personen-, familie- en erfrecht

Vast staat dat de vrouw op 9 februari 2015 bij de rechtbank Den Haag een echtscheidingsverzoek met nevenvoorzieningen heeft ingediend. Eveneens staat vast dat de man op 1 december 2014 een verzoek tot echtscheiding bij de rechtbank te Bizerte, Tunesië, heeft ingediend. Tussen Nederland en Tunesië gelden geen verdragen welke zien op de exceptie van litispendentie. Gelet daarop is het bepaalde in artikel 12 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) van toepassing. 

Ingevolge artikel 12 Rv kan, indien een zaak voor een rechter van een vreemde staat aanhangig is gemaakt en daarin een beslissing kan worden gegeven die voor erkenning en in voorkomend geval voor tenuitvoerlegging in Nederland vatbaar is, de Nederlandse rechter bij wie nadien een zaak tussen dezelfde partijen over hetzelfde onderwerp is aangebracht, de behandeling aanhouden totdat daarin door eerstbedoelde rechter is beslist. Indien die beslissing voor erkenning en, in voorkomend geval, voor tenuitvoerlegging in Nederland vatbaar blijkt te zijn, verklaart de Nederlandse rechter zich onbevoegd.

Op grond van het bepaalde in artikel 10:57 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek, hierna: BW, wordt een in het buitenland na een behoorlijke rechtspleging verkregen ontbinding van het huwelijk of scheiding van tafel en bed in Nederland erkend, indien zij is tot stand gekomen door de beslissing van een rechter of andere autoriteit en indien aan die rechter of andere autoriteit daartoe rechtsmacht toekwam.

Bij beschikking van 26 december 2016 heeft de rechtbank te Bizerte tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, met als nevenvoorzieningen toevertrouwing van de minderjarige aan de vrouw, vaststelling van een omgangsregeling, een kinder- en partneralimentatie, een huisvestingsvergoeding en proceskostenveroordeling. 

Beide partijen hebben tegen die beslissing hoger beroep ingesteld. Het Hof van Beroep in Bizerte heeft bij beslissing van 23 januari 2018 het beroep van de vrouw, aangaande de gestelde onbevoegdheid van de Tunesische rechtbank om van het verzoek tot echtscheiding kennis te nemen en de echtscheiding uit te spreken, verworpen. Naar aanleiding van het beroep van de vrouw heeft de rechtbank echter wel een hoger bedrag aan partner- en kinderalimentatie vastgesteld. De stelling dat de vrouw vanwege haar hoger beroep heeft ingestemd met de bevoegdheid van de Tunesische rechter deelt het hof niet. Het hof acht aannemelijk dat de vrouw wel beroep in moest stellen nadat de Tunesische rechter zich bevoegd had verklaard, teneinde een zo hoog mogelijke alimentatie te verzoeken indien de bevoegdheid eenmaal een gegeven is. 

Beide partijen hebben vervolgens cassatie ingesteld waarbij de vrouw wederom de bevoegdheid van de Tunesische rechter ter discussie heeft gesteld en waarbij zij de Supreme Court heeft verzocht de zaak terug te verwijzen naar het Hof om nogmaals de (on)bevoegdheid van de Tunesische rechter te laten beoordelen. De Supreme Court heeft de zaak vervolgens terugverwezen naar het Hof van Beroep. Bij beschikking van 10 januari 2019 heeft het Hof de beschikking van de rechtbank in Bizerte vernietigd aangaande de bevoegdheid om van het verzoekschrift tot echtscheiding kennis te nemen. Tegen die beslissing heeft de man op 15 februari 2019 een cassatieverzoek ingediend dat naar verwachting in de komende zomer zal worden behandeld. 

Het hof ziet, nu de zaak in Bizerte te Tunesië eerder is aangebracht en de (on)bevoegdheid van de Tunesische rechter nog steeds niet vaststaat, aanleiding de onderhavige zaak aan te houden in afwachting van de procedure in Tunesië.

