VAKnieuws

Het onderdeel faalt. In haar verzoekschrift tot wijziging heeft de vrouw, naast omstandigheden die betrekking hebben op haar draagkracht, aangevoerd dat de man niet behoeftig is. In dat verband heeft de vrouw erop gewezen dat de moeder van de man onlangs is overleden en dat de man inzicht dient te geven in hetgeen hij verkrijgt als erfgenaam. In zijn verweerschrift is de man onder het kopje “Reactie op derde aangevoerde wijzigingsgrond: de man is niet langer behoeftig” ingegaan op zijn verdiencapaciteit, de nalatenschap van zijn moeder en het rendement uit vermogen. In hoger beroep heeft de vrouw, ter toelichting op haar stelling dat de man niet behoeftig is, voorts onder meer aangevoerd dat de man niet arbeidsongeschikt is en dat zij, als voorschot op de afwikkeling van het huwelijksvermogen, inmiddels ruim € 1,5 miljoen aan de man heeft betaald. In het licht van dit een en ander heeft het hof de gedingstukken kennelijk aldus uitgelegd dat de vrouw aan haar wijzigingsverzoek mede ten grondslag heeft gelegd een wijziging van de behoefte en/of behoeftigheid van de man. Die uitleg is aan het hof voorbehouden en is niet onbegrijpelijk.

Art. 4:123 BW bepaalt in lid 1 dat de rechter op verzoek van de legataris of van hem die met het legaat belast is, de verbintenissen uit een legaat kan wijzigen of geheel of gedeeltelijk opheffen op grond van na het overlijden van de erflater ingetreden omstandigheden welke van dien aard zijn, dat de andere partij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van die verbintenissen niet mag verwachten. Lid 2 bepaalt dat de rechter bij een wijziging of opheffing zoveel mogelijk de bedoeling van de erflater in acht dient te nemen. De regeling vormt de erfrechtelijke pendant van art. 6:258 BW. In de aard van de geformuleerde bevoegdheid ligt besloten dat zij slechts in uitzonderlijke omstandigheden zal kunnen worden toegepast.

Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof valt af te leiden dat de curator het in rov. 5.3 van de bestreden beschikking genoemde kort geding heeft aangespannen om de medewerking van onder meer [verweerder 1], de legatarissen en [verweerder 3] voor de levering van het chalet te verkrijgen, dat [verweerder 1] de daartoe opgestelde volmacht op de dag voor de mondelinge behandeling bij het hof heeft ondertekend, en dat [verweerder 3], en in diens voetspoor de legatarissen, hebben geweigerd de gepresenteerde volmacht te ondertekenen op de grond dat daarin voorwaarden staan die volgens hen niet zijn overeengekomen. In het licht van deze verklaringen is het oordeel van het hof dat uitsluitend door toedoen van [verweerder 3] en de legatarissen geen uitvoering is, respectievelijk kan worden, gegeven aan de vaststellingsovereenkomst, onvoldoende gemotiveerd, nu het hof geen oordeel heeft gegeven over de stelling van [verweerder 3] en de legatarissen dat in de volmacht voorwaarden staan die niet zijn overeengekomen.  

  Het oordeel dat sprake is van een vastgelopen zaak zonder uitzicht dat deze kan worden vlot getrokken, waardoor geen uitvoering gegeven kan worden aan de legaten en de nalatenschappen niet kunnen worden afgewikkeld, is voorts onbegrijpelijk in het licht van de vaststellingen van het hof dat de legatarissen stellen dat zij nakoming wensen, dat de curator een kort geding heeft aangespannen om de daarvoor vereiste medewerking van de diverse betrokkenen af te dwingen, en dat het op grond van de vaststellingsovereenkomst door de legatarissen te betalen bedrag van € 130.000,-- op een derdengeldrekening staat.  

Tot slot heeft het hof er geen blijk van gegeven de bedoeling van erflaters bij de beoordeling van het verzoek tot opheffing van de verbintenissen uit de legaten te hebben betrokken.

Gelet hiervoor is overwogen, heeft het hof niet tot het oordeel kunnen komen dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de ongewijzigde instandhouding van de verbintenissen uit de legaten niet gevergd kan worden.

