arbeidsrecht

Nee. Dat krachtens artikel 24 WIW de arbeidsovereenkomst met de banenpool met ingang van de inwerkingtreding van de WIW wordt  aangemerkt  als een dienstbetrekking op grond van de WIW, en dat onder het begrip “dienstbetrekking” in de WIW wordt verstaan: een dienstbetrekking met de gemeente, betekent nog niet noodzakelijkerwijs dat de wetgever met artikel 24 WIW heeft beoogd om de reeds bestaande arbeidsovereenkomsten met een banenpool als werkgever te wijzigen, in die zin dat vanaf de inwerkingtreding van de WIW in plaats van de banenpool voortaan de gemeente de (formele) werkgever is. (...) Gelet op de rechtszekerheid voor de betrokken werknemers die in dienst zijn van een banenpool, had het voor de hand gelegen dat een eventuele overgang van het werkgeverschap van de banenpool naar de gemeente expliciet in de wet zou zijn vermeld. Hiervan is echter geen sprake. 

Ook uit de parlementaire geschiedenis kan niet met voldoende zekerheid worden afgeleid dat de wetgever heeft beoogd met betrekking tot reeds bestaande arbeidsovereenkomsten met banenpools een van rechtswege wijziging in het werkgeverschap te doen plaatsvinden. (...)

Het hof leidt uit het bovenstaande af dat het de bedoeling is geweest van de wetgever dat vanaf de inwerkingtreding van de WIW de gemeente de (formele) werkgever van de WIW-werknemers zal worden. Voor nieuwe werknemers is de situatie duidelijk, en betekent dit dat zij een arbeidsovereenkomst dienen te sluiten met de gemeente. Voor reeds aanwezige werknemers die in het verleden een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebben gesloten met een banenpool, zoals werknemer met Werkbij, is de situatie echter niet duidelijk. Dat hun arbeidsovereenkomst krachtens de WIW van rechtswege (eenzijdig) wordt gewijzigd in een arbeidsovereenkomst met de gemeente, is ook in de Memorie van Toelichting niet expliciet vermeld. (...)

Evenmin is in de WIW enige bepaling opgenomen om een overgang van werkgeverschap, indien deze zou zijn beoogd, op een vergelijkbare wijze als is gedaan in art. 7: 662 e.v. BW, nader uit te werken en – bijvoorbeeld op het punt van informatieverstrekking aan de werknemers – van voldoende waarborgen jegens de betrokken werknemers te voorzien. Een duidelijke wettelijke regeling op dit punt, die gelet op de benodigde rechtszekerheid van werknemers over hun rechtspositie noodzakelijk is, ontbreekt.  (...)

Op grond van het bovenstaande concludeert het hof dat, bij gebreke van zowel een duidelijke bepaling in de WIW over een wijziging van het werkgeverschap, als een duidelijke toelichting daarop in de parlementaire geschiedenis, niet kan worden aangenomen dat werknemer met ingang van 1 januari 1998 een arbeidsovereenkomst heeft met de Gemeente in plaats van met Werkbij.

 

Het hof deelt de overweging van de kantonrechter dat de vennootschap een minder verstrekkende sanctie had kunnen opleggen. Daarbij is van belang dat de vennootschap naar het oordeel van het hof geen serieuze poging heeft ondernomen om het in de periodieke evaluatie van 10 augustus 2016 vermelde advies van de bedrijfsarts op te volgen en te trachten het arbeidsconflict op te lossen met behulp van een onafhankelijk adviseur of een mediator. De DGA van de vennootschap schreef immers bij e-mail van 13 augustus 2016 aan werknemer op diens vraag of er een onafhankelijk adviseur aanwezig zou zijn bij het gesprek dat partijen zouden hebben, dat hij ‘ dat punt gepasseerd ’ was. Dat later kennelijk alsnog mediation is betracht, kan daaraan niet afdoen. Uit de hiervoor vermelde e-mailberichten van 4 en 12 augustus 2016 blijkt immers dat de vennootschap de arbeidsovereenkomst wenste te beëindigen. De bedrijfsarts heeft bij brief van 10 oktober 2016 aan de vennootschap nog eens herhaald dat het wenselijk was eerst het conflict op te lossen. De vennootschap had zich naar het oordeel van het hof daarvoor als goed werkgever meer kunnen en moeten inspannen. Nu zij dit niet heeft gedaan en in plaats daarvan werknemer telkens heeft gelast/gesommeerd op het werk te verschijnen zonder werkelijk te pogen eerst het conflict op te lossen, heeft de vennootschap zelf de ontstane situatie in het leven geroepen althans voort laten bestaan en is een ontslag op staande voet wegens (o.a.) werkweigering een te verstrekkende sanctie.