Het hof heeft daarom terecht geoordeeld dat het beroep van de vrouw op overeenkomstige toepassing van art. 1:87 BW niet opgaat, en dat aan de hand van het algemene verbintenissenrecht (waarmee het hof kennelijk het oog heeft op de in Boek 6 BW geregelde rechtsfiguren) beoordeeld moet worden of de vrouw ter zake van haar investering in de woning een vergoedingsrecht jegens de man geldend kan maken. 

Daarbij ligt het in de rede te onderzoeken of tussen informeel samenlevenden een overeenkomst bestaat die, mede in aanmerking genomen de in art. 6:248 lid 1 BW bedoelde aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, (ook) de vermogensrechtelijke aspecten van hun samenleving regelt (art. 6:213 BW). Van een dergelijke overeenkomst kan sprake zijn doordat de informeel samenlevenden met betrekking tot de vraag voor wiens rekening de kosten van hun samenleving of van specifieke uitgaven moeten komen, een schriftelijke samenlevingsovereenkomst zijn aangegaan, of uitdrukkelijke dan wel stilzwijgende afspraken hebben gemaakt.

(...)

Het voorgaande laat evenwel onverlet dat tussen informeel samenlevenden een rechtsverhouding bestaat die mede door de redelijkheid en billijkheid wordt beheerst. Dat informeel samenlevenden ervan hebben afgezien een wettelijk geregelde vorm van samenleving (huwelijk of geregistreerd partnerschap) aan te gaan of over de vermogensrechtelijke aspecten van hun samenleving uitdrukkelijke of stilzwijgende afspraken te maken, staat daaraan niet in de weg. De afspraak om te gaan samenleven, raakt in de praktijk onvermijdelijk ook hun vermogensrechtelijke verhouding.

Ook als ter zake van bepaalde uitgaven niet een vergoedingsrecht van de ene samenlevende jegens de andere samenlevende kan worden aangenomen op grond van een tussen partijen gesloten overeenkomst of op grond van de overige in Boek 6 BW geregelde rechtsfiguren, kan zo’n vergoedingsrecht in verband met de bijzondere omstandigheden van het geval voortvloeien uit de in art. 6:2 lid 1 BW bedoelde eisen van redelijkheid en billijkheid.

Uit de stukken en ter zitting is gebleken dat de man in de loop der jaren een enorme schuldenlast heeft opgebouwd. Om die reden is per 27 februari 2019 ten aanzien van hem ook een beschermingsbewind van kracht. Volgens opgave van de bewindvoerder ter zitting bedragen de tot nu toe bekende schulden van de man (en zijn partner) in totaal al € 120.000,-. De man, zijn partner en baby zijn onlangs zelfs hun huis uitgezet wegens het niet meer betalen van de huur. Jeugdzorg heeft de borg voor de nieuwe woning voorgeschoten, hetgeen ook gelijk weer een nieuwe schuld oplevert. De man en zijn gezin krijgen van de bewindvoerder € 80,- per week aan leefgeld. Het tekort wordt aangevuld door de Voedselbank. Kortom, de financiële situatie van de man is ronduit zorgelijk.

De bewindvoerder heeft ter zitting nadrukkelijk aangegeven dat het budgetplan zelfs geen ruimte laat voor een minimale bijdrage van € 25,- per maand. Bij deze stand van zaken ziet het hof, zoals ook ter zitting reeds besproken, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen reële mogelijkheden om ten laste van de man enige bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige te bepalen. De kinderalimentatie wordt daarom met ingang van 29 mei 2017 op nihil gesteld.