Het hof stelt voorop dat het feit dat de vrouw in eerste aanleg geen verweer heeft gevoerd tegen de (ingangsdatum van de) nihilstelling, niet zonder meer betekent dat de rechter gehouden is om alle verzoeken van de man te volgen. Volgens vaste jurisprudentie dient de rechter, zo nodig ambtshalve, de gevolgen van zijn beslissing in ogenschouw te nemen en te wegen in verband met een eventuele terugbetalingsverplichting. De rechtbank is dus niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden, zoals de man stelt.  

Het hof merkt daarbij op dat de vrouw inmiddels in hoger beroep verweer heeft gevoerd tegen de door de man verzochte ingangsdatum van de nihilstelling en dat het hoger beroep er mede toe dient eventuele onvolkomenheden uit de eerste aanleg te herstellen.

De moeder stelt terecht dat gezinshereniging het uitgangspunt is van een ondertoezichtstelling met een uithuisplaatsing. Gezagsbeëindiging zonder dat voldoende is geïnvesteerd in de terugkeer naar huis is in beginsel in strijd met artikel 8 EVRM. De concrete invulling van de inspanningsverplichting van een gecertificeerde instelling in dit verband is echter ook afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dit geval stonden [de minderjarige1] en [de minderjarige2] op het moment van uithuisplaatsing al bijna 3,5 jaar en [de minderjarige3] bijna 2,5 jaar onder toezicht van de GI. In die jaren heeft de GI er alles aan gedaan om uithuisplaatsing van [de minderjarige1] , [de minderjarige2] en [de minderjarige3] te voorkomen en zijn de moeder genoeg kansen geboden om te laten zien dat zij de opvoedverantwoordelijkheid voor de kinderen kon dragen. Toch was eind 2019 ter bescherming van de kinderen een uithuisplaatsing alsnog noodzakelijk. Het hof verwijst op deze plaats naar zijn beschikking van 2 juni 2020 (zaaknummer 200.271.545/01), waarbij de eerste termijn van de uithuisplaatsing van [de minderjarige1] , [de minderjarige2] en [de minderjarige3] (tot uiterlijk 10 mei 2020) is bekrachtigd.

(...)

De veelheid, ernst en duur van de in bovengenoemde beschikking opgesomde zorgen over de kinderen vóór de uithuisplaatsing afgezet tegen de inspanningen die de GI heeft verricht en de mogelijkheden die de moeder zijn geboden om die uithuisplaatsing te voorkomen (in het bijzonder het beschermd woonprogramma van [naam5] en het traject [naam7] ), rechtvaardigt volgens het hof dat de GI ná de uithuisplaatsing niet meer heeft gewerkt aan terugkeer naar huis en relatief snel een verzoek tot onderzoek naar een gezagsbeëindigende maatregel bij de raad heeft ingediend. In een dergelijke situatie is een ondertoezichtstelling met uithuisplaatsing immers niet meer de juiste maatregel van kinderbescherming. Hoewel de moeder daar nog steeds de nadruk op legt, werden de zorgen over (de veiligheid van) de kinderen thuis niet alleen veroorzaakt door de problematiek van en met de vader, maar ook doordat er onvoldoende in hun basisbehoeften werd voorzien en door de ontoereikende opvoedingsvaardigheden en beschikbaarheid van de moeder. De individuele tekortkomingen van de moeder in de verzorging en opvoeding van de kinderen zijn ook juist na de definitieve relatiebreuk met de vader duidelijk naar voren gekomen zoals beschreven in de beschikking van 2 juni 2020. Ook al zouden de situatie van de moeder en haar opvoedingsvaardigheden inmiddels verbeterd zijn, zoals zij stelt, dan vindt het hof dat voor zijn beslissing over het gezag nu niet meer van belang. De belangen van de kinderen brengen namelijk mee dat zij niet meer terug kunnen naar de moeder. Het hof baseert dat op de volgende argumenten.

Bij een klacht over een beslissing op de voet van art. 8:9 Wvggz kan derhalve ook worden aangevoerd dat bij het nemen van die beslissing de uitgangspunten van hoofdstuk 2 niet in acht zijn genomen. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, doet daaraan niet af dat hoofdstuk 2 van de wet niet wordt genoemd bij de klachtgronden van art. 10:3 Wvggz, noch dat in art. 8:9 Wvggz geen specifieke bepalingen uit dat hoofdstuk zijn vermeld.