Het hof is voorts van oordeel dat de deskundigenverklaring die is vereist op grond van artikel 7:671b lid 5 BW, evenals de deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW, niet voor het eerst in hoger beroep kan worden overgelegd. Daartoe overweegt het hof als volgt. Uit de wetgeschiedenis met betrekking tot artikel 7:629a BW volgt dat de deskundigenverklaring uit dat artikel een verplicht voorportaal vormt voor toegang tot de rechter. Het hof verwijst naar de volgende passages uit de memorie van toelichting bij de Wet uitbreiding loondoorbetalingsverplichting bij ziekte:

“De second opinion is in de opzet van het wetsvoorstel niet slechts een faciliteit waarvan de werkgever en werknemer in geval van een geschil gebruik kunnen maken, maar een verplichte weg die de werknemer moet afleggen voordat hij zijn vordering tot loondoorbetaling aan de rechter kan voorleggen. Hiervoor werd al gewezen op de paralellie met de bezwaarschriftprocedure in het bestuursrecht.”   (Kamerstukken II 1995/1996, 24439, 3, p. 26) en
“Dit artikel regelt de second opinion als verplicht voorportaal voor toegang tot de rechter.”  (Kamerstukken II 1995/1996, 24439, 3, p. 63).
Doel hiervan is  “zoveel mogelijk te voorkomen dat de rechter onnodig belast wordt met geschillen over ziekte, voor de beslissing waarvan hij in belangrijke mate is aangewezen op advisering door een (onafhankelijke) deskundige, alsmede – mocht het tot een procedure komen - te bewerkstelligen dat het geschil al in een vroeg stadium helder is”  (Zie (Kamerstukken II 1995/1996, 24439, 3, p. 63 en 64).

De wetsgeschiedenis bij de Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte, waarbij het vereiste van een deskundigenverklaring in artikel 7:629a BW is uitgebreid voor geschillen over de nakoming van de re-integratieverplichtingen door de werknemer, sluit hierop aan:

“Het   [deskundigen] oordeel is een voorportaal voor toegang tot de rechter en in dat opzicht te vergelijken met de bezwaarprocedure die in bestuursgeschillen aan het beroep op de rechter voorafgaan”  [toevoeging hof] (Kamerstukken II 2003/2004, 29231, 3, p. 24).
“Daardoor wordt voorkomen dat partijen hun geschil rauwelijks aan de rechter voorleggen, bovendien draagt het eraan bij dat geschillen die wel aan de rechter worden voorgelegd, beter zijn voorbereid en onderzocht.”  (Kamerstukken II 2003/2004, 29231, 3, p. 23).

De hiervoor weergegeven ratio voor het vereiste van een deskundigenverklaring op grond van artikel 7:629a BW, geldt naar het oordeel van het hof tevens voor het vereiste van een deskundigenverklaring op grond van artikel 7:671b lid 5 BW. De wetgever heeft ook nadrukkelijk aangesloten bij artikel 7:629a BW door naar dit artikel te verwijzen in artikel 7:671b lid 5 sub b BW en door het opnemen van de tenzij-bepaling dat het overleggen van de deskundigenverklaring in redelijkheid niet van de werkgever kan worden geëist (zie Kamerstukken II 2014/15, 33988, 3, p. 12). Met de ratio van zowel artikel 7:629a BW als artikel 7:671b lid 5 BW is onverenigbaar dat de deskundigenverklaring pas voor het eerst in hoger beroep wordt overgelegd.

Ja. Volgens de Hoge Raad dient het naar de maatstaf van artikel 6:98 BW ook redelijk te zijn dat de desbetreffende voordelen in mindering worden gebracht op de te vergoeden schade. Dit brengt mee dat voordeelstoerekening slechts redelijk is, als het voordeel in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat dit voordeel mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade redelijkerwijs als een gevolg van deze gebeurtenis aan de benadeelde kan worden toegerekend.