Nee. Gelet op de gemotiveerde betwisting van de vrouw had het naar het oordeel van het hof op de weg van de man gelegen om zijn stellingen nader met stukken te onderbouwen. Zo had de man inzichtelijk kunnen maken wat hij precies doet als ondernemer door bijvoorbeeld een ondernemingsplan te overleggen. Ook had hij jaarstukken kunnen overleggen en/of prognoses van de te verwachten omzet van zijn onderneming. Het enkel overleggen van een eigen kopie van de aangiften Omzetbelasting over 2018 is naar het oordeel van het hof onvoldoende om de hoogte van zijn inkomen en in het bijzonder zijn gestelde ontoereikende verdiencapaciteit aan te tonen. Verder heeft de man, desgevraagd door het hof, ter zitting volmondig te kennen gegeven dat hij niet solliciteert om aan een (andere) baan en inkomen te komen, noch is gebleken dat de man een uitkering heeft aangevraagd waarmee hij (gedeeltelijk) in zijn levensonderhoud kan voorzien. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de man niet, althans onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat hij een dusdanig laag inkomen geniet dat hij niet in staat is om volledig in zijn eigen levensonderhoud te voorzien. Het hof heeft hierbij tevens in aanmerking genomen dat de man ter zitting bij het hof heeft gesteld dat hij ten tijde van het huwelijk wel een inkomen had en ook heeft bijgedragen aan de kosten van het gezin.

Nee. Mede door de inzet van de hulpverlening van Tzorg en In Verbinding is er sindsdien echter wel zicht gekomen op de thuissituatie van de moeder, alsmede op haar opvoedvaardigheden en haar beschikbaarheid voor de minderjarige. Beide instanties hebben de hulpverlening beëindigd nadat bleek dat de noodzaak daartoe niet meer aanwezig was omdat de moeder over voldoende opvoedcapaciteiten beschikt. In het evaluatieverslag van februari 2019 stelt de persoonlijk begeleider van Tzorg dat de moeder in zeer grote mate in staat is haar leven zelfstandig in te vullen. Ook met de minderjarige gaat het goed. Dat de minderjarige zich goed ontwikkelt, wordt bevestigd door het consultatiebureau (in het voortgangsverslag van 6 februari 2019) en de huisarts (in een schriftelijke verklaring van 7 februari 2019).

Naar het oordeel van het hof blijkt gezien het vorenstaande niet dat nog steeds sprake is van een concrete, ernstige ontwikkelingsbedreiging van de minderjarige. De enige zorg is gelegen in het feit dat de minderjarige en de vader al een jaar geen contact hebben en dat geen omgangsregeling tot stand komt. Nog daargelaten dat de enkele omstandigheid dat sinds 6 april 2018 geen omgangsregeling tussen de minderjarige en de vader tot stand is gekomen, onvoldoende grondslag vormt voor het opleggen van een ingrijpende maatregel als een ondertoezichtstelling, constateert het hof dat de moeder zich blijkens het evaluatieverslag van Tzorg positief heeft ontwikkeld. Nu zij bovendien, evenals de vader, ter zitting in hoger beroep herhaaldelijk heeft toegezegd mee te zullen werken aan begeleide omgang, gaat het hof ervanuit dat deze in het drangkader kan en zal worden opgestart.

Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, concludeert het hof dat de gronden voor een ondertoezichtstelling niet langer aanwezig zijn. Het hof zal het verzoek van de raad om de minderjarige onder toezicht te stellen voor zover dat ziet op de duur van de maatregel na heden, derhalve afwijzen.

Het valt de moeder naar het oordeel van het hof dan ook aan te rekenen dat zij destijds is verhuisd, zonder de daarvoor benodigde toestemming van de rechtbank of het hof.

Echter, eveneens gelet op de overlegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat anders dan destijds het geval was, de kinderen inmiddels in plaats 1 zijn geworteld. Zo hebben zij (ook) daar hun vrienden en sociale contacten, zij worden zo nodig opgevangen door de buren van moeder, zij doen het goed op school waar zij snel hun draai hebben gevonden en zij hebben het goed naar hun zin. Inmiddels is er ook alweer geruime tijd verstreken sinds de kinderen met de moeder zijn verhuisd van plaats 2 naar plaats 1. Het hof overweegt verder dat de moeder sinds de verhuizing uitvoering heeft gegeven aan de zorg- en contactregeling tussen de vader en de kinderen, waarbij zij ook het halen en brengen voor haar rekening neemt. De vader heeft ook dit niet betwist. De moeder compenseert daarmee de gevolgen van de verhuizing en zorgt ervoor dat het recht op onverminderd contact tussen de vader en de kinderen niet geschonden wordt. 