(Zie voor mate van spoedeisende verstrekking schriftelijke kennisgeving verplichte zorg r.o. 4.3.3 en 4.3.4).

De bewijsvermoedens van art. 1:136 lid 2 BW en art. 1:141 lid 3 BW brengen mee dat de tot verrekening gerechtigde echtgenoot in beginsel kan volstaan met stellen en aannemelijk maken dat de andere echtgenoot op de peildatum bepaalde vermogensbestanddelen heeft. Het ligt dan op de weg van de andere echtgenoot om te stellen en zo nodig te bewijzen dat het op de peildatum aanwezige vermogen, of bepaalde bestanddelen daarvan, niet gevormd is uit hetgeen verrekend had moeten worden. 1  Daartoe mag van die echtgenoot worden verwacht dat hij aanvoert hoe de vermogensbestanddelen in kwestie zijn gefinancierd of verkregen en dat hij zo nodig bescheiden overlegt die dit afdoende onderbouwen. Vgl. HR 16 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1631, rov. 3.3.

Het onderdeel slaagt. De vrouw heeft blijkens de gedingstukken van de feitelijke instanties erkend dat de man reeds voor het huwelijk eigenaar was van een stuk grond en het zich daarop bevindende bedrijf, maar heeft aangevoerd dat het geheel was gefinancierd met een hypothecaire geldlening van ƒ 250.000,--, op welke geldlening is afgelost met te verrekenen inkomen. De man heeft dit betwist. Het hof heeft geoordeeld dat het tot de onderneming behorende vermogen, althans de daarvan deel uitmakende onroerende zaken, niet zijn aan te merken als te verrekenen vermogen aan de zijde van de man. Het hof is tot dit oordeel gekomen op grond van zijn overweging dat de op de huwelijksdatum bestaande lening van ƒ 250.000,-- niet zonder meer kan worden gekoppeld aan de verwerving van het onroerend goed, zodat niet vaststaat dat de verkrijging van (een deel van) de onderneming is gefinancierd met een ten tijde van het aangaan van het huwelijk bestaande geldlening en dat op die geldlening is afgelost met overgespaarde, niet gedeelde inkomsten. Aldus heeft het hof de bedoelde bewijsvermoedens miskend. Het heeft daarmee ten onrechte de onzekerheid over de vraag hoe de door de man ten huwelijk aangebrachte onroerende zaak is gefinancierd, voor rekening van de vrouw laten komen.

Het hof constateert dat de man in weerwil van de overwegingen van het hof in de beschikking van 12 mei 2020 en de overwegingen van de rechtbank in de bestreden beschikking ook in hoger beroep nog steeds onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn financiële situatie in 2019 en 2020. Daarbij komt dat de man in verschillende procedures verschillende verklaringen heeft afgelegd over de privé-onttrekkingen tijdens en na het huwelijk van partijen. De veelheid van stukken die de man in het geding heeft gebracht zonder daar een nadere toelichting op te geven hebben het debat tussen partijen slechts vertroebeld. In dit alles ziet het hof aanleiding de man als de in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de proceskosten in hoger beroep.

De kosten voor de procedure in hoger beroep worden aan de zijde van de vrouw vastgesteld op € 2.228,- voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief (2 punten: (1 punt voor het verweerschrift, 1 punt voor de mondelinge behandeling, tarief à € 1.114,- per punt) en op € 332,- voor griffierecht.

De rechtbank heeft acht geslagen op de melding namens de geneesheer-directeur aan de officier van justitie inhoudende dat de crisismaatregel en de medische verklaring abusievelijk de naam van de tweelingzus van betrokkene en niet die van betrokkene zelf vermelden. Deze melding strookt met de verantwoordelijkheid van de geneesheer-directeur voor een compleet samengesteld dossier en de kwaliteit daarvan   en past in zijn adviserende rol bij de voorbereiding van een verzoekschrift voor een machtiging tot verplichte zorg,   die onder meer meebrengt dat hij de officier van justitie op de hoogte stelt van kennelijke fouten in het dossier.