Uitgaande van de nieuwe maatstaf die de Hoge Raad hanteert, is de kantonrechter van oordeel dat het beroep op voordeelstoerekening van Rohrer slaagt. Eiser heeft uit hoofde van de ongevallenverzekering, die Rohrer vrijwillig (onverplicht) heeft afgesloten ten behoeve van haar personeel, een bedrag van € 5.708,06 netto in 2012 ontvangen. Dit bedrag zou eiser niet hebben ontvangen, indien er geen bedrijfsongeval zou hebben plaatsgevonden. Thans vordert eiser schadevergoeding op grond van artikel 7:658 BW. Dit betekent dat er zowel sprake is van conditio sine qua non-verband als van voordeel, omdat dezelfde schade (door de verzekeraar én de werkgever) wordt vergoed. Nu vaststaat dat er een bedrag van € 5.708,06 aan sommenverzekering reeds aan eiser is uitgekeerd, dient dit bedrag in mindering te komen op het toewijsbare schadebedrag.

Uit de tekst van artikel 1.3 van het Sociaal Plan volgt dat een geschil met uitsluiting van de civiele rechter kan worden voorgelegd aan de Geschillencommissie, indien en voor zover het gaat over  de toepasselijkheid of toepassing  van het Sociaal Plan. Alleen dan kan de werknemer zich met uitsluiting van de kantonrechter wenden tot de Geschillencommissie. 

In onderhavig geval legt werknemer aan zijn verzoek ten grondslag dat de aftoppingsregeling in het Sociaal Plan in strijd is met artikel 13 Wet Gelijke Behandeling op grond van leeftijd bij arbeid (WGBLA). Het gaat dus niet om  de toepassing of toepasselijkheid  van het Sociaal Plan, maar om de vraag of een regeling in het Sociaal Plan (de aftoppingsregeling) vernietigd moet worden wegens strijd met de WGBLA. Daarmee valt het geschil buiten de geschillenregeling van artikel 1.3 en kan het incidentele verzoek van ABN AMRO niet op die grond worden toegewezen.

De kantonrechter verklaart zich gezien het vooroverwogene bevoegd om kennis te nemen van werknemers verzoek.

(Volgt aanhouding van de inhoudelijke kant van de zaak.)

Ja. Het hof is van oordeel dat uit artikel 7:686a lid 6 BW dwingend volgt dat de kantonrechter aan de verzoeker de mogelijkheid tot intrekking moet geven wanneer hij voornemens is een billijke vergoeding toe te kennen. Dat laat naar het oordeel van het hof onverlet dat de kantonrechter in dit geval de mogelijkheid en de bevoegdheid had om aan verweerster/werkgeefster de gelegenheid te geven het verzoek in te trekken. Artikel 7:686a lid 6 BW sluit die mogelijkheid niet uit. De wet verbiedt intrekking niet, noch stelt intrekking afhankelijk van toestemming van een verweerder. Uitgangspunt van de Hoge Raad lijkt te zijn dat het geven van een voorwaardelijke beschikking mogelijk is, tenzij het systeem van de WWZ zich daartegen verzet (HR 23 december 2016 ECLI:NL:HR:2016:2998 Mediant). Het hof verwijst in dit verband ook naar hetgeen AG mr. Keus heeft overwogen in zijn conclusie van 13 oktober 2017 (ECLI:NL:PHR:2016:998) over de mogelijkheid om een voorwaardelijk eindvonnis te wijzen (5.6). Het hof is van oordeel dat de kantonrechter in dit geval voldoende reden en aanleiding had om een voorwaardelijke beschikking te geven.

Naar het oordeel van het hof volgt uit het voorgaande dat de wijziging in de arbeidsverhouding van ingrijpende aard is geweest. Appellant was ten tijde van het aangaan van het concurrentie- en relatiebeding werkzaam als één van de circa 30 servicetechnici en het was zeker geen automatisme dat hij één van de drie senior servicetechnici zou gaan worden. Hij is hier op enig moment voor gevraagd door de vennootschap en kreeg hiervoor een hoger salaris en een vaste provisie. Van een gebruikelijke carrièrestap of een natuurlijk verloop was dus geen sprake en deze wijziging in de arbeidsverhouding was dan ook niet te voorzien voor appellant toen hij als servicetechnicus het concurrentie- en relatiebeding aanvaarde.

Daarbij komt dat zowel het concurrentie- als het relatiebeding aanmerkelijk zwaarder zijn gaan drukken. Appellant was als senior servicetechnicus niet langer werkzaam in zijn rayon rondom X, maar ook in rayons van servicemonteurs die hij als senior begeleidde in de regio Zeeland, Brabant en Limburg. Appellant heeft toegelicht (en de vennootschap heeft dit niet, althans onvoldoende weersproken) dat hij daarnaast ook werd benaderd door servicetechnici uit de andere twee regio’s, zodat hij ook in contact kwam met contracten (klanten) van servicemonteurs in de andere delen van Nederland. Appellant was volgens de vennootschap haar gezicht naar buiten toe en hij had een exclusieve persoonlijke relatie met de klanten in de rayons. Dat betekent dus dat in het geval van appellant sprake was van een aanzienlijke uitbreiding van de kring relaties van de vennootschap, zodat het relatiebeding een verderstrekkende omvang kreeg dan bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst in 2010 was voorzien.