Het hof hecht belang aan de rapportage van de bijzondere curator van maart 2019 waarin aangegeven wordt dat de kinderen dringend behoefte hebben aan rust en duidelijkheid over de plek waar zij mogen opgroeien. Ook de GI maakt zich grote zorgen over het spanningsveld en de onduidelijkheid waarin de kinderen zich bevinden. Bij alle drie de kinderen leiden deze spanningen tot onder meer buik- en hoofdpijnklachten. 

In dit kader heeft, mede onder overlegging van correspondentie met de woningbouwvereniging, de moeder aangevoerd niet (op korte termijn) over woonruimte te kunnen beschikken in plaats 2, zodat zeer onzeker is waar de kinderen bij een terugverhuizing dan zouden moeten gaan wonen. De GI heeft in dat verband aangegeven dat een uithuisplaatsing van de kinderen dan niet uitgesloten is. Dit brengt aldus grote onzekerheid met zich mee en dat is niet in het belang van de kinderen nu zij op dit moment juist behoefte hebben aan rust en duidelijkheid. Het hof is van oordeel dat die benodigde rust en duidelijkheid gecreëerd wordt met het alsnog verlenen van toestemming aan de moeder om met de kinderen te verhuizen naar plaats 1 en ze aldaar op school te mogen inschrijven. Ten aanzien van de pedagogische vaardigheden van de moeder is het hof overigens niet gebleken van contra-indicaties. 

Een belangrijk punt van zorg blijft niettemin de strijd tussen de ouders en de moeizame communicatie. Gebleken is in het kader van het onderhavige hoger beroep dat deze strijd door de ouders – ongeacht de woonplaats van de moeder – wordt voortgezet. Het terugverhuizen naar plaats 2 zal daarin geen oplossing bieden. Het is daarom in het grootste belang van de kinderen dat beide ouders dit oppakken en hier op korte termijn aan gaan werken.

Hoewel de moeder aldus geen gehoor heeft gegeven aan de eerdere gerechtelijke uitspraken en eigenmachtig is verhuisd, is het hof van oordeel dat het belang van de moeder om met de kinderen te mogen verhuizen op dit moment zwaarder weegt dan het belang van de vader de toestemming te weigeren, gelet op het feit dat de kinderen thans in plaats 1 geworteld zijn. Het hof zal dan ook toestemming aan de moeder verlenen om met ingang van de datum van deze beschikking te verhuizen, 

Dit betekent dat de moeder ook vanaf de datum van deze beschikking toestemming krijgt om de kinderen op school in plaats 1 in te schrijven.

Ten overvloede gaat het hof er vanuit dat de moeder het halen en brengen van de kinderen naar de vader voor haar rekening zal blijven nemen.

Het hof stelt voorop dat het in beginsel in het belang van de minderjarige is dat zij contact heeft met beide ouders. Uit de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gekomen is echter duidelijk geworden dat de vader niet bij machte is gebleken om zich aan de afspraken te houden en de raad en de moeder op de hoogte te brengen en te houden van wat er speelt. Als gevolg hiervan hebben er slechts twee proefcontacten plaatsgevonden in plaats van de door het hof opgelegde drie proefcontacten. Hoewel het ontbreken van contact met de vader schadelijk is voor de ontwikkeling van de minderjarige is het hof van oordeel dat het onbetrouwbaar zijn in het contact met de minderjarige schadelijker is voor de ontwikkeling van de minderjarige. De minderjarige kan dan immers niet op haar vader vertrouwen en kan gaan denken dat ze niet belangrijk voor hem is. 

