VAKnieuws

Nee. Uit artikel 1:260 lid 2 BW blijkt echter dat de GI in de eerste plaats de bevoegdheid heeft om verlenging van de ondertoezichtstelling te vragen. Pas in het geval dat de GI geen verzoek doet om de ondertoezichtstelling te verlengen is een ouder bevoegd een verzoek tot verlenging van de ondertoezichtstelling te doen. De kinderrechter zal de moeder daarom niet-ontvankelijk in haar verzoek verklaren.

Er is dus sprake van een oproepovereenkomst als bedoeld in artikel 7:628a lid 9 BW en daarmee geldt ook de verplichting in lid 5 van dit artikel tot het doen van een aanbod van een vaste arbeidsomvang. Vast staat dat Sumo een dergelijk aanbod (schriftelijk of elektronisch) niet heeft gedaan. In de Memorie van Toelichting (kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar 2018-2019, 35 074 nr. 3, p. 132) is daarover het volgende geschreven: “Wanneer een werkgever geen aanbod doet dan wel een aanbod doet dat niet aan de vereisten, bedoeld in het vijfde of zesde lid, voldoet, heeft dat tot gevolg dat de werkgever gedurende de periode waarin hij de verplichting tot het doen van een (juist) aanbod voor een vast aantal uren niet nakomt, gehouden is het loon te betalen over het aantal uren waarvoor hij op grond van het vijfde lid verplicht was een aanbod te doen aan de werknemer. Deze verplichting geldt ook als de werknemer niet werkt in die uren, omdat de werkgever hem niet heeft opgeroepen. Op grond van het voorgestelde artikel 7:628a, achtste lid, BW heeft de werknemer recht op loon zolang de werkgever het aanbod uit hoofde van het vijfde of zesde lid niet heeft gedaan en is derhalve afdeling 2 van titel 7.10 BW van toepassing.”

Voor de loonaanspraak geldt niet de voorwaarde dat de werknemer zich beschikbaar heeft gehouden voor de bedongen arbeid over die uren, zo volgt uit de Kamerstukken I 2018-2019, 35 074, nr. D, p. 34.Nu beschikbaarheid geen voorwaarde is voor het ontstaan van de loonaanspraak betekent het feit dat [eiseres] opdrachten om bezorgwerkzaamheden te verrichten heeft afgewezen, niet dat er geen loonaanspraak ontstaat op grond van lid 5 gelezen in samenhang met lid 8 van artikel 7:628a BW. Bovendien kan het [eiseres] bezwaarlijk worden tegengeworpen door Sumo, die verzuimd heeft een aanbod te doen voor een vaste arbeidsomvang, dat zij dit ander werk niet aanvaardde.
De kantonrechter ziet geen aanleiding te oordelen dat vanaf juni 2020 de desbetreffende loondoorbetalingsverplichting van Sumo niet langer geldt, omdat partijen dan een andere arbeidsovereenkomst zouden hebben gesloten. Dat vanaf juni ‘alleen de opgeroepen en gewerkte uren zullen worden betaald’ vloeit immers ook al voort uit de arbeidsovereenkomst zoals die voordien gold en is daarmee geen wijziging. Bovendien volgt uit de hiervoor aangehaalde parlementaire geschiedenis niet dat de loondoorbetalingsverplichting van lid 8 van artikel 7:628a BW eindigt zodra partijen een andere arbeidsovereenkomst sluiten. Zolang het ‘aanbod vaste urenomvang’ niet is gedaan, loopt die verplichting immers door.

Dat betekent dat de vordering tot betaling van het achterstallig loon over de periode van 1 januari 2020 tot en met 28 februari 2021 wordt toegewezen.

Wel ziet de kantonrechter aanleiding de wettelijke verhoging te beperken tot 25% zoals te doen gebruikelijk; de wettelijke rente over het loon en over de wettelijke verhoging zal worden toegewezen vanaf de verzuimdata tot de dag van volledige betaling. Het loon ingaande 1 maart 2021 door [eiseres] berekend op een bedrag van € 362,45 netto per maand wordt eveneens toegewezen, waarbij de kantonrechter overweegt dat zoals Sumo zelf al heeft erkend dat het sluiten van de horeca in verband met de corona-perikelen een omstandigheid is die in beginsel voor rekening en risico komt van de werkgever, waarbij heeft te gelden dat Sumo - niet weersproken - een uitkering heeft ontvangen op grond van de NOW II-regeling.