Appellant is daarnaast volgens de vennootschap als senior servicetechnicus gaan deelnemen aan vertrouwelijke gesprekken, waardoor hij specifieke kennis van producten en voorwaarden van klanten heeft opgedaan. Vooral de kennis over key-accounts van de vennootschap was wezenlijk. Verder kregen senior servicetechnici trainingen in Duitsland, bijvoorbeeld bij de lancering van producten die nog niet op de markt waren, en informatie daarover is goud waard voor eventuele concurrenten. Senior servicetechnici gaven zelf ook trainingen en hadden intensieve, diepgaande kennis van die producten en weet van bepaalde technische problemen. Die kennis gold voor heel Nederland, aldus de vennootschap.

Naar het oordeel van het hof volgt uit het voorgaande dat ook het concurrentiebeding een ruimer bereik heeft gekregen.

(...)

De slotsom is dat de wijziging van de functie van servicetechnicus in senior servicetechnicus aldus voor appellant, bij handhaving van het concurrentie- en relatiebeding, een aanzienlijk grotere belemmering vormt om een nieuwe, gelijkwaardige werkkring als werknemer of anderszins op het gebied van onderhoud van (volautomatische) koffiemachines te vinden. Gelet op het voorgaande hebben het concurrentie- en het relatiebeding hun gelding verloren (art. 7:653 lid 1 (oud) BW).

Ja. Wat betreft de categorie van werknemers jonger dan 25, blijkt namelijk uit de opmerkingen van de Italiaanse regering dat de mogelijkheid die werkgevers wordt geboden om „in elk geval” een oproepovereenkomst te sluiten en die overeenkomst te beëindigen wanneer de betrokken werknemer 25 wordt, ertoe strekt de instroom van jongeren op de arbeidsmarkt te bevorderen. Die regering heeft benadrukt dat op een arbeidsmarkt in moeilijkheden, zoals de Italiaanse, het ontbreken van beroepservaring in het nadeel van jongeren speelt. Bovendien kan de mogelijkheid om het beroepsleven aan te vangen en ervaring te verwerven – ook al is zij flexibel en beperkt in de tijd – een springplank naar nieuwe beroepsmogelijkheden vormen.

De Italiaanse regering heeft ter terechtzitting verduidelijkt dat het voornaamste en specifieke doel van de bepaling in het hoofdgeding niet is om jongeren een duurzame toegang tot de arbeidsmarkt te verlenen, maar enkel om hun een eerste mogelijkheid te bieden om die markt te betreden. Het gaat erom hun door middel van deze bepaling een eerste ervaring te bieden die hen later in een gunstige concurrentiepositie op die arbeidsmarkt kan plaatsen. Die bepaling heeft dus betrekking op een fase die een volwaardige toegang tot de arbeidsmarkt voorafgaat.

Deze overwegingen betreffende de toegang tot de arbeidsmarkt en de mobiliteit gelden voor jongeren die op zoek zijn naar een eerste betrekking, dit wil zeggen een van de bevolkingsgroepen die een bijzonder risico op sociale uitsluiting lopen. Ter terechtzitting heeft Bordonaro zelf opgemerkt dat de arbeidsparticipatie van jongeren, waarmee de leeftijdscategorie van 15 tot 25 jaar wordt bedoeld, tussen 2004 en 2016 is gezakt van 51 % naar 39 %.

In herinnering moet worden gebracht dat volgens artikel 6, lid 1, tweede alinea, onder a), van richtlijn 2000/78 de verschillen in behandeling kunnen bestaan in „het creëren van bijzondere voorwaarden voor toegang tot arbeid en beroepsopleiding, van bijzondere arbeidsvoorwaarden en ‑omstandigheden, met inbegrip van voorwaarden voor ontslag en beloning voor jongeren, oudere werknemers en werknemers met personen ten laste, teneinde hun opneming in het arbeidsproces te bevorderen, en hun bescherming te verzekeren”.