De vader stelt dat het niet houden aan de afspraken te maken heeft met de druk die hij ervoer vanuit zijn werk en de (nagenoeg niet mogelijke) ruimte om afspraken te maken tijdens kantooruren en dat zijn nieuwe baan daar verandering in zal brengen. Het hof is echter van oordeel dat het niet nakomen van afspraken door de vader een rode draad vormt in deze zaak. De vader is meerdere malen (en op het laatste moment) afspraken niet nagekomen en laat het na de moeder (en de raad) hiervan op de hoogte te stellen. De vader lijkt hiermee niet in te zien wat zijn gedrag betekent voor anderen en hoe schadelijk dergelijk gedrag is voor de minderjarige omdat zij leert dat zij niet op haar vader kan vertrouwen. Het hof is daarom van oordeel dat de vader, alvorens er een zorgregeling kan worden vastgesteld, dient te laten zien dat hij betrouwbaar is in het nakomen van afspraken. Derhalve zal het hof - zoals door de raad ook geadviseerd - een regeling vaststellen waarin de vader elke maand een kaartje dient te sturen naar de minderjarige zodat de vader zijn interesse aan haar kan tonen. Het is in het belang van de minderjarige dat zij aandacht en betrokkenheid van haar vader blijft ervaren. De vader kan op deze manier laten zien betrouwbaar te zijn in het nakomen van afspraken zodat dit punt bij een eventueel volgend verzoek om een zorgregeling geen contra-indicatie meer hoeft te zijn voor het vaststellen van een zorgregeling.

Nee. Het hof is op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting gebleken van veel zorgen met betrekking tot de minderjarige. De minderjarige heeft ernstige gedragsproblemen, hij heeft verslavingsproblematiek en is veelvuldig in aanraking gekomen met politie en justitie. De ingezette intensieve hulpverlening (in de vorm van specialistische zorg) en de eerdere gesloten plaatsingen zijn onvoldoende gebleken om de ernstige opgroei- of opvoedingsproblemen in de ontwikkeling naar volwassenheid tegen te gaan. Daarentegen is het hof duidelijk geworden, zoals ook vermeld in de instemmingsverklaring van de gedragswetenschapper, dat van behandeling binnen de gesloten accommodatie geen sprake meer kan zijn, omdat de minderjarige binnenkort de leeftijd van achttien jaar zal bereiken. De gesloten plaatsing zal naar het oordeel van het hof enkel strekken tot het beperken van de bewegingsvrijheid van de minderjarige tot zijn achttiende verjaardag, zonder dat hem behandeling wordt of kan worden geboden. Daarmee ontbreekt naar het oordeel van het hof de juridisch grondslag voor deze verstrekkende vrijheidsbenemende maatregel. Uit de Memorie van Toelichting volgt immers dat gesloten jeugdhulp als doel heeft jeugdigen met ernstige gedragsproblemen te behandelen en een dusdanige gedragsverandering te bewerkstelligen dat deze jeugdigen weer kunnen participeren in de maatschappij ( Kamerstukken II  2012/13, 33684, 3 p. 47). Het argument van de gecertificeerde instelling, dat het NIFP-onderzoek moet worden afgewacht alvorens kan worden overgegaan tot behandeling, maakt dit niet anders. Te meer nu de minderjarige twee weken na de te wijzen beschikking de leeftijd van achttien jaar zal hebben bereikt en uit hoofde van artikel 6.1.2 lid 4 Jeugdwet zonder behandelplan niet gesloten geplaatst kan blijven. Het voorgaande leidt ertoe dat de bestreden beschikking dient te worden vernietigd en het verzoek van de gecertificeerde instelling alsnog dient te worden afgewezen.