Uit het convenant blijkt dat partijen door de advocaat-mediator alimentatieberekeningen hebben laten uitvoeren, en dat deze berekeningen de basis zijn geweest bij de afspraken over de partneralimentatie. In de aan het convenant gehechte alimentatieberekening is de berekeningssystematiek van het rapport alimentatienormen toegepast. Daarbij is voor het inkomen van de man uitgegaan van het gemiddelde resultaat uit onderneming (2011-2013) van € 74.000,-. Uit de berekening volgt een maximale alimentatie volgens draagkracht van € 1.844,- en een maximale alimentatie volgens jusvergelijking van € 1.392,-. Partijen zijn in het convenant een door de man te betalen partneralimentatie van € 1.844,- overeengekomen.

Het hof ziet aanleiding eerst het punt van de jusvergelijking en de premie levensverzekering te bespreken. Indien, na betaling van een bepaald bedrag aan partneralimentatie, de ‘jus’ (dat wil zeggen de vrije ruimte om te voorzien in de niet in de berekening verwerkte uitgaven en luxe uitgaven) van de onderhoudsgerechtigde groter is dan die van de onderhoudsgerechtigde, bestaat op grond van de aanbevelingen in het rapport Alimentatienormen van de gelijknamige expertgroep reden een lagere alimentatie vast te stellen, in beginsel een zodanige alimentatie waarbij partijen een gelijke vrije (bestedings)ruimte hebben. De rechter zou met toepassing van de alimentatienormen niet hebben beslist om het bedrag dat als maximale draagkracht uit de berekening volgt als alimentatie op te leggen, maar het bedrag dat uit de jusvergelijking volgt. Dat bedrag is bijna 25 % lager. (de vrouw heeft de juistheid van de jusvergelijking niet betwist). Voorts volgt uit de alimentatienormen van de expertgroep dat het redelijk is om bij het bepalen van het draagkrachtloos inkomen rekening te houden met verplichte aflossing van de hypotheek of met de verschuldigde premies voor een aan de hypothecaire lening gekoppelde levensverzekering. De man heeft onbetwist gesteld dat de levensverzekering (Delta Lloyd) was gekoppeld aan de hypothecaire lening voor de woning. Naar het oordeel van het hof is zeer aannemelijk dat de rechter in een bodemzaak bij het bepalen van de draagkracht met de premie levensverzekering geheel of gedeeltelijk rekening zou hebben gehouden. Het betrekken van deze – fiscaal niet aftrekbare - last in de berekening zou eveneens hebben geleid tot het opleggen van een aanmerkelijk lagere partneralimentatie.

De vraag die beantwoord moet worden is of de alimentatie die partijen hebben afgesproken in het licht van het voorgaande is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Daarmee wordt bedoeld dat, uitgaande van dezelfde gegevens, er geen duidelijke wanverhouding mag bestaan tussen de onderhoudsbijdrage waartoe de rechter zou hebben beslist en die welke partijen zijn overeengekomen. Naar het oordeel van het hof is van die wanverhouding in deze zaak gebleken. Op beide hiervoor genoemde punten zou een rechter (zeer waarschijnlijk) anders hebben beslist. Naar het oordeel van het hof is het hieruit voortvloeiende verschil tussen hetgeen partijen zijn overeengekomen en datgene waartoe een rechter zou hebben beslist zodanig groot dat gesproken kan worden van een apert onredelijke verhouding. 

Op zichzelf is het hanteren van een forfaitaire woonlast niet in strijd met de wettelijke maatstaven. Het dient bovendien de voorspelbaarheid en rechtszekerheid en voorkomt dat elke verandering van de woonsituatie aanleiding geeft tot een verzoek tot wijziging van de alimentatie. De rechter zal echter, indien met de aldus berekende draagkracht niet (geheel) in de behoefte van het kind of de kinderen kan worden voorzien en er aanwijzingen zijn dat de werkelijke woonlasten van de betrokken ouder duurzaam aanmerkelijk lager zijn dan het bedrag dat volgt uit de toepassing van het forfait, steeds dienen na te gaan of de draagkracht van die ouder, berekend met inachtneming van de werkelijke woonlasten, zou leiden tot een hogere onderhoudsbijdrage. Indien dit het geval is, dient de rechter ofwel deze hogere bijdrage op te leggen, ofwel te motiveren waarom hij daartoe, gelet op de verdere omstandigheden van het geval, geen aanleiding ziet. 