Voorts vormt de bevordering van de werkgelegenheid onbetwistbaar een legitiem doel van sociale politiek of werkgelegenheidsbeleid van de lidstaten, met name wanneer het erom gaat de toegang van jongeren tot de uitoefening van een beroep te bevorderen (arrest van 21 juli 2011, Fuchs en Köhler, C‑159/10 en C‑160/10, EU:C:2011:508, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Het Hof heeft eveneens geoordeeld dat het streven om de positie van jongeren op de arbeidsmarkt te versterken teneinde hun opneming in het arbeidsproces te bevorderen en hun bescherming te verzekeren, als legitiem in de zin van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 kan worden beschouwd (arrest van 10 november 2016, De Lange, C‑548/15, EU:C:2016:850, punt 27). Het heeft ook geoordeeld dat in het bijzonder het vergemakkelijken van het in dienst nemen van jongere werknemers door de flexibiliteit van het personeelsbeheer te vergroten, een legitiem doel vormt (zie in die zin arrest van 19 januari 2010, Kücükdeveci, C‑555/07, EU:C:2010:21, punten 35 en 36).

In die omstandigheden zij vastgesteld dat met de nationale bepaling in het hoofdgeding, voor zover zij ertoe strekt de instroom van jongeren op de arbeidsmarkt te bevorderen, een legitieme doelstelling in de zin van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 wordt nagestreefd.

 

1. Ja; het bestaan van zeggenschap bij de aansprakelijk gehouden partij – hier: JMV – over de vraag of en op welke momenten de persoon die onrechtmatig heeft gehandeld, werkzaamheden voor een bepaalde derde – hier: BAM – dient uit te voeren, is in beginsel toereikend voor de voor toepassing van art. 6:170 lid 1 BW vereiste ondergeschiktheid (vgl. HR 13 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC3070, NJ 1989/896). Een andere opvatting, die zou meebrengen dat de benadeelde voor het antwoord op de vraag wie ingevolge art. 6:170 BW jegens hem aansprakelijk is, bekend moet zijn met de afspraken die tussen de verschillende in aanmerking komende ‘werkgevers’ met betrekking tot de instructiebevoegdheid van de ondergeschikte zijn gemaakt, zou afbreuk doen aan de door die bepaling beoogde bescherming van de benadeelde.
   1. Nee. Het oordeel dat de betrokken werktreinbegeleider onrechtmatig heeft gehandeld “door af te gaan op zijn (onjuiste) visuele oordeel en zich niet van de stand van de wissel te vergewissen door af te stappen”, zoals het hof heeft overwogen, is zonder nadere motivering onbegrijpelijk, aangezien het hof niet duidelijk maakt waarom voor de betrokkenen het zicht op het wissel – dat zich op het relevante moment voor de, naar de vaststelling van het hof, tien tot twaalf meter lange bak bevond, terwijl in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen dat het zicht minstens 50 meter bedroeg – ontoereikend was, noch waarom de betrokken werktreinbegeleider onrechtmatigheid kan worden verweten ter zake van zijn mening dat hij (en zijn collega’s) de wisselstand correct konden waarnemen. Redengevend voor ’s hofs oordeel dat de betrokken werktreinbegeleider onrechtmatig heeft gehandeld door op zijn waarneming te vertrouwen en niet af te stappen, kan evenmin zijn het feit dat diens inschatting onjuist is gebleken en dat aanzienlijke schade is ontstaan.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Volgens verzoeker is het hof ten onrechte uitgegaan van een andere, engere beoordelingsmaatstaf, waarin het zou (mogen) gaan om een slechts papieren werkelijkheid. Niet (uitsluitend) bepalend is de aanstelling en bijbehorende loonschaal die medewerkers van tanteLouise op grond van hun arbeidsovereenkomst hebben en de werkzaamheden die tanteLouise op grond daarvan van hen kan verlangen. Het hof heeft miskend dat het erop aankomt of de functies gelijkwaardig zijn en dat zulks - zo volgt uit de geciteerde toelichting - inhoudelijk beoordeeld moet worden, bij welke inhoudelijke beoordeling van belang is of minst genomen kan zijn wat verzoeker heeft gesteld met betrekking tot een verschil in functie-inhoud en vereiste kennis en vaardigheden. Het hof is niet of onvoldoende overgegaan tot een dergelijke inhoudelijke beoordeling op gelijkwaardigheid, aldus verzoeker . 