Zoals de man terecht heeft gesteld, brengt het feit dat de vrouw een uitkering (ingevolge de Participatiewet) van de gemeente ontvangt, niet zonder meer met zich dat de vrouw daarmee genoegzaam heeft aangetoond dat zij zich in redelijkheid niet voldoende inkomsten tot haar levensonderhoud kan verwerven. Dit is ook niet zo indien vast zou komen te staan dat de vrouw zoals zij stelt door de gemeente is vrijgesteld van een sollicitatieplicht. Immers, ingevolge vaste jurisprudentie heeft het hof als alimentatierechter ten opzichte van de uitkeringsinstantie een zelfstandig toetsingskader wat betreft de inspanningsverplichting van de onderhoudsgerechtigde. Ter (verdere) onderbouwing van haar stelling dat zij om medische reden niet kan werken verwijst de vrouw enkel naar een tweetal brieven van de gemeente. Het hof is met de man van oordeel dat de vrouw met de inhoud van deze brieven onvoldoende heeft aangetoond dat zij om medische reden niet kan werken. De man heeft in dit kader terecht gesteld dat uit de brief van de gemeente van 16 november 2017 blijkt dat de vrouw  tijdelijk  niet belastbaar is met arbeid op  basis van zorgtaken en sociale aard   terwijl vast staat dat de vrouw de eerste jaren na het uiteengaan van partijen niet de zorg had voor de twee oudste kinderen (geboren in 1998 en 2001) en slechts beperkt voor het jongste kind (geboren in 2003). Het belastbaarheidsonderzoek waar in deze brief naar wordt verwezen, is door de vrouw niet overgelegd terwijl ook anderszins medische verklaringen ontbreken. Hetzelfde geldt voor de inhoud van de brief van 28 februari 2019. De vrouw draagt inmiddels wel de zorg voor de kinderen maar het betreft de zorg voor tieners en de leeftijd van de kinderen staat onbetwist dan ook niet in de weg aan het verrichten van arbeid. Gelet op de gemotiveerde betwisting van de man volgt ook uit een uitnodiging voor een afspraak bij een revalidatiearts niet de conclusie dat de vrouw om medische reden geen arbeid kan verrichten. Nu tot slot vast staat dat door de vrouw geen inspanningen zijn verricht om in haar eigen levensonderhoud te voorzien is het hof met de man van oordeel dat niet is gebleken dat de vrouw in redelijkheid niet voldoende inkomsten heeft dan wel deze in redelijkheid niet kan verwerven.

Gelet op het voorafgaande is het hof van oordeel dat de vrouw onvoldoende inzicht heeft verschaft in haar financiële positie en in haar mogelijkheden om in haar eigen behoefte te voorzien en aldus heeft de vrouw niet voldaan aan haar stelplicht.

Ja. Het is steeds de bedoeling van de ouders geweest om voor hun minderjarig kind te kiezen voor de geslachtsnaam van vader, maar door een samenloop van omstandigheden, in verband waarmee zij onder meer verwijzen naar een e-mail van 8 juni 2017 van de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Apeldoorn, hebben zij deze keuze niet kunnen effectueren. Deze omstandigheden bestaan hierin dat bij de erkenning op 11 mei 2011 van de nog ongeboren minderjarige door de ouders is gekozen voor de geslachtsnaam van de moeder, omdat de vader destijds illegaal in Nederland verbleef en onduidelijk was of hij na zijn uitzetting nog naar Nederland zou kunnen terugkeren. Voorts wilden zij voorkomen dat hun dochter met een namenreeks door het leven moest gaan. De ouders hadden op dat moment de intentie om, wanneer de vader zou terugkeren naar Nederland, te trouwen en dan gebruik te maken van de mogelijkheid om bij de voltrekking van het huwelijk de geslachtsnaam van hun kind te wijzigen in die van de vader. De vader is vervolgens op 30 juni 2011 in vreemdelingenbewaring genomen. De ouders zijn toen versneld in het huwelijk getreden om te bespoedigen dat de vader tijdig (voor de geboorte van de minderjarige) zou kunnen terugkeren naar Nederland. Bij de voltrekking van hun huwelijk op 17 augustus 2011 heeft - in alle stress bij de ouders rondom de toenmalige verblijfssituatie (in vreemdelingenbewaring) van de vader - geen wijziging van de geslachtsnaam van de minderjarige plaatsgevonden. Er is toen bovendien niet aan de ouders te kennen gegeven, ook niet door de ambtenaar van de gemeente bij wie zij in ondertrouw gingen, dat zij bij de voltrekking van het huwelijk de geslachtsnaam van de minderjarige konden wijzigen en dat zij, wanneer zij dat niet zouden doen, hiertoe op een later tijdstip geen wettelijke mogelijkheid meer hadden. Ook had de vader op dat moment niet de benodigde documenten om zijn namenreeks aan te tonen.