Daarnaast heeft de rechtbank tijdens de mondelinge behandeling geverifieerd of de crisismaatregel ten aanzien van betrokkene was afgegeven en ten uitvoer gelegd. Betrokkene heeft dit bevestigd.

Op grond van het voorgaande mocht de rechtbank ervan uitgaan dat de medische verklaring en de crisismaatregel die op naam van de tweelingzus van betrokkene waren gesteld, in werkelijkheid betrekking hadden op betrokkene en dat dit voor betrokkene ook duidelijk was. De rechtbank heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door onder die omstandigheden de machtiging tot voorzetting van de crisismaatregel ten aanzien van betrokkene af te geven.  

Het middel faalt.

Het antwoord op de vraag of, indien de man, zoals hij gemotiveerd heeft gesteld, de verwekker is, omgang tussen de man en het kind of het verstrekken van informatie over het kind aan de man, in het belang van het kind is, wordt mede bepaald door het belang van het kind om een band op te bouwen met zijn biologische vader en het risico van verstoring van het gezinsleven van het kind met zijn wettelijke ouders en hun tweede kind. Beantwoording van die vraagt vergt dus een belangenafweging aan de hand van de bijzonderheden van het concrete geval.

Indien omgang met de man en het verstrekken van informatie aan de man, aannemende dat deze de verwekker van het kind is, niet in het belang van het kind wordt geoordeeld, is de vordering van de man tot medewerking aan een DNA-test evenmin toewijsbaar.

Indien het belang van het kind wel gediend is met omgang met de man of het verstrekken van informatie aan de man, aannemende dat deze de verwekker is, kan de rechter op de voet van de art. 194-200 Rv een DNA-onderzoek gelasten, in het bijzonder indien op grond van de gebleken feiten en omstandigheden aannemelijk is dat de man de verwekker van het kind kan zijn.

De slotsom is dat de hiervoor weergegeven klachten van het middel doel treffen en dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.

Opmerking verdient nog het volgende. Anders dan de man heeft aangevoerd, volgt uit het recht van het kind om te weten van wie het biologisch afstamt, niet dat het verzoek van de man om de verweerders te verplichten mee te werken aan een DNA-onderzoek, uitsluitend wegens zeer bijzondere en zwaarwegende omstandigheden kan worden afgewezen. Weliswaar kan een verzoek van het kind op de voet van art. 1:207 BW tot vaststelling van het ouderschap van de verwekker niet worden afgewezen op grond van een belangenafweging, maar in deze zaak heeft het kind niet verzocht om vaststelling van het biologische ouderschap van de man.

Uit de parlementaire behandeling van de WLA blijkt dat na ommekomst van een termijn van vijftien jaren de verantwoordelijkheid van de ex-echtgenoten ten opzichte van elkaar voor het verstrekken van levensonderhoud geacht kan worden te zijn geëindigd en dat de enkele omstandigheid dat de alimentatiegerechtigde dan niet door betaalde arbeid in eigen onderhoud zou kunnen voorzien niet zo ingrijpend van aard is dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid beëindiging van de onderhoudsbijdrage van de alimentatiegerechtigde niet kan worden gevraagd: immers, beëindiging van de alimentatie betekent dat er ten aanzien van de bron van inkomsten en/of het inkomensniveau een wijziging zal optreden. Het hof leidt hieruit af dat naar de bedoeling van de wetgever de enkele omstandigheid dat na beëindiging van de alimentatie de uitkeringsgerechtigde zal zijn aangewezen op een bijstandsuitkering dan wel op het aanspreken van eigen vermogen, op zichzelf niet in de weg staat aan beëindiging van de alimentatie.

Het feit dat de vrouw pas in 1998 weer is gaan werken en zij tot aan haar pensioen een parttime dienstverband heeft gehad, waardoor haar pensioenopbouw beperkt is gebleven, moet naar het oordeel van het hof niet slechts als een nadelig effect van het huwelijk worden beschouwd. Dit is ook een eigen keuze van de vrouw geweest. Het hof vindt dat de vrouw haar stelling dat zij vanwege psychische en/of lichamelijke klachten en de zorg voor de kinderen niet in staat was om eerder weer aan het werk te gaan of meer uren te werken onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof gaat daarom voorbij aan die stelling.