De klacht faalt. ’s Hofs beoordelingsmaatstaf voor het onderhavig geval is niet met art. 13 Ontslagregeling onverenigbaar. Toepassing van deze maatstaf, waarbij de in de overweging genoemde elementen in onderlinge samenhang worden beschouwd, impliceert een inhoudelijke beoordeling van de uitwisselbaarheid van de functies, waarbij functie-inhoud en vereiste kennis en vaardigheden in aanmerking worden genomen. De overweging dat het daarbij mede aankomt op de werkzaamheden die tanteLouise op grond van de aanstelling van de andere chef-koks kan verlangen en niet op de feitelijke werkzaamheden die zij de chef-koks laat verrichten, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het verwijt dat daarmee doorslaggevende betekenis wordt toegekend aan een papieren werkelijkheid, snijdt mijns inziens geen hout. Veeleer wordt met de bedoelde benadering voorkomen dat de werkelijkheid tekort wordt gedaan door doorslaggevende betekenis toe te kennen aan de feitelijke situatie, waarin de andere chef-koks in weerwil van hun aanstelling en de daarvoor vereiste kennis en vaardigheden kokswerkzaamheden moeten verrichten, vermoedelijk omdat tanteLouise teveel chef-koks in dienst had. 

De toelichting op art. 13 Ontslagregeling dwingt niet tot een andere opvatting. Veeleer het tegendeel is het geval. In de toelichting wordt juist benadrukt dat voor de beoordeling van de uitwisselbaarheid de feitelijk uitgevoerde werkzaamheden op zichzelf juist niet beslissend zijn.

Nee; naar het oordeel van het hof kan er echter wel van worden uitgegaan dat het idee om Drankenhuys X B.V. op te zetten een collectief idee was van de collega-medewerker, verkoopmedewerker en eigenaar holding. Het hof baseert dit oordeel niet alleen op de notulen van de vergadering van 18 februari 2014, maar ook op hetgeen de eigenaar van de holding tijdens het pleidooi – onbestreden door Rabobank – heeft verklaard over de besluitvorming om een tweede vestiging op te richten en de rol van de verkoopmedewerker daarin. (...)

Geïntimeerde heeft terecht gewezen op het verschil in verantwoordelijkheid en risicoprofiel tussen een werknemer en een ondernemer, waarbij de ondernemer meer risico loopt dan de werknemer. Aanvankelijk was de verkoopmedewerker alleen werknemer van geïntimeerde, later is hij ook als ondernemer betrokken geraakt bij de onderneming van de eigenaar van de holding. Hij werd immers bestuurder en aandeelhouder van Drankenhuys Holding B.V. Ook werkten de eigenaar van de holding en de verkoopmedewerker samen aan de ontwikkeling van een tweede vestiging. Het hof deelt het uitgangspunt van geïntimeerde dat de verkoopmedewerker de ondernemersrisico’s die zich verwezenlijkt hebben zelf heeft te dragen, en dat hij (of Rabobank) deze niet kan afwentelen op geïntimeerde. Het geschil van partijen betreft immers een vordering op grond van kennelijk onredelijk ontslag, en niet de negatieve gevolgen van door de verkoopmedewerker alleen of tezamen met de eigenaar van de holding (en de collega-medewerker) genomen ondernemersbeslissingen.

In de onderhavige zaak doet zich de situatie voor dat appellante een aanbod van Tzorg tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst heeft aanvaard die, zoals uit het voorgaande volgt, in verschillende opzichten nadelig is voor appellante in vergelijking met de arbeidsovereenkomst die zij had met Omring. Zoals overwogen, heeft Tzorg door aldus te handelen haar verplichting uit artikel 12.3 lid 2 onder f van de cao niet nageleefd. Onder deze omstandigheden acht het hof het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Tzorg ter afwering van de vorderingen van appellante een beroep doet op de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst. Dat beroep komt erop neer dat appellante de bescherming wordt ontzegd die het bepaalde in artikel 12.3 lid 2 onder f juist beoogt te bieden. Hiermee zou die bepaling feitelijk krachteloos worden en zou Tzorg, als verkrijgende werkgever, bij een heraanbesteding zoals hier aan de orde een vrijbrief hebben de uit de cao volgende arbeidsvoorwaarden die laatstelijk op de werknemer van toepassing waren, te negeren. Deze uitkomst kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet worden aanvaard. Voor de beoordeling van de vorderingen van appellante dient daarom uitgangspunt te zijn de hypothetische situatie dat Tzorg destijds aan appellante een aanbod had gedaan in overeenstemming met het bepaalde in de genoemde cao-bepaling en appellante zodanig aanbod had aanvaard.