De vader is op 23 augustus 2011 uitgezet naar Irak. Hij is vervolgens direct begonnen met de procedure voor toelating tot Nederland op basis van het huwelijk met de moeder.

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de wettelijke onmogelijkheid om nog voorafgaand aan het bereiken door de minderjarige van de meerderjarige leeftijd tot wijziging van de geslachtsnaam van de minderjarige te komen, onder de bijzondere omstandigheden van dit geval een onrechtmatige inbreuk oplevert op het recht op identiteit en het recht op familie- en gezinsleven van de minderjarige en haar ouders.

Uit de hiervoor vermelde, door de ambtenaar niet weersproken, gedetailleerde weergave door de ouders van de feitelijk gang van zaken is aannemelijk geworden dat de ouders door een samenloop van bijzondere omstandigheden in dit geval geen gebruik hebben kunnen maken van hun recht om een geslachtsnaam te kiezen voor de minderjarige op het moment waarop artikel 1:5 lid 2 BW dat voorschrijft, namelijk ter gelegenheid van de erkenning of de voltrekking van hun huwelijk. Onverkorte toepassing van artikel 1:5 lid 2 (eerste en vierde volzin) BW is naar het oordeel van het hof gelet op deze bijzondere omstandigheden echter onverenigbaar met het recht, zoals dat voortvloeit uit artikel 8 lid 1 EVRM en artikel 8 IVRK. In dit specifieke geval kan niet gezegd worden dat die toepassing in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van een van de in artikel 8 lid 2 EVRM genoemde doeleinden, zodat het hof artikel 1:5 lid 2 BW, voor zover dat het moment voorschrijft waarop de ouders de geslachtsnaam kunnen kiezen, buiten toepassing zal laten. 

Het hof zal dan ook de bestreden beschikking vernietigen en de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Breda gelasten om medewerking te verlenen aan het verbeteren van de geboorteakte van de minderjarige door middel van het plaatsen van een latere vermelding achter de geboorteakte en daarin te vermelden dat de geslachtsnaam van de minderjarige, in plaats van de geslachtsnaam van de moeder, de geslachtsnaam van de vader zal zijn.

De comparitie heeft plaatsgevonden ten overstaan van de daartoe bij tussenarrest benoemde raadsheer-commissaris. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Uit het proces-verbaal blijkt dat partijen op de comparitie hun stellingen hebben toegelicht en hebben verklaard af te zien van het recht op pleidooi. In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de hiervoor bedoelde mededeling dat partijen kunnen verzoeken om een behandeling voor een meervoudige kamer die de beslissing zal nemen, niet is gedaan, nu het proces-verbaal van comparitie en de arresten van het hof hierover niets vermelden. Ook het destijds geldende procesreglement voorzag niet in de mogelijkheid voor partijen om in een geval als dit om een meervoudige behandeling te verzoeken (vgl. HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976, rov. 4.1.5). 

Het voorgaande brengt mee dat de klacht gegrond is. Uit de omstandigheid dat met partijen ter comparitie uitdrukkelijk is besproken of zij pleidooi wensen en zij daarvan op dat moment hebben afgezien, kan niet worden afgeleid dat de werknemer afstand heeft gedaan van het aan hem toekomende recht om bij de comparitie zijn stellingen toe te lichten ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zou nemen. Die afstand kan evenmin worden afgeleid uit het feit dat de werknemer na de comparitie niet om pleidooi heeft verzocht (vgl. HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976, rov. 4.1.7).

Uitgangspunt in deze zaak is voorts dat de door de vrouw ontvangen schenkingen van in totaal € 30.000,-- uitsluitend aan haar toekomen, nu die schenkingen zijn gedaan onder de in art. 1:94 lid 2, onder a, (oud) BW omschreven uitsluitingsclausule. 