Voor zover voor deze zaak van belang houdt het wettelijk stelsel met betrekking tot de relatieve bevoegdheid van de rechter het volgende in. Art. 266 Rv bepaalt dat in zaken betreffende onderbewindstelling van meerderjarigen bevoegd is de rechter van de woonplaats van degene wiens goederen het betreft. Art. 270 lid 1 Rv houdt in dat indien de rechter, zo nodig ambtshalve, beslist dat niet hij, maar een andere rechter van gelijke rang bevoegd is, hij de zaak verwijst naar die andere rechter. Art. 270 lid 3 Rv houdt in dat geen hogere voorziening is toegelaten tegen een beslissing waarbij een betwisting van bevoegdheid wordt verworpen of de zaak (al dan niet na betwisting van bevoegdheid) naar een andere rechter wordt verwezen.  

De achtergrond van het rechtsmiddelenverbod van art. 270 lid 3 Rv – en van art. 110 lid 3 Rv dat eenzelfde rechtsmiddelenverbod bevat voor dagvaardingszaken – is dat vertraging van de procedure moet worden voorkomen. Dat belang is er evenzeer indien de rechter op de voet van art. 270 lid 1 Rv ambtshalve, al dan niet uitdrukkelijk, heeft geoordeeld dat hij relatief bevoegd is. Art. 270 lid 3 Rv moet daarom aldus worden gelezen dat ook geen hogere voorziening is toegelaten in het geval dat de rechter zich ambtshalve relatief bevoegd acht. De omstandigheid dat art. 270 lid 3 Rv dat geval niet noemt, is geen reden om anders te oordelen. Ten tijde van de invoering van art. 270 Rv ontbraken in lid 1 de woorden “zo nodig ambtshalve”. Uit de parlementaire geschiedenis van de wetswijziging waarbij die woorden zijn toegevoegd, blijkt niet dat de wetgever beoogd heeft om tegen beslissingen waarbij de rechter zich ambtshalve relatief bevoegd acht, wel een hogere voorziening toe te laten.   Hetzelfde geldt voor art. 110 lid 3 Rv, dat bij de invoering van de verplichting tot ambtshalve toetsing van de relatieve bevoegdheid voor bepaalde zaken in lid 1 van die bepaling, eveneens ongewijzigd is gebleven. Middel II faalt dus.

Nee. Onderdeel 1 van het middel klaagt onder meer dat het hof in de herstelbeschikking heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de reikwijdte van art. 31 Rv. Gelet op de oorspronkelijke inhoud van rov. 5.6 van de beschikking van 25 november 2020 was voor partijen (en derden) wel duidelijk dat het hof een fout heeft gemaakt, maar niet dat die fout inhield dat waar het hof de woorden “de datum van de bestreden beschikking” gebruikte, het hof bedoelde “de datum van deze beschikking van het hof”. Het hof is aldus buiten het toepassingsgebied van art. 31 Rv getreden.

Omdat de vrouw klaagt dat het hof buiten het toepassingsgebied van art. 31 Rv is getreden, is zij, ondanks het rechtsmiddelenverbod van art. 31 lid 4 Rv, ontvankelijk in haar cassatieberoep tegen de herstelbeschikking.

De klacht slaagt. Van een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent in de zin van art. 31 Rv is sprake indien voor partijen en derden kenbaar is waarin de fout is gelegen. Daarvan is in deze zaak geen sprake. Uit rov. 5.6 en de overige inhoud van de beschikking van 25 november 2020 is niet met voldoende zekerheid op te maken wat het hof heeft bedoeld te beslissen over de ingangsdatum van de kinderalimentatie. Zo heeft de vrouw zich in haar verzoek om herstel van de fout op het niet onbegrijpelijke standpunt gesteld dat juist de woorden “deze beschikking, zijnde 25 november 2020” in rov. 5.6 berusten op een verschrijving. Het hof is derhalve buiten het toepassingsgebied van art. 31 Rv getreden. Onderdeel 1 klaagt hierover terecht.