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geeft het oordeel van het hof dat slechts in uitzonderlijke situaties dient te worden afgeweken van de forfaitaire berekening van kinderalimentatie, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht is dus gegrond.

Bij zijn oordeel dat in dit geval niet van de dochter kan worden gevergd dat zij hetgeen zij mogelijk te veel heeft ontvangen aan de man moet terugbetalen, heeft het hof kennelijk in aanmerking genomen (i) dat sprake was van een hoog netto gezinsinkomen tijdens het huwelijk, zodat er aanleiding is om af te wijken van de tabelbedragen, (ii) dat de behoefte van de dochter bij meerderjarigheid gelijk blijft, (iii) dat gelet op de hoge levensstandaard die de dochter gewend was, er geen aanleiding is om vanaf haar achttiende aan te sluiten bij de WSF-norm die geldt voor de gemiddelde student, (iv) dat de man heeft erkend dat de rentedragende studielening respectievelijk het collegekrediet niet in mindering komt op de behoefte van de dochter, en (v) dat de man niet weersproken heeft dat de dochter geen structurele inkomsten heeft uit een bijbaantje.

Het oordeel van het hof moet dan aldus worden begrepen dat tegenover hetgeen de dochter mogelijk te veel heeft ontvangen, een rentedragende studieschuld staat van circa € 45.000,-- en een collegekrediet van circa € 1.000,-- (zie voor deze bedragen rov. 5.5 van de bestreden beschikking), welke schulden de dochter is aangegaan in overeenstemming met de hoge levensstandaard waaraan zij was gewend en welke schulden niet in mindering komen op haar behoefte, en dat een en ander meebrengt – mede gelet op het ontbreken van structurele inkomsten van de dochter – dat een terugbetalingsverplichting in redelijkheid niet kan worden aanvaard. Aldus begrepen geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk. De klacht faalt.

De beschikking van het hof is een deelbeschikking, nu deze beschikking ten dele een tussenbeschikking en ten dele een eindbeschikking is. Cassatieberoep tegen deze beschikking is daarom alleen ontvankelijk als wordt geklaagd over het eindbeschikkingdeel van de beschikking, nu tegen het tussenbeschikkingdeel van de beschikking in dit geval geen tussentijds cassatieberoep openstaat of is opengesteld (vgl. art. 426 lid 4 in verbinding met 401a lid 2 Rv). Als aan deze ontvankelijkheidseis is voldaan, brengen de beginselen van een goede procesorde (waaronder het concentratiebeginsel) mee dat ook kan worden geklaagd over het tussenbeschikkingdeel van de beschikking.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Uit de rechtspraak van het EHRM, de rechtspraak van Uw Raad en de parlementaire geschiedenis blijkt niet dat op de rechter een verzwaarde motiveringsplicht rust bij afwijzing van een verzoek in de zin van art. 810a Rv. Uit art. 810a lid 2 Rv en de beschikkingen van Uw Raad van 5 september 2014 en 12 april 2019 vloeit wel voort dat de rechter zal moeten motiveren dat en waarom aan een van de in het artikel genoemde afwijzingsgronden is voldaan. Of toewijzing van een verzoek ex art. 810a lid 2 Rv strijdig is met de belangen van het kind betreft een waardering van feitelijke aard die in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden onderzocht.

(...)

Uit het voorgaande blijkt dat het onderdeel terecht tot uitgangspunt neemt dat het belang van het kind een uitzondering vormt op de regel dat een – voldoende concreet en ter zake dienend – verzoek tot contra-expertise in het belang van de desbetreffende ouder dient te worden gehonoreerd en dat een verzoek ex art. 810a lid 2 Rv alleen mag worden geweigerd vanwege strijd met het belang van het kind als het belang van het kind dat bepaaldelijk vereist. Dat impliceert mijns inziens niet zo zeer dat sprake moet zijn van een aanzienlijke belasting voor het kind – zoals in het onderdeel wordt gesteld –, maar wel een belasting die, gelet op de omstandigheden van het geval, meer dan enigszins bezwaarlijk is, aangezien een onderzoek dikwijls in ieder geval enigszins belastend zal zijn voor het kind. De feitenrechter dient te beoordelen of het belang van het kind zich tegen het onderzoek verzet, gelet op de omstandigheden van het geval. Relevant kunnen onder meer zijn de aard van het verzochte onderzoek, de belasting daarvan voor het kind op zichzelf en of het onderzoek een eventuele positieve ontwikkeling van kind negatief zou kunnen beïnvloeden, mede in aanmerking nemende eventuele kindeigenproblematiek.