Doordat de geschonken bedragen op een gemeenschappelijke bankrekening van partijen zijn overgeboekt, is het totaalbedrag van € 30.000,--, naar het in zoverre onbestreden oordeel van het hof, door vermenging tot het gemeenschapsvermogen gaan behoren (...). Het wettelijk stelsel van titel 7 van boek 1 BW brengt dan mee dat de vrouw als gevolg van deze vermogensverschuiving in beginsel jegens de gemeenschap recht heeft op vergoeding van dat bedrag (vgl. art. 1:95 lid 2 BW en art. 1:96 lid 4 (voorheen lid 3) BW).

Het door de vrouw onder de uitsluitingsclausule verkregen bedrag van € 30.000,-- dat op de gemeenschappelijke bankrekening van partijen is overgeboekt, is volgens de vaststelling van het hof (rov. 3.6.4.5 en 3.6.4.7) aangewend voor diverse bestedingen. Die omstandigheid doet echter op zichzelf niet af aan het vergoedingsrecht van de vrouw zoals hiervoor in 3.3.2 (slot) omschreven, omdat het erom gaat of die bestedingen betrekking hadden op gemeenschapsschulden dan wel op privéschulden van de vrouw. 

Voor zover uit het gemeenschapsvermogen (de gemeenschappelijke bankrekening waarop het bedrag van € 30.000,-- is overgeboekt) gemeenschapsschulden zijn voldaan, brengt dat geen wijziging in het recht van de vrouw op vergoeding als bedoeld aan het slot van 3.3.2 hiervoor. Dan geldt immers nog steeds dat de gemeenschap is gebaat door het aan de vrouw toekomende bedrag van € 30.000,--.

Voor zover echter uit het gemeenschapsvermogen privéschulden van de vrouw zijn voldaan, is zij op grond van art. 1:96 lid 5 (voorheen lid 4) BW gehouden tot vergoeding van het daarmee gemoeide bedrag aan de gemeenschap. In dat geval zal de hiervoor in 3.3.2 (slot) bedoelde vergoedingsvordering van de vrouw verrekend kunnen worden met haar schuld uit hoofde van art. 1:96 lid 5 BW. 

Uit de regel van art. 1:94 lid 5 (oud) BW dat alle schulden van ieder van de echtgenoten tot de huwelijksgemeenschap behoren, met uitzondering van de aldaar onder a en b genoemde schulden en van de in art. 1:94 lid 3 (oud) BW (thans lid 5) bedoelde schulden die aan een van de echtgenoten zijn verknocht, volgt het vermoeden dat de tijdens huwelijk uit het gemeenschapsvermogen voldane schulden gemeenschapsschulden zijn. Daarbij verdient opmerking dat in geval van een huwelijksgemeenschap ook uitgaven in verband met consumptieve bestedingen zijn aan te merken als voldoening van gemeenschapsschulden. Hetzelfde geldt voor uitgaven in verband met de kosten van de huishouding als bedoeld in art. 1:84 BW, ongeacht hoe ingevolge deze bepaling de draagplicht ter zake van die kosten tussen de echtgenoten verdeeld is.

In dit geval, waarin uitgaven zijn gedaan van de gemeenschappelijke bankrekening van partijen, geldt dus ten gunste van de vrouw het vermoeden dat deze uitgaven betrekking hebben gehad op gemeenschapsschulden, hetgeen meebrengt dat het vergoedingsrecht van de vrouw jegens de gemeenschap door die uitgaven niet aangetast is (...). Het ligt op de weg van de andere echtgenoot, de man in dit geval, om feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen op grond waarvan het vergoedingsrecht van de vrouw jegens de gemeenschap niet (of niet volledig) geldend kan worden gemaakt. Dat is bijvoorbeeld het geval voor zover uit het gemeenschapsvermogen privéschulden van de vrouw zijn voldaan (...), of indien uitdrukkelijk of stilzwijgend is afgesproken dat de vrouw met betrekking tot bepaalde uitgaven ter zake van gemeenschapsschulden geen aanspraak op vergoeding heeft, ook al zijn die uitgaven geheel of ten dele gefinancierd uit