëxploiteerde casino’s. Die omstandigheid brengt naar het kennelijke oordeel van het hof mee dat wanneer dergelijke overeenkomsten ook tussen het oude en het nieuwe casino bestaan, dit als zodanig geen aanwijzing vormt voor identiteitsbehoud.

Als er sprake is van een door de werkgever jegens de werknemer gedurende een bepaalde tijd gevoerde gedragslijn, zoals in dit geval de betaling van 100% loon bij ziekte in plaats van de 70% die is afgesproken in de arbeidsovereenkomst, dan komt het bij de beantwoording van de vraag of er tussen partijen sprake is van een geldende (de arbeidsovereenkomst aanvullende) arbeidsvoorwaarde aan op de zin die partijen aan elkaars gedragingen (en in verband daarmee staande verklaringen) hebben toegekend en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen.

1. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 22 juni 2018 (ECLI:NL:HR:2018:976) de relevante gezichtspunten voor de beantwoording van deze vraag genoemd, te weten:
2. de inhoud van de gedragslijn;
3. de aard van de arbeidsovereenkomst en de positie die de werkgever en de werknemer jegens elkaar innemen;
4. de lengte van de periode gedurende welke de werkgever de desbetreffende gedragslijn heeft gevolgd;
5. hetgeen de werkgever en de werknemer in verband met deze gedragslijn jegens elkaar hebben verklaard of juist niet hebben verklaard;
6. de aard van de voor- en nadelen die voor de werkgever en de werknemer uit de gedragslijn voortvloeien;
7. de aard en de omvang van de kring van werknemers jegens wie de gedragslijn is gevolgd.

Gesteld noch gebleken is dat de PVV na 1 november 2014 nog 100% loon heeft doorbetaald aan een arbeidsongeschikte werknemer (anders dan gedurende de eerste maand van arbeidsongeschiktheid). Evenmin is sprake geweest van enige uitlatingen/toezeggingen op grond waarvan [appellante] gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen dat 100% loondoorbetaling bij ziekte voor haar een arbeidsvoorwaarde was geworden. Het hof is van oordeel dat de enkele omstandigheid dat [appellante] gedurende haar ziekteperiode in 2014 100% van haar loon heeft ontvangen, evenals haar collega’s in de periode tot 1 november 2014 (waarvan de PVV overigens heeft gesteld dat dit slechts om twee gevallen ging), niet kan leiden tot de conclusie dat [appellante] er bij haar hernieuwde uitval in 2016 gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat zij wederom 100% loon zou ontvangen. De bewijslast van het gestelde structurele overwerk rust op [appellante] . Voor omkering van de bewijslast, zoals [appellante] heeft betoogd, is geen grond. Uitgangspunt is dat degene die stelt een recht (een vordering) te hebben bij betwisting daarvan door de wederpartij de grondslag van dat recht dient aan te tonen. Dat geldt ook voor de door [appellante] gestelde vordering ter zake van gemaakte overuren. Dat artikel 4.4 van de arbeidsovereenkomst bepaalt dat bij structureel overwerk wel een vergoeding zal worden geboden, is geen reden voor een andere bewijslastverdeling.

Volgens artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen voor een ontslag op staande voet beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In artikel 7:678 lid 2, onderdeel k, BW is bepaald dat een dringende reden onder andere aanwezig kan zijn als de werknemer grovelijk de plichten veronachtzaamt, welke de arbeidsovereenkomst hem oplegt. Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats te worden betrokken de aard en ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer deze heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Naar het oordeel van de kantonrechter is het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig.

De kantonrechter stelt vast dat onvoldoende gemotiveerd is weersproken dat [werkneemster] op verzoek van een collega een product heeft bekeken en vervolgens daarvan een stukje heeft geproefd teneinde vast te stellen of dit varkensvlees of vis was. [werkneemster] heeft gewezen op de verklaring van de bewuste collega, KCS heeft ondanks verzoek geen aanleiding gezien de betreffende collega te horen. Het is ook geconstateerd door shiftleader [shiftleader] , in het zicht van wie dit proeven heeft plaatsgevonden. Uit niets blijkt dan ook dat [werkneemster] met het in de mond stoppen van dit stukje product na het te hebben bekeken een andere bedoeling had dan het vaststellen van het type product op de vraag van een collega.

De kantonrechter is van oordeel dat dit handelen niet kan worden aangemerkt als een onrechtmatig toe-eigenen van een product van KCS of een nuttigen van voedsel, zoals door KCS is gesteld. Het moge zo zijn dat KCS strikte regels handhaaft waar het gaat om het wegnemen van producten, gelet op de overgelegde verklaringen van collega flow-coördinatoren die bevestigen dat je moet proeven bij twijfel over een product – welke verklaringen onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken –, alsmede de video waarin namens KCS wordt gezegd dat proeven in principe niet mag maar op deze afdeling wel voor de kwaliteitscontrole, alsmede hetgeen daaromtrent in de functieomschrijving van de flow-coördinator is benoemd (zoals het bevestigen van de kwaliteit en uitvoeren van routine-checks) afgezet tegen de voorbeelden die worden genoemd in de brief van 17 augustus 2015 (die zien op het wegnemen van een heel product), kan niet zonder meer worden gesteld dat het voor de medewerkers op die afdeling volkomen helder is dat ook het proeven van een stukje van een product bij twijfel als onrechtmatige toe-eigening wordt aangemerkt waarop een ontslag op staande voet volgt. Van een uitdrukkelijke instructie omtrent het proeven, is niet gebleken, ook niet uit de Gedragscode.

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:671b lid 1 jo 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub c tot en met h BW en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

Het feit dat een werknemer gedetineerd is hoeft op zichzelf geen reden te zijn om het dienstverband te beëindigen. De detentie moet van dien aard zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Gekeken moet worden naar de concrete omstandigheden van het geval.