Ingevolge art. 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen voor de onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst (ontslag op staande voet) beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van een werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moeten bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking genomen worden. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben.

Het hof is bij zijn oordeel dat de werknemer op 20 augustus 2018 op zijn thuisadres althans in de nabijheid daarvan had moeten zijn, voorbijgegaan aan de stelling van de werknemer dat [verweerster] de verlofaanvraag niet had mogen weigeren en heeft in het midden gelaten of dit het geval was. Aldus heeft het hof miskend dat het antwoord op de vraag of [verweerster] het verlof had mogen weigeren, relevant is voor de beoordeling van de aard en de ernst van de afwezigheid van de werknemer op 20 augustus 2018, en heeft het verzuimd deze omstandigheid te betrekken in zijn oordeelsvorming of sprake is van een dringende reden. De daarop gerichte klacht slaagt.

Het hof stelt voorop dat, nu de vordering gebaseerd is op schending van de beginselen van goed werkgeverschap uit hoofde van artikel 7:611 BW, ING Bank Personeel volledig buiten beeld dient te blijven nu zij geen werkgever is van [appellant] en dat ook op geen enkel moment gedurende het dienstverband van [appellant] is geweest.

In de tweede plaats heeft [appellant] – ten aanzien van de overgang van onderneming per 1 januari 2011 – gesteld noch onderbouwd dat en welke schade hij zou hebben geleden als gevolg van het feit dat geïntimeerden hem niet of onvoldoende geïnformeerd zouden hebben.
Vast staat immers dat de vervreemder ING Personeel VOF was, die naderhand is geliquideerd. Indien [appellant] ondubbelzinnig had geweigerd om bij (destijds) ING IM Personeel in dienst te treden, zou dat ertoe geleid hebben dat de arbeidsovereenkomst met de vervreemder een einde had genomen op de datum van overgang (HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5958, JAR 2000/152, Van Vuuren). Van een “keuze”, zoals in de toelichting op deze grief gesteld, om ofwel bij ING Bank Personeel in dienst te treden, ofwel bij NN Personeel (bedoeld zal zijn haar rechtsvoorganger ING IM Personeel), was geen sprake. Niet valt in te zien, althans niet zonder een toelichting die ontbreekt, dat de overgang naar ING IM Personeel nadeliger was voor [appellant] dan beëindiging van zijn dienstverband met ING Personeel VOF per datum overgang.

Voor zover [appellant] zich erop beroept dat hij schade heeft geleden als gevolg van het feit dat ING IM Personeel althans NN Personeel als haar rechtsopvolger in strijd met artikel 7:611 BW heeft gehandeld door [appellant] van onvoldoende informatie te voorzien betreffende de overgang naar/overname door NN Personeel in 2015, heeft hij deze vordering onvoldoende geconcretiseerd en onderbouwd. Daarbij komt dat [appellant] aan zijn loonstroken en jaaropgaven sinds 2015 heeft kunnen zien dat NN Personeel zijn nieuwe werkgever was, waartegen hij niet heeft geprotesteerd.

Vast staat dat het AVSN een eenzijdig wijzigingsbeding bevat. Artikel 7:613 BW bepaalt dat een werkgever slechts een beroep kan doen op een dergelijk beding, indien hij bij wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer(s) dat door die wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Over de vraag hoe deze afweging van belangen van werkgever en werknemer(s) moet plaatsvinden is het arrest van de Hoge Raad van 29 november 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1864, Fair Play), waar beide partijen ook naar hebben verwezen, richtinggevend. Het belang van [gedaagde] is van bedrijfseconomische aard. [gedaagde] heeft in haar conclusie uiteengezet dat zij zich door de coronapandemie geconfronteerd zag met (forse) liquiditeitsproblemen. De door haar gestelde omzetdaling en de gevolgen daarvan zijn op zich door eisers niet betwist.

Door de loonsverhoging uit te stellen en een deel van de vakantiedagen af te schrijven, dan wel de opbouw ervan te beperken, kon [gedaagde] op korte termijn haar liquiditeitspositie verbeteren. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde] nog onderbouwd welke overige maatregelen zij heeft getroffen om haar positie te kunnen handhaven, zoals onderhandelen met haar verhuurder, het uitstellen van investeringen, het aanvragen van een NOW-voorschot en het vragen van een loonoffer van de directie. [gedaagde] heeft daarbij benadrukt dat de OR heeft ingestemd met de eenzijdige wijziging en dat de OR daartoe een deskundige heeft kunnen raadplegen.

Voor wat betreft de uitgestelde procentuele loonsverhogingen leidt een afweging van de hiervoor omschreven belangen tot de conclusie dat de acute financiële problemen die [gedaagde] ondervindt door de coronapandemie een zodanig zwaarwichtig belang vormen dat de belangen van eisers daarvoor naar maatstaven van redelijkheid moeten wijken. Eisers worden door het uitstellen van de loonsverhoging weliswaar in hun (toekomstige) financiële positie aangetast, maar van een ‘loonoffer’ zoals bijvoorbeeld in de Fair Play zaak aan de orde was, is geen sprake. Daarbij speelt mee dat eisers een deel van de loonsverhoging die per april 2020 zou worden ingevoerd reeds per december 2019 hebben ontvangen en dat het geen permanente wijziging betreft, maar een eenmalige, tijdelijke maatregel. Tot slot weegt mee dat de OR, na raadpleging van een deskundige, heeft ingestemd met de maatregelen.Met betrekking tot de opbouw van vakantiedagen en het verplicht opnemen daarvan ligt dit anders.

Eisers wijzen terecht op het belang van recuperatie. Uit Richtlijn 2003/88/EG en daarop gebaseerde rechtspraak van het Europese Hof van Justitie blijkt dat vakantie als een belangrijke arbeidsvoorwaarde moet worden beschouwd en dat werknemers recht hebben op recuperatie, teneinde hun werk optimaal te kunnen blijven vervullen. Het belang van [gedaagde] om verplichte vakantiedagen aan te wijzen bestaat hierin dat zij haar reserveringen terug kan dringen en daarmee haar liquiditeit kan verbeteren. Het belang van eisers om deze dagen op te nemen op het moment dat zij daar behoefte aan hebben en niet op aanwijzen van [gedaagde] moet zwaarder wegen dan dit financiële belang van [gedaagde].

Bij deze afweging speelt mee dat door eisers tijdens de mondelinge behandeling is verklaard dat zij ook tijdens de lockdown gewoon hebben doorgewerkt en sommige werknemers het extra druk hadden, door het beëindigen van (tijdelijke) arbeidsovereenkomsten van collega’s. Aan de zijde van [gedaagde] is dus geen sprake van een zodanig zwaarwichtig belang dat deze wijziging van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt.

Op grond van art. 2.3 lid 1 Wfz is de strafrechter bevoegd om een zorgmachtiging af te geven. In de wetsgeschiedenis van de Wvggz is opgemerkt dat wanneer het traject van een zorgmachtiging bij een verdachte wordt overwogen, het noodzakelijk is dat de officier van justitie en de rechter gebruik kunnen maken van de relevante gegevens over die persoon, met inbegrip van de gegevens die op grond van de Wvggz worden verkregen. Alleen zo kan een integrale en zorgvuldige afweging worden gemaakt die leidt tot het opleggen van de meest geëigende maatregel voor een persoon, aldus de wetsgeschiedenis.

Een en ander brengt mee dat de strafrechter die overweegt op de voet van art. 2.3 lid 1 Wfz een zorgmachtiging te verlenen, de officier van justitie opdracht kan geven om documenten die ten aanzien van de betrokkene op grond van de Wvggz zijn verkregen, aan de strafrechter te verstrekken. Art. 5:19 lid 2 Wvggz biedt hiervoor de wettelijke grondslag.

De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat het hof was gehouden de toewijsbaarheid van de door de vrouw verzochte partneralimentatie opnieuw te beoordelen en daarbij ambtshalve acht diende te slaan op alle door de man in eerste aanleg naar voren gebrachte stellingen en verweren over de behoefte van de vrouw, ook voor zover deze door de rechtbank waren verworpen of buiten behandeling waren gelaten, en dat het hof een zelfstandig oordeel had moeten geven over de behoefte van de vrouw (en de draagkracht van de man). Anders dan het hof heeft overwogen, was de man niet gehouden om in hoger beroep opnieuw bezwaren aan te voeren tegen de hoogte van de door de rechtbank vastgestelde behoefte van de vrouw indien hij zich niet kon verenigen met het oordeel van de rechtbank dienaangaande.